ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CAUSALES DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DIMENSIONES DEL DEFECTO FÁCTICO El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con el decreto, práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva.

La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como, por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso; (ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo.

La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia. (…) ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑOS CAUSADOS POR MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Las pruebas presuntamente no valoradas no tienen incidencia en la decisión / VALORACIÓN INTEGRAL DE LA PRUEBA / INFORME ADMINISTRATIVO POR MUERTE – Valor probatorio / TARIFA LEGAL / PRINCIPIO DE LA LIBRE VALORACIÓN DE LA PRUEBA Los accionantes alegan que la sentencia del 30 de septiembre de 2020 adolece de defecto fáctico, porque el Tribunal omitió valorar el informe administrativo por muerte Nro. 003 suscrito por el comandante del Batallón de Infantería Selva Nro. 30, fechado del 7 de noviembre de 2015, en el que se calificó la muerte del soldado Gómez Hoyos como ocurrida en «misión del servicio»”.

Consideran que la ausencia de valoración de este documento, cuyo contenido no fue discutido en el proceso, llevó al Tribunal a concluir que el daño no ocurrió mientras se estaban desarrollando actividades propias del servicio y a descartar la responsabilidad de la demandada. (…) Examinada la Sentencia acusada, encuentra la Sala que en el acápite 3.1. de la providencia - relativo a los hechos probados -, en efecto no se hizo relación específica al informe administrativo por muerte.

Visto lo anterior, corresponde a la Sala establecer si tal omisión cumple con los requisitos de incidencia y trascendencia que amerite dejar sin efectos la providencia judicial por esta causa. Recuérdese que para declarar la configuración del defecto fáctico, debe probarse que en el ejercicio probatorio el juez incurrió en un error ostensible y flagrante que tenga indiscutible repercusión en el sentido de la decisión (…) El mencionado informe por muerte se suscribió en cumplimiento de una obligación legal del comandante del Batallón al que pertenecía el soldado fallecido, consistente en indicar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, y calificarlos, prima facie, conforme los escenarios establecidos en la Ley.

(…) La mencionada calificación tiene efectos importantes para trámites administrativos posteriores al suceso y pasa a integrar el expediente prestacional del occiso; no obstante, su contenido no tiene los efectos probatorios en el proceso de declaración de responsabilidad extracontractual del Estado que pretende otorgarle la parte actora (…) En Colombia no aplica el sistema de prueba tasada, sino el de libre valoración de la prueba, lo cual implica que el juez debe considerar todos los medios de prueba aportados al proceso que ayuden a formar su convencimiento dentro de las reglas de la sana crítica.

Lo anterior, quiere decir que un medio de prueba no se puede considerar per se cómo plena prueba, sino que deberán considerar en conjunto las demás pruebas del proceso y determinar su grado de convicción en virtud de la fiabilidad de la información que de ellas derive; motivo por el cual no le asiste razón a la parte accionante cuando sostiene que el referido informe es prueba plena de la imputación y el nexo causal en el caso concreto, dado que allí se indicó que el hecho sucedió en misión de servicio, teniendo así por probado tal enunciado fáctico.

Dicho esto, se tiene que el informe administrativo por muerte contiene la calificación que el agente competente hace sobre unos hechos que conoce ya directa o indirectamente. El concepto por sí mismo, no tiene la virtud de restringir el juicio probatorio del juez de la causa, pues este tiene la obligación emitir conclusiones fácticas bajo un entendimiento en conjunto de los medios de prueba.

También debe considerarse que la calificación que hizo el agente en su informe por muerte tuvo como fundamento fáctico el relato que sobre los hechos hizo el Sargento Segundo [G.I.A.V.]; relato que también fue considerado por el juez de la causa, según lo indicado en el acápite 3.1. de la sentencia acusada, que lo llevó a concluir que el daño antijurídico no era imputable a la institución a la luz del juicio de responsabilidad extracontractual del Estado.

En conclusión, se tiene que la calificación contenida en el informe por muerte no es plena prueba del elemento de imputación en el juicio de responsabilidad extracontractual del estado porque: (i) obedece al arbitrio del agente del Estado que no puede imponerse al del juez de la causa; (ii) tiene efectos diferentes en tanto esta calificación se requiere para trámites administrativos prestacionales;

(iii) corresponde al juez valorar las pruebas en su conjunto y determinar el valor de convicción que les otorga; y (iv) el fundamento fáctico del informe fue el dicho del soldado Arce Valencia, que en todo caso fue considerado por el Tribunal accionado. A más de lo anterior, debe considerarse que la conclusión del Tribunal, relativa al incumplimiento del elemento de imputación, no estuvo desprovista de respaldo probatorio, por el contrario, la prueba trasladada del proceso penal del que se destacan las entrevistas practicadas a los testigos y la sentencia anticipada de condena, fueron relacionadas por la autoridad judicial con miras a exponer y justificar su decisión. De manera que cumplió con la exigencia normativa de necesidad de la prueba contenida en el artículo 164 del Código General del Proceso.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala considera que el documento que se acusa omitido no cumple con el elemento de trascendencia que exige la jurisprudencia constitucional para que se configure el defecto fáctico y se deje sin efectos la sentencia. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑOS CAUSADOS POR MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Los extractos de las providencias invocadas no corresponden a la regla de decisión / RATIO DECIDENDI / REGLAS DE DECISIÓN El precedente judicial es “aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”.

Así entendido, el precedente debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. (…) En ese sentido, esta Sala considera que hay desconocimiento del precedente judicial si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en el que se solicita su aplicación (existencia del precedente);

(ii) que tales decisiones son vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria a dicho precedente (contradicción con el precedente vinculante); y (iv) que el juez accionado no justificó razonable por qué se apartó del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente).

Previo al análisis de fondo del defecto, el juez de tutela debe definir cuál es la parte de una providencia judicial con aptitud de tener efectos vinculantes. Esto, porque a pesar de que las providencias judiciales se conforman por el decisum, los obiter dicta y la ratio decidendi, únicamente esta última es vinculante, al menos para los efectos del defecto por desconocimiento del precedente judicial.

