ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No existe criterio jurisprudencial unificado sobre el tema / RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES PARA EMPLEADOS DEL DAS – Inclusión de la prima de riesgo [E]s del caso destacar que la providencia de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de esta Corporación y presuntamente desconocida, no constituye precedente para el caso concreto, en la medida que tal sentencia unifica el criterio correspondiente a los factores salariales que conforman el Ingreso Base de Liquidación Pensional de las personas que se encuentran en el régimen de transición, mientras que el asunto bajo estudio tiene como objeto de controversia la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de otras prestaciones sociales distintas de la pensión, tal como lo ha dispuesta esta Sección en otras oportunidades.
(…) Ahora, en cuanto al reparo según el cual la actora no demostró haber ejercido alguno de los cargos previstos en el artículo 2º del Decreto 1835 de 3 de agosto de 1994, tal como lo dispone la sentencia de 7 de diciembre de 2017, proferida por la Sección Segunda -Subsección “A”- del Consejo de Estado para poder tener en cuenta la prima de riesgo como factor prestacional y hacer extensible la sentencia de unificación de 1o. de agosto de 2013 proferida por el Consejo de Estado, es del caso advertir que tal inconformidad no tiene vocación de prosperidad.
(…) Lo anterior, teniendo en cuenta que el Tribunal atendió los criterios dispuestos en la providencia presuntamente desconocida, para lo cual encontró que, al verificar la certificación de 20 de marzo de 2014 expedida por la Subdirectora de Talento Humano del extinto DAS, evidenció que la señora [E.P.G.] desempeñó como último cargo el de “Detective 108-06” asignado al nivel central, el cual se encuentra dentro de los cargos previstos en el artículo 2º del Decreto 1835 de 1994.
(…) En ese orden de ideas, no es de tal acierto que la autoridad judicial accionada se haya apartado del precedente jurisprudencial dispuesto para el asunto, contrario a ello, aplicó lo dispuesto en la providencia de 7 de diciembre de 2017 proferida por la Sección Segunda -Subsección “A”- del Consejo de Estado (…) En ese contexto, encuentra la Sala que el Tribunal no incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente alegado (…) Aunado a lo anterior, la Sala evidencia que lo pretendido por la parte actora es reabrir nuevamente el debate procesal ya desatado en sede ordinaria, máxime si se tiene en cuenta que la intervención del juez constitucional se circunscribe a evitar el defecto que se le endilgue a la providencia judicial cuestionada, el cual en este caso no se acreditó. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05251-01(AC) Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO PAP FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD -DAS Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN D La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 18 de marzo de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado[1], que declaró improcedente la solicitud de amparo.
ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO PAP, FIDUPREVISORA S.A. – DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS Y SU FONDO ROTATORIO, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[2] al proferir la providencia de 20 de junio de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-718-2014-00080-03.
I.2.- Hechos Refirió que mediante el Decreto Ley 4057 de 11 de octubre de 2011, se ordenó la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad -en adelante DAS-, así como de su Fondo Rotatorio. Sostuvo que el 4 de julio de 2014, la señora ERHICA DEL PILAR GARNICA promovió demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el DAS en supresión, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo por medio del cual se le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se le reconociera y pagara debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quedara integrada la prima de riesgo.
Relató que la demanda correspondió por reparto al Juzgado 57 Administrativo del Circuito de Bogotá[3] bajo el número único de radicación 11001-33-35- 718-2014-00080-00 que, mediante sentencia de 11 de diciembre de 2018, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, por lo que declaró la nulidad del acto administrativo demandado y condenó al Patrimonio Autónomo -PAP-, Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del Extinto DAS y a su Fondo Rotatorio, a reliquidar los haberes salariales y prestacionales de la señora ERHICA DEL PILAR GARNICA, incluyendo en la base de liquidación la prima especial de riesgo, desde el 17 de marzo de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2013, debidamente indexada, así como a liquidar los aportes al sistema de seguridad social no efectuados sobre la prima especial de riesgo, desde el momento en que la citada señora empezó a devengarla.
