11001-03-15-000-2021-01722-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - La acción no es una instancia adicional del proceso ordinario La Sala advierte que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, justamente porque se está ejerciendo para convertir este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales en una instancia adicional del proceso ordinario de nulidad electoral.

(…) Resulta más que evidente que el señor (…) acudió a la acción de tutela con el propósito de insistir en sus argumentos del proceso ordinario, relacionados con la nulidad de los actos de elección de la señora [A.M.A.B.] como personera del municipio de Rionegro, los cuales presenta ahora bajo el cariz del defecto fáctico. Esos argumentos fueron resueltos razonablemente por la Sección Quinta del Consejo de Estado (…) Visto lo anterior, es claro que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01722-00(AC) Actor: ÓSCAR HERNANDO CASTAÑO VALENCIA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCION QUINTA, Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Óscar Hernando Castaño Valencia contra la Sección Quinta del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Antioquia.

I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 19 de abril de 2021, el señor Óscar Hernando Castaño Valencia interpuso acción de tutela contra la Sección Quinta del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Antioquia, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Formuló las siguientes pretensiones: Primera: Tutelar los Derechos Fundamentales invocados y como consecuencia se ordene dejar sin efectos la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del radicado 05 001 23 33 000 2020 00495 00 de fecha 25 de enero de 2021, y la Sentencia de segunda instancia de la Sección Quinta del Consejo de Estado en el radicado 05 001 23 33 000 2020 00495 01 de fecha 25 de marzo de 2021.

Segunda: En consecuencia, se ordene se profiera una nueva Sentencia de primera instancia por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia valorando en debida forma el material probatorio y materializando los derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia, tutela judicial efectiva. 1.2. Hechos De la solicitud de amparo y los documentos obrantes en el expediente se extraen los siguientes hechos: En ejercicio del medio de control de nulidad electoral, el señor Óscar Hernando Castaño Valencia solicitó la nulidad de la Resolución 030 y el acta 038 del 14 y 15 de febrero de 2020, respectivamente, expedidas por el Concejo Municipal de Rionegro, de cara a la elección de la señora Ana María Aguirre Betancur en el cargo de personera.

La demanda se fundó, principalmente, en la supuesta expedición irregular de los actos, dada que no fueron firmados por todos los integrantes de la Mesa Directiva del Concejo Municipal; además, por no contar con la totalidad de los votos a favor para la ratificación. El aquí accionante pidió también la nulidad de los actos por medio de los cuales la Corporación publicó la lista definitiva de elegibles.

El conocimiento del proceso le correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo de Antioquia, el que, en sentencia el 25 de enero de 2021, negó las pretensiones de la demanda. En primer lugar, consideró que la no suscripción del acto de convocatoria por la totalidad de los miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Rionegro no tenía la entidad suficiente para viciar el trámite de elección. Seguidamente, señaló que no se acreditó que la ratificación del nombramiento conforme a la lista de elegibles del concurso requiriera de una mayoría especial.

Inconforme con la anterior decisión, el señor Castaño Valencia interpuso recurso de apelación, basado en que: i) En la Sesión del Concejo Municipal de Rionegro, contenida en el acta de sesión ordinaria No 038 del 15 de febrero de 2020, realizada para la elección de personero la demandada no obtuvo el mínimo de votos que por disposición constitucional y legal se requería para que su elección se considerara aprobada por el órgano colegiado, una vez que obtuvo 7 votos afirmativos frente a 9 votos en blanco, de 16 concejales de 17 presentes en la sesión, [y] ii) Para el procedimiento del concurso de méritos reglamentado en la Resolución No 061 expedida el día 03 de diciembre de 2019 no se integró en debida forma la mesa directiva.

Mediante providencia del 25 de marzo de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió la impugnación y confirmó la sentencia apelada, por considerar que: (…) Adecuándose en forma armónica con la norma superior que regenta todo el procedimiento de selección objetiva y meritocrática previsto en el Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” y en el que perentoriamente y sin margen posible de interpretación ni de ejercicio por parte del cuerpo elector indica que la lista de elegibles será la relación tautológica u ordenada conforme al mérito, luego de la ponderación de las pruebas de selección objetiva y que se designará a la persona que ocupe el primer puesto de la lista, conforme a las voces del artículo 2.2.27.421.

Por todo ello, para esta Sala no cabe duda de que la votación adelantada por el Concejo Municipal de Rionegro no podía tener efectos en variar los resultados previamente expuestos pues, se reitera, tratándose del cargo personero, por orden del legislador es primordial el mérito, y aunque no se desconoce el poder de la mayoría, no puede perderse de vista que, como se mencionó en precedencia, la elección sí contó con el quórum deliberatorio necesario que permitió desarrollar la sesión eleccionaria y que imponía al órgano elector proceder a designar al candidato primero de la lista, dada la carencia de discrecionalidad o de opción para escoger dentro de los elegibles.