Ahora bien, debe precisar la Sala que la providencia identificada con el radicado interno Nro. 28062, relacionada en el escrito de tutela, no cumple con el presupuesto de identidad fáctica para constituir precedente en el caso concreto. Esto porque, el demandante en aquel caso no tenía la calidad de soldado profesional, sino que ingresó al Ejército Nacional bajo el régimen de conscripción, factor que influye de manera importante en el análisis de responsabilidad extracontractual del Estado.

(…) La Sala encuentra que, en efecto, las providencias relacionadas por el actor, de manera general, guardan identidad fáctica con el caso concreto, en tanto tratan de la muerte o lesiones sufridas por soldados como consecuencia de impacto con arma de fuego de dotación oficial, propinado por sus compañeros estando en servicio; lo cierto es, que en su mayoría, los enunciados formulados por la parte accionante no constituyen la ratio decidendi de las providencias que se invocan como fundamento de sus pretensiones, lo que impide que la Sala valore si hubo o no desconocimiento del precedente judicial.

Se advierte, que en estos casos, en vez de citar la regla de decisión de los precedentes invocados, el actor relacionó las conclusiones probatorias del caso, y extrajo de ellas reglas para resolver casos futuros, pasando por alto que tales consideraciones están ligadas al material aportado en el caso concreto, y al prudente arbitrio, independencia y autonomía del juez de la causa para valorar los medios de convicción. En el literal (ii) se indicó que el daño consistente en la muerte de un soldado profesional, siempre que sea causado con un arma de dotación, por un militar y policial en actividad y encontrándose la víctima también en ejercicio, será imputable al Estado.

Tal consideración no se trata de una regla normativa de decisión, sino de una determinación fáctica, y de aceptarse su formulación en tales términos, implicaría una evidente restricción a la libre valoración de la prueba y al arbitrio judicial para emitir conclusiones probatoria, y además relevar a los jueces de su deber de valorar las pruebas del caso, particularmente, de aquellas que tienen como objeto mostrar la imputación como elemento esencial de la responsabilidad extracontractual del Estado.

El enunciado del literal (iii) tampoco tiene la potestad de regla de decisión constitutiva de precedente, pues no es dable exponer con expectativa de generalidad que la decisión condenatoria penal en la jurisdicción ordinaria, en cualquier caso, es prueba de la falla en el servicio, más bien se trata de una conclusión probatoria dada en un contexto específico.

En todo caso, corresponderá al juez que conozca la causa establecer si la condena en el proceso penal arroja información relevante y fiable que permita con grado de convicción concluir que se acreditó la falla en el servicio en el caso particular. Igual argumentación se predica de los enunciados (iv) y (v), pues la conclusión relativa al indebido e imprudente manejo de las armas está precedida de la prueba de ese hecho en el proceso, y no se puede predicar de manera general que en todos los casos en que un soldado profesional dispare a otro, se califique como un actuar imprudente por el indebido uso de las armas bajo su custodia.

Como ya se indicó dependerá de las particularidades del caso concreto, de los medios de prueba y de la valoración que adelante el juez de la causa. En el caso concreto, el Tribunal accionado de conformidad con los hechos del asunto individual y de los medios de convicción, descartó que se tratara de un evento de imprudencia o indebida capacitación en el manejo de las armas.

(…) Asumir que el Tribunal debió fallar el caso igual que los otros citados por el actor, implicaría desconocer la autonomía del juez para valorar las pruebas del caso y, sobre todo, imponerle el deber de condenar en todos los casos en los que se demandé al Estado por hechos similares, lo cual, además de ser irrazonable, desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado, órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Finalmente, en lo que respecta al literal primero, que refiere al régimen de imputación bajo el cual debió ser analizado el caso concreto, se evidencia que el Tribunal analizó el asunto tanto por el régimen subjetivo de falla en el servicio, como por el objetivo de riesgo excepcional, y concluyó que en ninguno de los dos escenarios se encontraba demostrada la imputación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021) Referencia ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01358-00 (AC) Actor: HERMILA HOYOS PIAMBA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN “A” Temas: Acción de tutela contra providencias judiciales.

Requisitos especiales de procedibilidad de la acción. Defecto fáctico. Requisito de incidencia. Desconocimiento del precedente judicial. Ratio decidendi. Reglas de decisión. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta, decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por Hermila Hoyos Piamba y otros de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 26 de marzo de 20211, Hermila Hoyos Piamba, Rodrigo Hoyos Piamba, Estefanía Gómez Hoyos, Maribel Gómez Hoyos, Reinel Gómez Hoyos, Etelvina Piamba Córdoba, Nataly Gómez Hoyos quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor Angélica Patiño Gómez, y Liana Dangelly Gómez Hoyos quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Karen Dayana Navia Gómez, Anderson Duván Navia Gómez y Maicol Estiven Navia Gómez, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección A, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso.

En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones2: “5.1. Tutelar el derecho fundamental al debido proceso (por la configuración de un defecto fáctico por omisión probatoria) y a la igualdad (por el desconocimiento del precedente vertical) vulnerados a las accionantes, en la sentencia de segunda instancia de fecha 30 de septiembre de 2020 (…), proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCION TERCERA – SUBSECCION A, dentro del proceso de reparación directa (radicado No. 11001-33- 43-063-2017-0264-00) (…).

“5.2. Como consecuencia de esta medida de protección, se dejará sin efecto la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2020 del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCION TERCERA – SUBSECCION A por adolecer de un defecto fáctico por indebida valoración probatoria y de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente vertical, y en su lugar, se dejará en firme la sentencia de primera instancia del 16 de agosto de 2019 proferida por el JUZGADO SESENTA Y TRES ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ. “5.3.