Señaló que inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal que, mediante sentencia de 20 de junio de 2019, confirmó la decisión de primera instancia. I.3. Fundamentos de derecho A juicio de la parte actora, el Tribunal incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que fundamentó su decisión en una providencia[4] que contenía una tesis que había sido modificada para ese momento por el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[5], la cual establece que sólo tienen efectos prestacionales los emolumentos expresamente catalogados en el ordenamiento jurídico como factores salariales, condición de la que, a su juicio, carece la prima de riesgo.
Además, sostuvo que de conformidad con la sentencia de 7 de diciembre de 2017, proferida por la Sección Segunda -Subsección “A”- del Consejo de Estado, para poder tener en cuenta a la prima de riesgo como factor prestacional y hacer extensible la sentencia de unificación de 1o. de agosto de 2013, proferida por el Consejo de Estado, se debía demostrar el ejercicio de los cargos establecido en el artículo 2º del Decreto 1835 de 3 de agosto de 1994[6], lo cual no ocurrió en el caso en concreto.
I.4.- Pretensiones La parte actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia: “[…] Se declare que con la sentencia de segunda instancia proferida el 20 de junio del 2019 por la Sección Segunda Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca No. 11001333571820140008003, promovida por la Señora ERHICA DEL PILAR GARNICA contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en Acción de Nulidad y Restablecimiento, el Tribunal incurrió en una vía de hecho al haber desconocido el cambio de escenario jurisprudencial con las sentencias: i) Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A Consejero Ponente Rafael Francisco Suarez Vargas siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) que definió solicitud de extensión de jurisprudencia; y ii) La sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018 del Consejo, de Estado Expediente 52001233300020120014301 […] y se ordenen emitir una nueva sentencia […]”.
I.5.- Defensa I.5.1.- El Tribunal pese a ser notificado en debida forma del presente trámite constitucional, guardó silencio. I.6. Intervinientes I.6.1.- El Juzgado solicitó denegar las pretensiones de la acción de tutela de la referencia o, en su defecto, se declare la improcedencia de la acción, dado que no se cumple con el requisito general de la inmediatez en el caso en concreto.
Afirmó que en el proceso cuestionado fueron surtidas todas las etapas procesales previstas en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 y, además, la decisión se sustentó en la valoración probatoria de todo el material documental aportado en el expediente, así como en el marco jurídico y la jurisprudencia aplicable al asunto. Sostuvo que, contrario a lo afirmado por la parte actora, la señora ERHICA DEL PILAR GARNICA allegó certificación expedida por la Subdirectora de Talento Humano del extinto DAS, en el que era posible evidenciar que el último cargo desempeñado fue el de “Detective 208-06”, asignada a nivel central, razón por la que devengó la “prima especial de riesgo”.
I.6.2.- La señora ERHICA DEL PILAR GARNICA resaltó que este mecanismo constitucional no puede ser utilizado como una instancia adicional, para reabrir un debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario con total apego de los principios constitucionales y las normas que rigen la materia, así como la jurisprudencia aplicable al asunto.
Señaló que la acción de tutela de la referencia carece del requisito general de inmediatez, dado que supera con creces los 6 meses desde la notificación del fallo cuestionado, lo que la hace improcedente, sumado al hecho que tampoco se cumple con el requisito de subsidiariedad, comoquiera que la parte tutelante cuenta con otros mecanismos idóneos para exponer las inconformidades aquí planteadas.
Por lo anterior, solicitó denegar las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. II.
FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La Sección Segunda mediante sentencia de 18 de marzo de 2021, declaró improcedente la solicitud de amparo al considerar que no se cumplió con el requisito general de inmediatez, toda vez que la notificación electrónica de la providencia cuestionada se surtió el 18 de noviembre de 2019, mientras que la acción de tutela de la referencia se promovió el 18 de diciembre de 2020, esto es, superado el término de seis meses que señaló la Sala Plena del Consejo de Estado como prudencial para el ejercicio de este mecanismo constitucional contra providencia judicial, sin que se evidencien razones que justifiquen tal inactividad.