(…) Así las cosas, con todo lo esgrimido, esta Magistratura Electoral no encuentra fundamento en el cargo aquí solicitado ya que lo pretendido es nulitar el proceso de elección de la Personera dando preponderancia a la figura de las mayorías eleccionarias, con flagrante desplazamiento de la prerrogativa lograda al ser la primera de la lista, luego de superado el concurso de méritos e incluso en un planteamiento contra legem devenido del desconocimiento del artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015 y de la ley de la convocatoria, pues, se itera, la legislación actual da plena aplicación a la meritocracia y a los resultados del concurso que se adelante para proveer el cargo, y tratándose del momento propio de la elección, lo que se debe tener en cuenta es que el cabildo cuente con el quórum deliberatorio para realizarla, a fin de que el cabildo declare la designación de quien en franca lid ocupó el primer puesto en la lista de elegibles, como efectivamente sucedió en el sub lite.

(…) Por todo lo anterior, es que en relación con la incidencia de la supuesta expedición irregular, no encuentra la Sala cómo la carencia de firma en los actos mentados habría variado el resultado pues, este resulta ser un obstáculo generado por las condiciones personales de uno de los miembros de la Mesa Directiva, alejado de cualquier viso de ilegalidad posible, lo que en palabras de la Sala Especializada Laboral del Consejo de Estado “no tienen poder suficiente para perturbar la legalidad del acto”; no solo porque contó con la rúbrica de dos de sus integrantes sino porque la ausencia de la tercera firma obedece a aspectos circunstanciales subjetivos de quien se negó suscribir el acto, por lo que ese hecho no se encuentra ligado a la transgresión de las normas en las que debían fundarse los actos, pues el artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015 exige que la convocatoria al concurso de méritos sea expedida por la Mesa Directiva al habérsele conferido facultades por parte del Concejo en pleno, situación acreditada previamente. 1.3.

Argumentos de la tutela El señor Óscar Hernando Castaño Valencia considera que el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Consejo de Estado incurrieron en defecto fáctico, por los siguientes motivos: (…) Décimo: Dentro de los argumentos que se esgrimen por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia y de la Sección Quinta del Consejo de Estado tiene que ver que en criterio de estas dependencias judiciales la no firma del acto administrativo por uno de los integrantes de la mesa directiva de la convocatoria de elección de personero no es un asunto de magnitud que afecte la nulidad de la elección, pues señalan que esto no es un asunto esencial.

Interpretan de forma arbitrariamente el ordenamiento jurídico las instancias judiciales porque el sistema jurídico es muy claro al señalar que se entiende por mesa directiva y así lo señala el artículo 28 de la Ley 136 de 1994: “La Mesa Directiva de los Concejos se compondrá de un presidente y dos vicepresidentes, elegidos separadamente para un período de un año”.

Es claro entonces que si el ordenamiento jurídico establece que se entiende por mesa directiva las autoridades judiciales no pueden interpretar y para que la decisión sea adoptada por la mesa directiva de forma válida el consentimiento debe ser expresado por los tres integrantes, ante la falta de una firma o un impedimento debe nombrarse un integrante de la mesa directiva ad- hoc lo cual no hizo el Concejo de Rionegro, Antioquia.

La interpretación de las entidades accionadas en este punto es caprichosa. También se indica por parte de los accionados y se incurre en un defecto fáctico como presupuesto de procedibilidad de la acción de tutela al valorar indebidamente las pruebas toda vez que el acta 038 de 15 de enero de 2020 del Concejo Municipal de Rionegro, Antioquia claramente dispone: “Secretaria: realiza el llamado a cada concejal y cada uno deposita su voto en la urna; luego en voz alta anuncia la votación: se cuentan 16 papeletas de 16 concejales en sesión, nueve (9) votos en blanco los mismos que enseña; votos positivos para la lista de elegibles siete (7) votos.

Presidente: solicita a veedor externo verifique votación. Presidente del Cabildo Mayor y veedor del seguimiento de la construcción de la casa del adulto mayor (sic) realiza el recuento de los votos anunciados nueve (9) votos en blanco y siete (7) votos positivos para un total de 16 votos. Presidente: Felicitamos a la doctora Ana María Aguirre Betancur con 84.51 puntos en la Resolución 030 que se expidió el 14 de enero de 2020 y la invito a expresar unas palabras ” Frente a este particular debe señalarse que el artículo 30 de la Ley 136 de 1994 dispone: “En los concejos y sus comisiones permanentes, las decisiones se tomarán por la mayoría de los votos de los asistentes salvo que la Constitución exija expresamente una mayoría especial”.

Es de anotar que la mayoría para la sesión de ratificación de elección de personera eran 9 integrantes y la señora Ana María Aguirre Betancur sólo alcanzó 7 votos. Las entidades acciones señalan que por tratarse de un concurso de méritos este asunto pierde importancia, pero erran las entidades jurisdiccionales accionadas teniendo en cuenta que la función tanto a nivel constitucional en el artículo 313 numeral 8 la decisión es del Concejo, no de los concejales individualmente considerados.