De no accederse a la petición anterior, se ordenará al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCION TERCERA – SUBSECCION A, proferir una nueva decisión que desate el recurso de apelación formulado por la entidad demandada, en la que: (i) valore y acoja en su integridad como hecho probado el contenido del Informe Administrativo No. 003 expedido por el Comandante del Batallón de Infantería de Selva No. 30 “General Alfredo Vásquez Cobo” con sede en Mitú (Vaupés), unidad a la que se encontraba asignado el soldado JHON ALEXANDER GOMEZ HOYOS, en el calificó su muerte como ocurrida “en misión del servicio”, y (ii) atienda y aplique las consideraciones y/o reglas decisorias que la Sección Tercera del Consejo de Estado trazó en los precedentes enlistados en el numeral 4.2.2.2, por las razones allí expuestas, así como en el 4.2.2.3, en conjunto con el 2.2 y demás acápites de este escrito que resulten pertinentes.” 2.

Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Jhon Alexander Hoyos era soldado profesional del Ejército Nacional, asignado al Batallón de Infantería de Selva Nro. 30 “General Alfredo Vásquez Cobo” con sede en Mitú (Vaupés). Ingresó de manera voluntaria a la institución, y estuvo vinculado durante 4 años y 9 meses.

El soldado profesional fue retirado a través de Orden Administrativa de Personal Nro. 2352 de 2015, por muerte ocurrida el 5 de noviembre de 2015. 2.2. Los hoy accionantes interpusieron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, pretendiendo la declaración de responsabilidad de la demandada y la consecuente indemnización de perjuicios causados con ocasión del fallecimiento del soldado profesional Jhon Alexander Gómez Hoyos, ocurrido el 5 de noviembre de 2015, a causa de los disparos perpetrados por uno de sus compañeros de servicio con arma de dotación oficial, integrante del pelotón “Arcano 2”. 2.3.

Del asunto conoció en primera instancia el Juzgado 63 Administrativo del Circuito de Bogotá, que en sentencia del 16 de agosto de 2019 declaró administrativa y extracontractualmente responsable a la entidad demandada y la condenó al pago de perjuicios morales a favor de los demandantes. La autoridad judicial consideró que el asunto debía analizarse bajo el título de imputación de riesgo excepcional, dado que el uso de armas es una actividad peligrosa, por lo que correspondía a la entidad demandada velar por la seguridad tanto de quien maniobra el arma de fuego como de los demás miembros de la Institución. Asimismo, descartó la configuración de alguno de los eximentes de responsabilidad del Estado.

Las partes demandante y demandada presentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. 2.4. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A revocó la decisión del Juzgado 63 Administrativo del Circuito de Bogotá y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda por considerar que no estaba probado el elemento de responsabilidad de la imputación. Como fundamento de su decisión, en primera medida, precisó que la jurisprudencia contenciosa ha indicado que las afectaciones a la integridad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública constituyen un riesgo propio e inherente a la actividad que ordinariamente despliegan.

De manera que estos daños sufridos con ocasión del despliegue de su actividad, por regla general, se enmarcan dentro de la denominada indemnización a forfait, sin descartar que en casos determinados, de estar demostrado que el daño tiene como origen la falla en el servicio o riesgo excepcional se deberá declarar la responsabilidad del Estado.

El Tribunal manifestó que en el caso concreto no se probó que la entidad hubiere expuesto al soldado profesional a un riesgo superior al de sus demás compañeros ni que se hubiera acreditado falla en el servicio que comprometa su responsabilidad en el caso, por lo que al no encontrar acreditado el elemento de imputación revocó la sentencia de primera instancia para negar las pretensiones de la demanda. 3.

Fundamentos de la acción 3.1. A juicio de los accionante, la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, adolece de defecto fáctico “por omisión probatoria, por la no valoración del Informe Administrativo por Muerte No. 003 en el que se calificó la muerte del soldado Gómez Hoyos como ocurrida en «misión del servicio»” cuyo alcance se determina en el artículo 20 del Decreto 4433 de 2004.

Consideran que la omisión en la valoración del medio de prueba mencionado condujo al Tribunal Administrativo accionado a concluir que el daño no ocurrió mientras se estuvieran desarrollando actividades propias del servicio, y por tanto, a descartar la responsabilidad de la demandada. Destacaron que la prueba documental no fue relacionada en la sentencia de segunda instancia, lo que da cuenta que la autoridad judicial “no conocía de su existencia en el expediente”.

En relación con esta prueba documental, precisaron que la calificación allí indicada no fue cuestionada en el curso del proceso de reparación directa. Tanta certeza ofreció la documental en vía administrativa que con fundamento en esta se reconocieron las prestaciones de ley al beneficiario del soldado fallecido. Agregaron que la referida prueba tiene la calidad de documento público por lo que su fuerza probatoria debe entenderse en armonía con lo dispuesto en el artículo 257 del Código General del Proceso -CGP- y la jurisprudencia que al respecto ha emitido la Sección Tercera del Consejo de Estado3.

De conformidad con lo anterior, dijeron que: “…la veracidad, la certeza y la credibilidad sobre la inescindible relación de causalidad que existió entre la muerte de JHON ALEXANDER GOMEZ HOYOS y el servicio que como soldado profesional desempeñaba o prestaba, era y es un hecho probado que la autoridad judicial accionada tenía que acoger, declarar y tener en cuenta, pero no lo hizo, se reitera, por la no valoración del Informe Administrativo por Muerte No. 003.” Concluyeron que la omisión probatoria influyó de manera importante en el sentido de la decisión, pues de haberse considerado la prueba documental se habría tenido por acreditado el elemento de imputación y se hubiera mantenido la decisión favorable a las pretensiones de la parte demandante. 3.2.

De otra parte, los accionantes alegan que la sentencia acusada adolece de “defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial” de la Sección Tercera del Consejo de Estado que en casos similares ha declarado la responsabilidad de la Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Como fundamento de su alegato, la parte actora relacionó los precedentes que estima desconocidos con la mención a la identidad fáctica con el caso concreto, como pasa a verse: SENTENCIA ESCENARIO FÁCTICO Sentencia del 22 de junio de 2011 (Sección Tercera – Consejo de Estado – CP Danilo Rojas Betancourth.