III.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó la sentencia proferida por la Sección Segunda, en los siguientes términos: Sostuvo que, contrario a lo afirmado por el a quo, la acción de tutela de la referencia se radicó ante el Consejo de Estado el 23 de abril de 2020, mediante el correo electrónico dispuesto para tal fin, no obstante, al no recibir respuesta alguna sobre la admisión o inadmisión, el 15 de diciembre de 2020, solicitó mediante oficio información respecto del trámite del proceso.
Arguyó que como respuesta a lo anterior, el 18 de diciembre de 2020, la Secretaría del Consejo de Estado procedió a asignarle número de radicado al proceso como si apenas se hubiera radicado la tutela. Señaló que por lo anterior, es evidente que la presente acción constitucional se promovió dentro del término de seis meses establecido por la jurisprudencia y, por tanto, se cumple con el requisito de la inmediatez para analizar de fondo la vulneración de los derechos fundamentales invocados.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.
La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) Caso concreto En el presente asunto, la Sala advierte que la parte actora pretende que se deje sin efecto la providencia de 20 de junio de 2019, proferida por el Tribunal, por medio de la cual confirmó la decisión del Juzgado que, mediante sentencia de 11 de diciembre de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2014-00080-03.
A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad habida cuenta que, a juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada no acogió el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, vigente para ese momento y, por el contrario, con fundamento en la sentencia de 1o. de agosto de 2013, le reconoció a la señora ERHICA DEL PILAR GARNICA la prima de riesgo devengada durante el tiempo que laboró para el extinto DAS, como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales distintas a la pensión. Además, sostuvo que de conformidad con la sentencia de 7 de diciembre de 2017, proferida por la Sección Segunda -Subsección “A”- del Consejo de Estado, para poder tener en cuenta a la prima de riesgo como factor prestacional y hacer extensible la sentencia de unificación de 1o. de agosto de 2013, proferida por el Consejo de Estado, se debía demostrar el ejercicio de los cargos establecido en el artículo 2º del Decreto 1835 de 3 de agosto de 1994[7], lo cual no ocurrió en el caso en concreto.
La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Segunda que, mediante sentencia de 18 de marzo de 2021, declaró improcedente la solicitud de amparo al considerar que no se cumplió con el requisito general de la inmediatez, toda vez que la notificación electrónica de la providencia cuestionada se surtió el 18 de noviembre de 2019, mientras que la acción de tutela de la referencia se promovió el 18 de diciembre de 2020, esto es, superado el término de seis meses que señaló la Sala Plena del Consejo de Estado como prudencial para el ejercicio de este mecanismo constitucional contra providencia judicial, sin que se evidencien razones que justifiquen tal inactividad.
Inconforme con lo anterior, la parte actora impugnó la decisión del a quo al estimar que, contrario a lo afirmado en el fallo de primera instancia, la acción de tutela de la referencia se radicó ante el Consejo de Estado mediante correo electrónico del 23 de abril de 2020, diferente es que hasta el 18 de diciembre de 2020 la Secretaría de esta Corporación le dio trámite a la solicitud constitucional, por lo que es evidente que se cumple con el requisito de la inmediatez para analizar de fondo la vulneración de los derechos fundamentales invocados.
Precisado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) establecer si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, especialmente el requisito de inmediatez y, de ser así, ii) determinar si el Tribunal incurrió en el desconocimiento del precedente alegado al proferir la providencia de 20 de junio de 2019.
De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, especialmente el requisito de inmediatez.
La Sala observa que, en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente y, vulneró sus derechos fundamentales invocados; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.
Por último, en cuanto al requisito general de la inmediatez la Sala encuentra que le asiste razón a la parte actora, toda vez que la providencia cuestionada se notificó mediante correo electrónico de 18 de noviembre de 2019 y la solicitud de amparo se promovió el 23 de abril de 2020, esto es, dentro del término de seis meses establecidos por la Sala Plena del Consejo de Estado.
En efecto, revisado el trámite surtido dentro de este mecanismo constitucional se advierte que el actor promovió acción de tutela a través de correo electrónico remitido a la Secretaría de esta Corporación el 23 de abril de 2020[8] y al no haber obtenido información al respecto, envió un oficio el 15 de diciembre de 2020, con el fin de que se verificara el estado de su solicitud, obteniendo como respuesta el 18 de diciembre de esa misma anualidad que al proceso le fue asignado número de radicación y fue sometido para reparto, correspondiéndole al Despacho del doctor Rafael Francisco Suarez Vargas.
En ese orden de ideas, es dable afirmar que la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[9], por lo que la Sala revocará la decisión del a quo que declaró improcedente la solicitud de amparo para, en su lugar, proceder con el análisis de fondo de la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados. Verificado lo anterior, corresponde determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2014-00080-03.
Del desconocimiento del precedente judicial En lo que respecta a este defecto se ha determinado que de acuerdo con lo establecido en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, el poder judicial es autónomo e independiente y los Jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley. Esta regla general de independencia y autonomía no es absoluta, ya que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, según lo ha definido la Jurisprudencia constitucional.
En efecto, en la sentencia T-267 de 2013, la Corte Constitucional puntualizó: “[…] Es así como, en materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la Carta), que supone no solamente la igualdad ante la ley sino también de trato por parte de las autoridades y concretamente igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por las autoridades judiciales, garantizándose de esta forma la seguridad jurídica y con ella la certeza de la comunidad respecto a la forma en la que se van a decidir los casos iguales.
Como resultado de lo anterior, surge como límite a la autonomía e independencia de los Jueces el respeto por el precedente[10] […]”. De la misma forma, en la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional precisó que el desconocimiento del precedente constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela cuando la decisión judicial afecta derechos fundamentales de las partes.
En especial, respecto del precedente vertical, la Jurisprudencia de esa Corporación ha sido enfática en sostener que el Juez no sólo está vinculado por el artículo 13 de la Constitución Política, que impone la igualdad de trato jurídico en la aplicación de la ley, sino también que su autonomía se encuentra limitada por la eficacia de los derechos fundamentales y, en particular, del debido proceso judicial[11].
No obstante lo anterior, la Jurisprudencia Constitucional también ha admitido la posibilidad de que un Juez se aparte de su propio precedente o del precedente de su superior jerárquico, siempre y cuando se sustenten debidamente las razones de su posición (principio de razón suficiente)[12]. Descendiendo al caso concreto, con el fin de resolver el problema jurídico planteado y verificar si, en efecto, la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto aludido, la Sala precisa lo siguiente: (i) La señora ERHICA DEL PILAR GARNICA promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretendiendo la reliquidación de las prestaciones sociales, diferentes a la pensión, con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial.
(ii) El Tribunal confirmó la decisión del juez de primera instancia que ordenó reliquidar las prestaciones sociales, incluyendo como factor salarial la prima de riesgo, desde el 17 de marzo de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2013, momento en el cual estuvo vinculada al extinto DAS. Para sustentar dicha decisión, explicó que: “[…] Ahora, respecto a la solicitud de la inclusión de la prima de riesgo, esta Sala acoge el pronunciamiento de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de 1º de agosto de 2013, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, proferida dentro del expediente No. 44001233100020080015001, actor: Héctor Enrique Duque Blanco, demandado: Caja Nacional de Previsión Social, en la cual, con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo estableció que dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca, lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).