Radicación número: 25000-23-26-000-1996- 02528-01(20306) “En este caso, existe una identidad en cuanto a la parte demandada (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional). Igualmente, en relación con los hechos que allí se declararon como probados, por cuanto, en síntesis, se trató de la herida causada a un soldado profesional (Deimar Giraldo Muñoz), por otro soldado profesional (Luis Francisco Pineda Pineda) con el arma de fuego de dotación que este último tenía asignada, durante la prestación del servicio y/o ejecutando una orden superior o misión táctica” Sentencia del 13 de junio de 2013 (Sección Tercera – Consejo de Estado.

CP Olga Mélida Valle de la Hoz. Radicación 25000-23-26-000-2002-00469- 01(28062) Actor: María Carolina Castillo Cifuentes Y Otros. Demandado: Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional) “En esta oportunidad el extremo pasivo es el mismo (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional) Los hechos bajo estudio, igualmente, al tratarse de la muerte de un soldado fruto de disparo de arma de fuego de dotación accionada por otro militar, en ese caso, durante el desayuno, momento exacto en el que se presentó según el fallo objeto de la presente acción, el deceso violento de JHON ALEXANDER GOMEZ HOYOS.

Bajo este marco fáctico, el Ejército Nacional, expresamente calificó y/o consideró que la muerte del militar había ocurrido en misión del servicio como en efecto, también lo hizo para el uniformado GOMEZ HOYOS la utilización del arma de dotación por parte del militar que provocó la muerte de su compañero obedeció a un acto espontáneo, propio, inmediato y justificable, carente de cualquier episodio anterior (peleas, enemistad, venganza, etc.), A.” Sentencia del 5 de abril de 2013 (Sección Tercera – Consejo de Estado.

CP Stella Conto Díaz del Castillo. Radicación 25000-23-26-000-2001- 02167-01(27162) Actor: Luz Mireya Ramos Vildoza Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional) Estudió el máximo tribunal en este precedente, la demanda de responsabilidad por la muerte de un uniformado de la Policía Nacional (Gerlin Mauricio Ortega Burbano) que se desempeñaba como comandante de la estación del municipio de Pedrera (Amazonas), quien falleció a causa de disparo de proyectil de arma de fuego de dotación accionada por un patrullero de la misma institución (Henry Moreno Monje), encontrándose ambos y en especial este último, en servicio y/o disponibilidad al interior de las instalaciones de dicha unidad.

En relación con el fundamento jurisprudencial que fue relacionado en la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, los accionantes resaltaron que se citaron 3 providencias a pie de página, pero ninguna de ellas guarda similitud fáctica con el asunto sub examine. Luego, carecen de fuerza vinculante para extrapolar sus reglas de decisión al caso concreto.

Y en sentido contrario, los precedentes que fueron relacionados en el cuadro anterior, por su pertinencia, sí debieron considerarse para adoptar una decisión en relación con el elemento de imputación de un caso con las características que se estudian. Del precedente citado, destacan las siguientes reglas de decisión: “(i) Régimen de responsabilidad que debe acogerse o adoptarse: subjetivo por falla en el servicio.

(En la sentencia objeto de la presente acción se abordó a la par con el objetivo por riesgo excepcional) (ii) El daño (muerte de miembros de la fuerza pública) en las condiciones que se produjo (con arma de dotación, por un militar y policial en actividad y encontrándose la víctima también en ejercicio), si guarda una relación con el servicio.

(iii) La existencia de proceso penal con decisión condenatoria adelantado por la justicia ordinaria no por la penal militar, es prueba clara de la falla de la administración, no del rompimiento de cualquier nexo con aquella (como lo aseguró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca). (iv) El agente de la administración (en este caso el soldado que disparó) desconoció los cánones que la jurisprudencia ha definido, gobiernan el manejo y utilización de las armas de dotación oficial, al emplearla directa e imprudentemente en contra de otro miembro de la fuerza pública sin justificación de ningún tipo.

(v) La actividad de la administración, materializada y exteriorizada por la conducta de su agente, resulta comprometida en estos casos y por ello se debe calificarse como deficiente y anómala, constitutiva de falla en la prestación del servicio.” Por lo expuesto concluye que se configuró el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente vertical ya que no se atendió a las reglas de decisión que en asuntos similares ha expuesto el órgano de cierre y tal omisión tiene una influencia importante en el sentido de la sentencia. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. El despacho ponente admitió la acción de tutela en auto del 12 de abril de 2021; ordenó notificar a las partes y vinculó, en calidad de terceros, a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, quien actuó como demandado en el proceso ordinario y al Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Tercera, quien profirió la sentencia de primera instancia dentro del proceso ordinario radicado bajo el Nro. 11001-33-43-063-2017-00264-00. 4.2.

El Juzgado 63 Administrativo del Circuito de Bogotá, por conducto del titular del despacho, expuso que todas las actuaciones procesales adelantadas en la primera instancia atendieron a las normas procesales, jurisprudencia pertinente y a las pruebas del proceso. Por tanto, pidió que se niegue el amparo solicitado dado que la presunta vulneración aducida por el actor no es atribuible a su despacho y porque la acción de tutela no es una tercera instancia en la que se pueda promover un pronunciamiento favorable a las pretensiones ya decididas en el proceso ordinario. 4.3.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por conducto del ponente de la decisión, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela o, como petición subsidiaria, que se deniegue la solicitud de amparo constitucional. Hizo énfasis en el requisito general de relevancia constitucional en cuanto a su alcance y límites frente al juez de tutela al momento de proceder con el análisis de providencias judiciales.

Dijo que lo que pretende la parte accionante es tomar la acción de tutela como una instancia adicional al proceso ordinario para que se declare la responsabilidad de la entidad demandada. Advirtió que en el escrito de tutela se pide que se haga una nueva valoración del acervo probatorio, pero no indicó en qué consiste la presunta vulneración de derechos en que incurrió la autoridad judicial.