Sobre el particular, expuso: […] Por lo tanto, en vista que la actora acredita haber percibido la prima de riesgo de forma periódica y habitual, mientras estuvo laborando en el cargo de Detective en el DAS o, en gracia de discusión, desde enero del 2008 hasta el 31 de diciembre de 2013 (fls. 24 al 44); la Sala asume como propias las consideraciones de la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, citada en precedencia, en la que considera que “…la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial…”, y, de tal forma, conforme al artículo 4º Superior, al contradecir los principios mínimos fundamentales del artículo 53 Constitucional que comprende la noción de salario a que se ha hecho referencia, procede la inaplicación de la expresión “La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial” prevista en el artículo 4º del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994. […] Igualmente, estas diferencias proceden solo respecto del tiempo en el cual la accionante se encontraba vinculada al Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, devengando la aludida prima de riesgo, es decir, desde enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2013, como se constata en el certificado de tiempos de servicio que hace a folio 24 del expediente y en los extractos de nómina discriminados que aparecen en los folios 29 al 31 del plenario, a más que como consecuencia de la supresión del DAS los empleados de esa entidad fueron incorporados a las nuevas entidades receptoras, atendiendo el régimen de personal previsto en el artículo 7º del Decreto 4057 de 2011, Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones, que dispone: […] En este orden, al no existir duda que la accionante fue incorporada a la Planta de la Contraloría General de la República, es dable a la Sala inferir que dicha incorporación fue a partir del 1° de enero de 2014, dado que su vinculación con el DAS, se reitera, se dio hasta el 31 de diciembre del 2013 (fl. 24), fecha desde la cual goza del régimen prestacional de esa entidad receptora, teniendo incluida dentro de la asignación básica la prima de riesgo que percibía en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), en los términos descritos en el artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, por lo tanto, no hay lugar a ordenar el pago de diferencias prestacionales con posterioridad a esa fecha, tal como lo decidió el a quo.
De igual manera es viable la reliquidación de los aportes efectuados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, entre el 17 de marzo del 2011 y el 31 de diciembre de 2014, con la inclusión del factor salarial denominado “prima de riesgo”; suma sobre la cual se debe realizar el descuento de las diferencias reconocidas la proporción correspondiente al empleado, con el fin de que dichos recursos sean girados al Sistema General de Pensiones para la financiación de la pensión de jubilación de la actora, como lo dispuso el juez de primera instancia. En estos términos, forzoso es para la Sala concluir que los argumentos expuestos por la demandada en el recurso de apelación, respecto al no desarrollo de las actividades de riesgo señaladas en el artículo 2º del Decreto 1835 de 1994 al vincularse a la Contraloría General de la República, que además lo motivan a afirmar que es contrario a derecho reconocer como factor salarial la prima de riesgo, no tienen vocación de prosperidad, pues, como lo dispone el fallador de primera instancia en el fallo recurrido, únicamente se reconoce el derecho a la reliquidación de las prestaciones con inclusión de esa prestación, durante el tiempo en que la actora estuvo vinculada al Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- […]”.
Significa lo precedente que el Tribunal confirmó la decisión de primera instancia no sólo por encontrar acreditado que la señora ERHICA DEL PILAR GARNICA devengó de manera habitual y periódica la prima especial de riesgo como retribución directa de los servicios prestados, sino que atendió el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, para concluir que dicho emolumento sí constituía factor salarial y, además, por ser el criterio que ha venido aplicando a los procesos judiciales de la misma naturaleza.
Por lo anterior, confirmó la decisión del a quo de ordenar el pago de las diferencias prestacionales únicamente en lo que respecta al período comprendido entre enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2013, dado que fue en ese momento en el que estuvo vinculada al DAS y que a partir del 1o. de enero de 2014, fue incorporada a la Contraloría General de la República, por lo que no había lugar a ordenar el pago con posterioridad a tal fecha.
Al respecto, la Sala pone de presente que la Sección Segunda de esta Corporación, especializada en temas laborales, mediante providencia de 29 de agosto de 2019, proferida dentro del expediente 11001-03-15-000-2019- 01686-01, precisó que la prima de riesgo de los empleados del DAS sí constituye factor salarial, tanto para liquidar pensiones como prestaciones sociales.
“[…] La accionante considera que la autoridad judicial desconoció sus derechos al fundarse en el precedente jurisprudencial que no estaba vigente (sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013) y que no resultaba aplicable al caso. Indicó que el Tribunal debió acoger los argumentos de la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, De lo expuesto, puede observarse que las dos decisiones enunciadas se encuentran vigentes y en las cuales se aborda el tema de la liquidación del IBL de la pensión y la inclusión de los factores.
Sin embargo, las situaciones fácticas y jurídicas difieren, por lo que no se encuentra claridad en lo pretendido por la parte accionante, máxime que en el presente asunto la discusión gira en torno al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de otras prestaciones, bajo el argumento de los elementos contentivos del salario y desarrollados en la sentencia del 1º de agosto de 2013 y acogidos por el Tribunal accionado, más no sobre la reliquidación de la pensión y la inclusión de los factores salariales en la misma.
Por lo tanto, resulta sin sustento el argumento expuesto por la accionante sobre el hecho de aplicar la sentencia del 28 de agosto de 2018 al caso en el que se pretendía la declaratoria de la prima de riesgo como factor salarial en las demás prestaciones diferentes a la pensión. Ahora bien, la jurisprudencia ha definido el precedente judicial como un conjunto de sentencias existentes que han resuelto casos similares y que en ese sentido han de tenerse en cuenta para resolver determinado asunto.
Al respecto, se tiene que el Tribunal Administrativo de Bolívar en el fallo acusado, como argumento principal, acogió lo expuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1.° de agosto de 2013, esto, pese a que en la mencionada decisión solamente se reconoció como factor salarial la prima de riesgo para la liquidación de la pensión de los exfuncionarios del DAS, consideró que, al cumplir dicha prima con los requisitos constitutivos del salario, es decir, devengada de forma ordinaria y permanente, según lo expuesto por el Consejo de Estado, también debía ser incluida en las demás prestaciones.
Además, enunció algunos fallos proferidos por esta Corporación con los que sustentó su decisión. Sobre el particular, cierto es que no existe un criterio unificado por parte del Tribunal de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en ese sentido puede evidenciarse la existencia de argumentos tanto a favor como en contra de las personas que pretenden obtener el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las demás prestaciones diferentes a la pensión, por lo tanto, lo que el juez de tutela procede a evaluar, en estos casos, es si existe una evidente transgresión y desconocimiento de las normas constitucionales que afecten los derechos de los implicados.
En conclusión: El Tribunal Administrativo de Bolívar, al proferir el fallo del 8 de marzo de 2019, no incurrió en ninguno de los defectos alegados, porque, en el ejercicio de su autonomía e independencia, decidió acceder a las pretensiones de la demanda. Por tanto, se confirmará la sentencia del 21 de junio de 2019 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B que negó acción de tutela interpuesta por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y de la Fiduprevisora S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A, Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su fondo rotatorio en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con lo aquí expuesto […]” (Destacado fuera del texto).
Cabe resaltar que precisamente tal criterio fue el que acogió la Sala mediante providencia de 8 de noviembre de 2019[13], en la que modificó la posición que había adoptado en el sentido de señalar que la prima de riesgo no constituía factor salarial para liquidar las prestaciones sociales distintas a la pensión, para en su lugar, adoptar la postura según la cual la prima de riesgo sí es un factor salarial para dichos efectos; lo anterior, en aras de garantizar los derechos de los trabajadores y respetar la autonomía e independencia de los jueces ante la ausencia de jurisprudencia unificada sobre la materia.
La mencionada sentencia señaló lo siguiente: […] Con fundamento en las anteriores premisas, en aras de garantizar los derechos de los trabajadores, respetando la autonomía e independencia de los jueces, y ante la ausencia de jurisprudencia unificada sobre el tema, esta Sala modifica el criterio que recientemente había acogido en el sentido de que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión y acoge el criterio consistente en que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para ello […]” (Resaltado fuera del texto).