Aseveró que debe declararse la improcedencia de la acción de tutela por al menos cuatro razones: (i) ausencia de perjuicio irremediable que justifique la intervención del juez de tutela; (ii) irrelevancia constitucional; (iii) inexistencia de un escenario de vulneración de derechos fundamentales; (iv) falta de configuración de alguno de los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De manera subsidiaria, pidió que se niegue la solicitud de amparo porque la valoración de la prueba documental que se adujo omitida en realidad “se realizó de manera integral, teniendo en cuenta los hechos que allí se registraron, los cuales, comparándolo con los demás medios de prueba aportados al plenario”, permitió establecer que el fallecimiento del soldado profesional no ocurrió mientras realizaba actividades propias del servicio ni estuvo relacionado con éste.

En lo que respecta al alegado defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial dijo que en las sentencias relacionadas por el accionante se encontró demostrada la responsabilidad por una omisión en el decálogo de armas, mientras que en el caso concreto la actuación del soldado que accionó su arma “rompió todo nexo que se pretendía imputar a la demandada Ejército Nacional, al actuar de una manera imprevisible e irresistible por parte de la Entidad demandada; ello al no haber justificación por parte del atacante o que el mismo hubiese expresa (sic) rencor o problemas en contra del soldado profesional (F) Jhon Alexander Gómez Hoyos”.

Concluyó que la Sala de decisión accionada profirió sentencia que acata lo exigido en el artículo 187 del CPACA, pues consideró el material probatorio en integridad, los argumentos del apelante y la decisión de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19914, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales5 y especiales6 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional7 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Por lo anterior, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 3.

Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala establecer si al proferir la sentencia del 30 de septiembre de 2020, la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto fáctico por omisión en la valoración probatoria y en “defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial”, que será estudiado bajo la óptica del defecto por desconocimiento del precedente, toda vez que se fundamenta en que la autoridad judicial desconoció los precedentes jurisprudenciales que relacionó y que, a su juicio, tienen identidad fáctica con el caso concreto. 4.

Del escenario fáctico y motivación de la sentencia objeto de análisis Esta Sala estima necesario relacionar el escenario fáctico que motivó la interposición de la demanda de reparación directa, dado que sus particularidades son determinantes para analizar la incidencia de la prueba que se alega omitida en la decisión del caso (defecto fáctico) y el precedente que podía resultar pertinente o exigible a la autoridad judicial para decidir el caso concreto (defecto por desconocimiento del precedente judicial).

Así pues, de los medios de prueba y las providencias judiciales proferidas en el curso del proceso de reparación directa Nro. 11001-33- 43-063-2017-0264-00/01, se encuentra que el soldado profesional Jhon Alexander Gómez Hoyos falleció el 5 de noviembre de 2015 como consecuencia de los disparos con arma de fuego propinados por otro soldado profesional, en hechos ocurridos en el municipio de Mitú (Vaupés) en el puesto fluvial del pelotón Arcano 2 dentro de la base militar, con arma de dotación oficial y sin que los testigos y entrevistados hubieran reportado alguna enemistad o altercado previo entre los soldados8.

En la sentencia de segunda instancia de reparación directa, el Tribunal relacionó en el acápite de pruebas, entre otros, el testimonio del comandante del pelotón Gerardo Iván Arce Valencia, en el que se señaló textualmente lo siguiente sobre los hechos: “(…)El día de hoy siendo aproximadamente las 7:50 horas, me encontraba en el sector de puerto calvario realizándole mantenimiento o motor fuera de borda, los soldados se encontraban desayunando y realizando el aseo diario de los botes, cuando de repente escucho unos disparos, de inmediato me dijo (sic) el lugar de donde escuchó los disparos y el soldado Mosquera Ayala, y el Soldado Jiménez Ocampo ( ), ya habían llegado al lugar donde fueron los disparos y tienen de la mano al soldado profesional Gómez Rivera ( ), manifestando que éste había disparado contra la humanidad del soldado profesional Jhon Alexander Gómez Hoyos, el soldado Jiménez Ocampo ( ) se dirige hacia la orilla del río, donde estaba lavando el occiso y alcanza a sujetarlo de una pierna, ya estando muerto para que el agua no se lo llevara ( ) como comandante en turno del pelotón en su momento en ningún momento tuve queja de alguno de los dos, ya que todos los días los formaba una y dos veces al día y les preguntaba qué tenían en especial para poderle dar solución ( ) ”9 De acuerdo con lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A formuló los siguientes problemas jurídicos a resolver en la segunda instancia: “¿si de conformidad con los hechos, el presente caso se trata de una responsabilidad de la Entidad demandada a título de falla en el servicio o de un riesgo excepcional, al no ser un riesgo asumido por la víctima directa fallecer a consecuencia de los disparos propinados por otro compañero, mientras estaba lavando su ropa? ¿se encuentra demostrada la existencia de una eximente de responsabilidad, causa única del fallecimiento del soldado profesional JHON ALEXANDER GÓMEZ HOYOS?”.10 Para dar solución a estos cuestionamientos, la autoridad judicial estimó necesario exponer una premisa jurídica relativa a la responsabilidad extracontractual del Estado frente a Policías y Soldados profesionales o voluntarios.

Recordó que de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado11 las afectaciones a la integridad personal de los miembros de la Fuerza Pública “constituyen un riesgo propio e inherente a la actividad que ordinariamente despliegan, supuesto para el cual se encuentra contemplada la indemnización a forfait”. No obstante lo anterior, aclaró que en algunos eventos en los que se demuestre que el daño tiene causa en una falla en el servicio o en un riesgo excepcional diferente o mayor al que normalmente un militar profesional debe someterse, habría lugar a analizar la responsabilidad extracontractual del Estado.

El Tribunal analizó el daño antijurídico bajo dos títulos de imputación: (i) el de falla en el servicio (subjetivo); y (ii) el de riesgo excepcional (objetivo). En primer lugar, descartó la responsabilidad de la entidad demandada por falla en el servicio debido a que la situación fáctica y las pruebas del proceso “no permiten acreditar una conducta omisiva o negligente por parte de la Entidad demandada que pueda considerarse causa del daño sufrido por la parte actora”.

Como fundamento de ello, expuso que los hechos ocurrieron cuando la víctima estaba lavando su ropa a la ribera del río, por lo que consideró claro que “el daño no ocurrió mientras se estaban desarrollando actividades propias del servicio” por lo que el daño no ocurrió como consecuencia de indebida capacitación para el uso de armas de fuego, la omisión en su mantenimiento; ni está demostrado que se hubiere presentado alguna discusión o enemistad entre los soldados implicados de la que conociera la entidad e hiciera caso omiso.

Luego, al analizar el escenario fáctico a la luz del título de imputación de riesgo excepcional formuló la siguiente inquietud: “¿cómo se deben (sic) analizar un caso como el presente, en donde un soldado le dispara a su compañero, sin que medie justificación o razón alguna? La autoridad judicial precisó que frente a los límites de los riesgos asumidos por quienes ingresan de forma voluntaria a la Fuerza Pública debe estudiarse en cada caso su relación con la prestación del servicio.

En esta línea, concluyó que en el caso individual no se encuentra acreditado “que la entidad hubiese expuesto al soldado profesional Jhon Alexander a un riesgo anormal o superior al de sus demás compañeros”, por al menos tres razones: "[1] De los hechos probados no se desprende, ni tampoco se puede concluir, que las actuaciones del victimario SLP.

(…) ocurrieron con motivo a su relación o interacción dentro del servicio militar; (…) por el contrario, [2] lo que se observa es que el soldado profesional (…), de manera subjetiva y particular, resolvió accionar su arma de dotación en contra de la humanidad del SLP. Jhon Alexander Gómez Hoyos, sin que mediara o de forma posterior expresara justificación alguna a su comportamiento; observa la Sala que [3] incluso el proceso penal llevado en su contra fue de conocimiento de la jurisdicción penal ordinaria (…), circunstancias a criterio de la Sala rompen todo nexo causal que se pretenda imputar al Ejército.” (Numerales agregados por la Sala).

Establecido el contexto del caso objeto de estudio, pasa la Sala a analizar los defectos invocados respecto de la sentencia de segunda instancia proferida el 30 de septiembre de 2020. 5. Defecto fáctico: su alcance y análisis en el caso individual 5.1. El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con el decreto, práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional12 ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva.

La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como, por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso13; (ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión14; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo15.

La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión16; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia17. 5.2.

La Corte Constitucional ha sido enfática al indicar que la protección constitucional por defecto fáctico sólo es posible cuando se identifique que el juez de la causa en el ejercicio probatorio incurrió en un error ostensible y flagrante que tenga indiscutible repercusión en el sentido de la decisión18. En suma, el defecto fáctico, para ser declarado debe superar los requisitos de razonabilidad y trascendencia19.

Bajo la anterior premisa, la jurisprudencia constitucional ha indicado que, en razón a los principios de autonomía e independencia judicial la intervención del juez de tutela en relación con la posible ocurrencia de un defecto fáctico debe ser de carácter “extremadamente reducido”, dado que es en el juicio de valoración probatorio donde adquieren mayor trascendencia estos principios20. 5.3.

Los accionantes alegan que la sentencia del 30 de septiembre de 2020 adolece de defecto fáctico, porque el Tribunal omitió valorar el informe administrativo por muerte Nro. 003 suscrito por el comandante del Batallón de Infantería Selva Nro. 30, fechado del 7 de noviembre de 2015, en el que se calificó la muerte del soldado Gómez Hoyos como ocurrida en «misión del servicio»”.

Consideran que la ausencia de valoración de este documento, cuyo contenido no fue discutido en el proceso, llevó al Tribunal a concluir que el daño no ocurrió mientras se estaban desarrollando actividades propias del servicio y a descartar la responsabilidad de la demandada. Por tal motivo concluyen que “…la veracidad, la certeza y la credibilidad sobre la inescindible relación de causalidad que existió entre la muerte de JHON ALEXANDER GOMEZ HOYOS y el servicio que como soldado profesional desempeñaba o prestaba, era y es un hecho probado que la autoridad judicial accionada tenía que acoger, declarar y tener en cuenta, pero no lo hizo, se reitera, por la no valoración del Informe Administrativo por Muerte No. 003.” 5.4.

Examinada la Sentencia acusada, encuentra la Sala que en el acápite 3.1. de la providencia - relativo a los hechos probados -, en efecto no se hizo relación específica al informe administrativo por muerte. En el acápite en mención, se relacionaron como medios de prueba, los siguientes: (i) las entrevistas practicadas en la etapa de indagación preliminar del proceso penal al comandante del Pelotón: Gerardo Iván Arce Valencia, al soldado profesional;

Andrés Mauricio Jiménez Ocampo, y al soldado profesional Ramiro Alberto Mosquera Ayala; (ii) el protocolo de necropsia No. 12 de 2015; (iii) el escrito de acusación suscrito por la Fiscalía 30 Seccional, el 14 de diciembre de 2015; y (iv) la sentencia penal proferida por el Juzgado Promiscuo de Mitú (Vaupés), precedida por preacuerdo entre el procesado y la Fiscalía Seccional por el hecho punible de homicidio.

El procesado fue condenado a 16 años y 10 meses de prisión. 5.5. Visto lo anterior, corresponde a la Sala establecer si tal omisión cumple con los requisitos de incidencia y trascendencia que amerite dejar sin efectos la providencia judicial por esta causa. Recuérdese que para declarar la configuración del defecto fáctico, debe probarse que en el ejercicio probatorio el juez incurrió en un error ostensible y flagrante que tenga indiscutible repercusión en el sentido de la decisión: El mencionado informe por muerte se suscribió en cumplimiento de una obligación legal del comandante del Batallón al que pertenecía el soldado fallecido, consistente en indicar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, y calificarlos, prima facie, conforme los escenarios establecidos en la Ley.

En el caso concreto, el comandante del Batallón de Infantería de Selva Nro. 30, suscribió mencionado informe el 7 de noviembre de 2015, esto es, 2 días después de la ocurrencia de los hechos, y en este consignó la siguiente información21: (i) Circunstancias de modo, tiempo y lugar, para lo que se remitió al informe rendido por el Sargento Segundo Gerardo Iván Arce Valencia. (ii) Relación de los testigos de los hechos.