Tal postura fue reiterada en providencias de 15 de noviembre[14], 5 de diciembre de 2019[15], 28 de febrero de 2020[16] y 6 de agosto de 2020[17], por esta Sala de Decisión. No obstante lo anterior, la Sala advierte que el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las prestaciones diferentes a la pensión, no es un tema pacífico o que haya sido objeto de unificación por la Sección Segunda de esta Corporación, lo que ha originado que se produzcan, en sede ordinaria, decisiones en las que, de manera razonada, se accede o se deniega el reconocimiento de la mencionada prima como factor salarial.
En ese mismo sentido, es del caso resaltar que las distintas Secciones que integran la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación[18], al resolver acciones de tutelas en las que se solicitaba dejar sin efectos fallos ordinarios en los que se negó la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales distintas a la pensión, han decidido no acceder al amparo deprecado, al considerar que las decisiones acusadas no son irracionales y mucho menos arbitrarias, comoquiera que cumplen con la carga argumentativa para motivar su decisión. Por lo anterior, la Sala mediante providencia de 21 de agosto de 2020[19] estimó pertinente rectificar su posición, toda vez que ante la ausencia de unificación de criterios sobre el asunto objeto de debate, “[…] debe prevalecer la autonomía y la independencia de los jueces, esto es, la libertad para adoptar una posición siempre que cuente con la carga argumentativa y razonable suficiente; carga que si se cumple hace inadmisible que el juez de tutela imponga o someta al juez natural acoger una postura determinada […]”.
Es así como al descender al caso sub examine, la Sala encuentra que el Tribunal no incurrió en el desconocimiento del precedente alegado, comoquiera que no existe lineamiento judicial trazado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que resulte aplicable al caso en concreto. Sumado a lo anterior, es del caso destacar que la providencia de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de esta Corporación y presuntamente desconocida, no constituye precedente para el caso concreto, en la medida que tal sentencia unifica el criterio correspondiente a los factores salariales que conforman el Ingreso Base de Liquidación Pensional de las personas que se encuentran en el régimen de transición, mientras que el asunto bajo estudio tiene como objeto de controversia la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de otras prestaciones sociales distintas de la pensión, tal como lo ha dispuesta esta Sección en otras oportunidades[20].
Ahora, en cuanto al reparo según el cual la actora no demostró haber ejercido alguno de los cargos previstos en el artículo 2º del Decreto 1835 de 3 de agosto de 1994[21], tal como lo dispone la sentencia de 7 de diciembre de 2017, proferida por la Sección Segunda -Subsección “A”- del Consejo de Estado para poder tener en cuenta la prima de riesgo como factor prestacional y hacer extensible la sentencia de unificación de 1o. de agosto de 2013 proferida por el Consejo de Estado, es del caso advertir que tal inconformidad no tiene vocación de prosperidad.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el Tribunal atendió los criterios dispuestos en la providencia presuntamente desconocida, para lo cual encontró que, al verificar la certificación de 20 de marzo de 2014 expedida por la Subdirectora de Talento Humano del extinto DAS, evidenció que la señora ERHICA DEL PILAR GARNICA desempeñó como ultimo cargo el de “Detective 108-06” asignado al nivel central, el cual se encuentra dentro de los cargos previstos en el artículo 2º del Decreto 1835 de 1994.
En ese orden de ideas, no es de tal acierto que la autoridad judicial accionada se haya apartado del precedente jurisprudencial dispuesto para el asunto, contrario a ello, aplicó lo dispuesto en la providencia de 7 de diciembre de 2017 proferida por la Sección Segunda -Subsección “A”- del Consejo de Estado que dispone lo siguiente: “[…] A pesar de lo anterior, si bien se unificó el tema de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la liquidación pensional, esta situación no es suficiente para proceder a la extensión de la mentada sentencia a todos los ex servidores públicos del DAS, puesto que se estudiaron otros elementos que deberán ser tenidos en cuenta para determinar la identidad fáctica y jurídica de los procesos que hoy nos convocan […] Así las cosas, para los casos que hoy nos convocan, se tendrán como elementos de identidad fáctica y jurídica para la extensión de la sentencia estudiada, los que a continuación se relacionan: […] ii) haber ejercido los cargos cuyas actividades se consideraran de alto riesgo, tales como detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente conforme al artículo 2.º del Decreto 1835 de 1994; […]” (Resaltado fuera del texto).