(iii) Calificación de los hechos: “De acuerdo al art. 20 del decreto 4433 del 21 de Diciembre de 2004 la muerte del soldado profesional GÓMEZ HOYOS JHON ALEXANDER (…) ocurrió misión del servicio.” En este caso, el hecho fue calificado por el agente competente como ocurrido «en misión del servicio» para efectos prestacionales, habida cuenta que la norma que impone el mencionado deber legal (Decreto 4433 de 2004) regula precisamente el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

La mencionada calificación tiene efectos importantes para trámites administrativos posteriores al suceso y pasa a integrar el expediente prestacional del occiso; no obstante, su contenido no tiene los efectos probatorios en el proceso de declaración de responsabilidad extracontractual del Estado que pretende otorgarle la parte actora, por lo siguiente: En Colombia no aplica el sistema de prueba tasada, sino el de libre valoración de la prueba, lo cual implica que el juez debe considerar todos los medios de prueba aportados al proceso que ayuden a formar su convencimiento dentro de las reglas de la sana crítica22.

Lo anterior, quiere decir que un medio de prueba no se puede considerar per se cómo plena prueba, sino que deberán considerar en conjunto las demás pruebas del proceso y determinar su grado de convicción en virtud de la fiabilidad de la información que de ellas derive; motivo por el cual no le asiste razón a la parte accionante cuando sostiene que el referido informe es prueba plena de la imputación y el nexo causal en el caso concreto, dado que allí se indicó que el hecho sucedió en misión de servicio, teniendo así por probado tal enunciado fáctico.

Dicho esto, se tiene que el informe administrativo por muerte contiene la calificación que el agente competente hace sobre unos hechos que conoce ya directa o indirectamente. El concepto por sí mismo, no tiene la virtud de restringir el juicio probatorio del juez de la causa, pues este tiene la obligación emitir conclusiones fácticas bajo un entendimiento en conjunto de los medios de prueba.

También debe considerarse que la calificación que hizo el agente en su informe por muerte tuvo como fundamento fáctico el relato que sobre los hechos hizo el Sargento Segundo Gerardo Iván Arce Valencia; relato que también fue considerado por el juez de la causa, según lo indicado en el acápite 3.1. de la sentencia acusada, que lo llevó a concluir que el daño antijurídico no era imputable a la institución a la luz del juicio de responsabilidad extracontractual del Estado.

En conclusión, se tiene que la calificación contenida en el informe por muerte no es plena prueba del elemento de imputación en el juicio de responsabilidad extracontractual del estado porque: (i) obedece al arbitrio del agente del Estado que no puede imponerse al del juez de la causa; (ii) tiene efectos diferentes en tanto esta calificación se requiere para trámites administrativos prestacionales;

(iii) corresponde al juez valorar las pruebas en su conjunto y determinar el valor de convicción que les otorga; y (iv) el fundamento fáctico del informe fue el dicho del soldado Arce Valencia, que en todo caso fue considerado por el Tribunal accionado. A más de lo anterior, debe considerarse que la conclusión del Tribunal, relativa al incumplimiento del elemento de imputación, no estuvo desprovista de respaldo probatorio, por el contrario, la prueba trasladada del proceso penal del que se destacan las entrevistas practicadas a los testigos y la sentencia anticipada de condena, fueron relacionadas por la autoridad judicial con miras a exponer y justificar su decisión. De manera que cumplió con la exigencia normativa de necesidad de la prueba contenida en el artículo 164 del Código General del Proceso. 5.6.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala considera que el documento que se acusa omitido no cumple con el elemento de trascendencia que exige la jurisprudencia constitucional para que se configure el defecto fáctico y se deje sin efectos la sentencia. 6. Desconocimiento del precedente judicial: su alcance y análisis en el caso concreto 6.1.

El precedente judicial es “aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”23. Así entendido, el precedente debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.

La Corte Constitucional estableció que, para verificar la configuración del precedente judicial, el juez de tutela agotar los siguientes pasos: “i) Determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en los mismos. ii) Comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad. iii) Verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial bien sea por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine””24 En ese sentido, esta Sala considera que hay desconocimiento del precedente judicial si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en el que se solicita su aplicación (existencia del precedente);

(ii) que tales decisiones son vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria a dicho precedente (contradicción con el precedente vinculante); y (iv) que el juez accionado no justificó razonable por qué se apartó del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 6.2.

Previo al análisis de fondo del defecto, el juez de tutela debe definir cuál es la parte de una providencia judicial con aptitud de tener efectos vinculantes. Esto, porque a pesar de que las providencias judiciales se conforman por el decisum, los obiter dicta y la ratio decidendi, únicamente esta última es vinculante, al menos para los efectos del defecto por desconocimiento del precedente judicial25.

A su vez, la Corte Constitucional ha definido la ratio como "…aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico, o sea, aquellos aspectos sin los cuales sería imposible saber cuál fue la razón determinante por la cual la Corte Constitucional decidió en un sentido y no en otro diferente"26 6.3.

Ahora bien, debe precisar la Sala que la providencia identificada con el radicado interno Nro. 28062, relacionada en el escrito de tutela, no cumple con el presupuesto de identidad fáctica para constituir precedente en el caso concreto. Esto porque, el demandante en aquel caso no tenía la calidad de soldado profesional, sino que ingresó al Ejército Nacional bajo el régimen de conscripción, factor que influye de manera importante en el análisis de responsabilidad extracontractual del Estado.

No obstante, como el accionante de manera expresa solicitó en la acción de amparo que se considere su pertinencia en relación con la premisa jurídica que allí se estudió, la Sala pasará con el análisis de las reglas de decisión que fueron extractadas por el actor. Ahora bien, en el caso concreto, en sentir de los accionantes, las reglas de decisión de las providencias que se estiman desconocidas por el Tribunal accionado, y que eran vinculantes para adoptar la decisión, eran las siguientes: “(i) Régimen de responsabilidad que debe acogerse o adoptarse: subjetivo por falla en el servicio.

(En la sentencia objeto de la presente acción se abordó a la par con el objetivo por riesgo excepcional) (ii) El daño (muerte de miembros de la fuerza pública) en las condiciones que se produjo (con arma de dotación, por un militar y policial en actividad y encontrándose la víctima también en ejercicio), si guarda una relación con el servicio.