En ese contexto, encuentra la Sala que el Tribunal no incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente alegado y, contrario a lo afirmado por la parte accionante, debe indicarse que no se encuentra actuación contraria a derecho en tal sentido, dado que la interpretación realizada por la autoridad judicial frente a la situación de la señora ERHICA DEL PILAR GARNICA, se encuentra en consonancia con los razonamientos que ha efectuado esta Corporación y atiende a los criterios de una decisión razonable y a todas luces sustentada, en virtud de una debida motivación y, no menos importante, en ejercicio de los principios de independencia y autonomía funcional de los jueces, que, por ende, no trasgrede las garantías iusfundamentales invocadas por la parte actora.
Aunado a lo anterior, la Sala evidencia que lo pretendido por la parte actora es reabrir nuevamente el debate procesal ya desatado en sede ordinaria, máxime si se tiene en cuenta que la intervención del juez constitucional se circunscribe a evitar el defecto que se le endilgue a la providencia judicial cuestionada, el cual en este caso no se acreditó. De tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad de la parte actora con las razones de la providencia judicial acusada, no así la vulneración de los derechos fundamentales invocados, motivo por el cual la Sala revocará la sentencia impugnada que declaró improcedente la solicitud de tutela y, en su lugar, denegará el amparo deprecado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada que declaró improcedente la solicitud de tutela y, en su lugar: DENEGAR la solicitud de amparo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 21 de mayo de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante Sección Segunda. [2] En adelante el Tribunal. [3] En adelante el Juzgado. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1o. de agosto de 2013, identificada con número único de radicación 440012331000200800150 01 (0070-2011) [5]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, identificada con número único de radicación 52001233300020120014301 [6] “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”. [7] “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”. [8] Visible a índice 1 del expediente digital. [9] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [10] Ver, entre otras, sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008, T-014 de 2009 y T-100 de 2010, de la Corte Constitucional. [11] Sentencia T-766 de 2008.
Magistrado ponente doctor Marco Gerardo Monroy Cabra. [12] Ver sentencia T-292 de 2006. [13] C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente nro. 11001 0315 000 2019 02921 01. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente Oswaldo Giraldo López. Sentencia de 15 de noviembre de 2019. Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04501-00. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente Oswaldo Giraldo López.
Sentencia de 5 de diciembre de 2019. Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03513-01. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Sentencia de 28 de febrero de 2020. Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03436-01. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente Nubia Margoth Peña Garzón. sentencia de 6 de agosto de 2020.
Radicación número 11001-03-15-000-2020-00055-01. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia de 27 de febrero de 2020. Consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández. Radicación número 11001-03-15-000-2020- 00295-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.
Sentencia de 19 de febrero de 2020. Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número 11001-03-15-000-2019-05351- 00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”. Sentencia de 6 de marzo de 2020. Consejero ponente Ramiro Pazos Guerrero. Radicación número 11001-03-15-000-2019-05302-00.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de 5 de marzo de 2020. Consejero ponente Milton Chaves García. Radicación número 11001-03-15-000-2020-000394-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia de 14 de mayo de 2020. Consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio.
Radicación número 11001-03-15-000-2020-00027-01. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 21 de agosto de 2020. Consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicación número 11001-03-15-000-2020-01428-01. [20] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de noviembre de 2019, exp.
No. 11001-03-15-000- 2019-04737-00(AC), C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Ver también, sentencia de 8 de noviembre de 2019, exp. No. 11001-03-15-000-2019-02921-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [21] “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”.