(iii) La existencia de proceso penal con decisión condenatoria adelantado por la justicia ordinaria no por la penal militar, es prueba clara de la falla de la administración (…), (iv) El agente de la administración desconoció los cánones que la jurisprudencia ha definido, gobiernan el manejo y utilización de las armas de dotación oficial, al emplearla directa e imprudentemente en contra de otro miembro de la fuerza pública sin justificación de ningún tipo.

(v) La actividad de la administración, materializada y exteriorizada por la conducta de su agente, resulta comprometida en estos casos y por ello se debe calificarse como deficiente y anómala, constitutiva de falla en la prestación del servicio.” La Sala encuentra que, en efecto, las providencias relacionadas por el actor, de manera general, guardan identidad fáctica con el caso concreto, en tanto tratan de la muerte o lesiones sufridas por soldados como consecuencia de impacto con arma de fuego de dotación oficial, propinado por sus compañeros estando en servicio; lo cierto es, que en su mayoría, los enunciados formulados por la parte accionante no constituyen la ratio decidendi de las providencias que se invocan como fundamento de sus pretensiones, lo que impide que la Sala valore si hubo o no desconocimiento del precedente judicial.

Se advierte, que en estos casos, en vez de citar la regla de decisión de los precedentes invocados, el actor relacionó las conclusiones probatorias del caso, y extrajo de ellas reglas para resolver casos futuros, pasando por alto que tales consideraciones están ligadas al material aportado en el caso concreto, y al prudente arbitrio, independencia y autonomía del juez de la causa para valorar los medios de convicción, pero no al precedente judicial propiamente dicho, como pasa a evidenciarse: En el literal (ii) se indicó que el daño consistente en la muerte de un soldado profesional, siempre que sea causado con un arma de dotación, por un militar y policial en actividad y encontrándose la víctima también en ejercicio, será imputable al Estado.

Tal consideración no se trata de una regla normativa de decisión, sino de una determinación fáctica, y de aceptarse su formulación en tales términos, implicaría una evidente restricción a la libre valoración de la prueba y al arbitrio judicial para emitir conclusiones probatoria, y además relevar a los jueces de su deber de valorar las pruebas del caso, particularmente, de aquellas que tienen como objeto mostrar la imputación como elemento esencial de la responsabilidad extracontractual del Estado.

El enunciado del literal (iii) tampoco tiene la potestad de regla de decisión constitutiva de precedente, pues no es dable exponer con expectativa de generalidad que la decisión condenatoria penal en la jurisdicción ordinaria, en cualquier caso, es prueba de la falla en el servicio, más bien se trata de una conclusión probatoria dada en un contexto específico.

En todo caso, corresponderá al juez que conozca la causa establecer si la condena en el proceso penal arroja información relevante y fiable que permita con grado de convicción concluir que se acreditó la falla en el servicio en el caso particular. Igual argumentación se predica de los enunciados (iv) y (v), pues la conclusión relativa al indebido e imprudente manejo de las armas está precedida de la prueba de ese hecho en el proceso, y no se puede predicar de manera general que en todos los casos en que un soldado profesional dispare a otro, se califique como un actuar imprudente por el indebido uso de las armas bajo su custodia.

Como ya se indicó dependerá de las particularidades del caso concreto, de los medios de prueba y de la valoración que adelante el juez de la causa. En el caso concreto, el Tribunal accionado de conformidad con los hechos del asunto individual y de los medios de convicción, descartó que se tratara de un evento de imprudencia o indebida capacitación en el manejo de las armas.

Al respecto recuérdese que el Tribunal dijo: “(…) para esta Corporación la situación fáctica expuesta no permite acreditar una conducta omisiva o negligente por parte de la Entidad demandada que pueda considerarse a su vez, causa del daño sufrido por la parte actora, por cuanto de las declaraciones aportadas al expediente, no se desprende actuación u omisión alguna por parte del Ejército Nacional, que conllevara al deceso del soldado profesional; obsérvese que el daño no ocurrió, por ejemplo como consecuencia de una indebida capacitación en el uso de armas o una omisión en el mantenimiento de las mismas, tampoco está demostrado que entre los soldados se hubiera presentado discusión alguna o reproche (…)” Asumir que el Tribunal debió fallar el caso igual que los otros citados por el actor, implicaría desconocer la autonomía del juez para valorar las pruebas del caso y, sobre todo, imponerle el deber de condenar en todos los casos en los que se demandé al Estado por hechos similares, lo cual, además de ser irrazonable, desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado, órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Finalmente, en lo que respecta al literal primero, que refiere al régimen de imputación bajo el cual debió ser analizado el caso concreto, se evidencia que el Tribunal analizó el asunto tanto por el régimen subjetivo de falla en el servicio, como por el objetivo de riesgo excepcional, y concluyó que en ninguno de los dos escenarios se encontraba demostrada la imputación. 6.4.

De conformidad con los argumentos expuestos, concluye la Sala que no se encuentra acreditado que el Tribunal accionado haya incurrido en desconocimiento del precedente judicial habida cuenta que los enunciados extraídos por los actores no constituyen reglas de decisión que tengan vocación de ser vinculantes y constituir precedente exigible para el caso sub examine. 7.

Conclusión Por las razones expuestas, encuentra la Sala que en el presente asunto no se encuentran configurados los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente alegados por la parte actora, motivo por el cual, negará las pretensiones de la acción de tutela interpuesta. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Negar las pretensiones de la acción de tutela promovida por los señores Hermila Hoyos Piamba, Rodrigo Hoyos Piamba, Estefanía Gómez Hoyos, Maribel Gómez Hoyos, Reinel Gómez Hoyos, Etelvina Piamba Córdoba, Nataly Gómez Hoyos quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor Angélica Patiño Gómez, y Liana Dangelly Gómez Hoyos quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Karen Dayana Navia Gómez, Anderson Duván Navia Gómez y Maicol Estiven Navia Gómez, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

(Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