Es por esto por lo que, para que se adopte una decisión por parte del Concejo Municipal y esta sea válida tiene que ser adoptada por la mayoría de los miembros. Sostener lo que señalan las entidades accionadas que desconoce por completo de manera caprichosa el material probatorio implicaría que incluso no sería necesario ratificación por parte del Concejo o que incluso un solo concejal podría ratificar lo que sería desconocer las reglas de las mayorías en las que se sustenta un Estado Democrático, no pudiéndose perder de vista que el Concejo, no los concejales tiene una competencia constitucional de elegir al personero y que se entiende una decisión del Concejo cuando es adoptada por la mayoría, no por una minoría. Sostener lo que indican los accionados es desconocer las reglas cuantitativas de la democracia. Por esta razón se incurre en un defecto fáctico que hace procedente la acción de tutela.

Décimo primer: La anterior decisión de los accionados es una clara violación del Derecho al debido proceso y una valoración indebida y caprichosa de la prueba porque las entidades accionadas se apartaron del material probatorio para tomar una decisión sin tener en cuenta el mismo. Décimo segundo: Igualmente las decisiones objeto de tutela y de parte de las autoridades jurisdiccionales vulneran los derechos al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y al acceso a la administración de justicia efectiva.

El ordenamiento jurídico colombiano, precisamente la Constitución Política, en su artículo 229, garantiza el derecho al acceso a la justicia como un Derecho Fundamental., gozando de una protección especial. (…) Décimo cuarto: Con el actuar del Tribunal Administrativo de Antioquia y de la Sección Quinta del Consejo de Estado de negar las pretensiones de la demanda, valorar de manera indebida la prueba el acta 038 de 15 de enero de 2020 del Concejo Municipal de Rionegro, Antioquia se encuentran vulnerados los Derechos Constitucionales Fundamentales: al debido proceso (art. 29C.P.), el acceso a la justicia efectiva (art. 229 C.P., art. 2 Ley 270 de 1996 y artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948), tutela judicial efectiva. 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 21 de abril de 2021, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar tal decisión a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia y a los de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en calidad de parte demandada; a la señora Ana María Aguirre Betancur y al presidente del Concejo Municipal de Rionegro (Antioquia), en calidad de terceros con interés. También se notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2.

La señora Ana María Aguirre Betancur solicitó que se declarare improcedente la acción de tutela, pues consideró que carece de relevancia constitucional, ya que lo que pretende el actor es generar una tercera instancia frente al fracaso de la acción de nulidad electoral que interpuso con el fin de anular su elección como personera municipal.

Agregó que el concurso de méritos adelantado por el Concejo Municipal de Rionegro estuvo apegado a la Constitución y a la Ley, lo cual quedó demostrado en los fallos de primera y segunda instancia dentro del proceso de nulidad electoral. Manifestó que los argumentos del actor son apreciaciones subjetivas de la norma que buscan inducir en error al juez de tutela, pues su teoría fue desestimada tanto por el Tribunal Administrativo de Antioquia como por el Consejo de Estado, razón por la cual, su insistencia hace que esta acción constitucional se torne temeraria e improcedente. 2.3.

El presidente del Concejo Municipal de Rionegro señaló que fue el mérito lo que hizo a la señora Ana María Aguirre acreedora del cargo de personera municipal, por lo cual no se requiere una mayoría de votos por parte de los concejales para su elección. En su criterio, el fin pretendido por el legislador en ese tipo de concursos es precisamente privilegiar las capacidades profesionales sobre cualquier otro mecanismo para la elección del personero municipal.

Agregó que el accionante agotó cada una de las instancias previstas en el proceso, ejerció las garantías de defensa y contradicción al aportar pruebas, controvertirlas, presentar nulidades e interponer los recursos ante la instancia superior, por lo cual no se le vulneraron los derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva. 2.3.

La Sección Quinta del Consejo de Estado solicitó que se nieguen las pretensiones, pues, en su criterio, la inconformidad del tutelante con la decisión censurada obedece a que no comparte la interpretación de los jueces de la nulidad electoral, simplemente porque no resultó favorable a sus pretensiones. De ahí que su propósito es revivir la controversia ante el juez de tutela, alegando defectos que no existen, aunado a que este mecanismo constitucional no está instituido para calificar qué criterio debió primar en determinada providencia judicial, sino para precaver exuberantes yerros que lesionen derechos fundamentales. 2.4.

Los demás vinculados al proceso de tutela guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la tutela. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.

Problema jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial[3]. Si se cumplen, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el propósito de establecer si las autoridades judiciales accionadas, al proferir las decisiones del 25 de enero y del 25 de marzo de 2021, vulneraron los derechos fundamentales de debido proceso y acceso a la administración de justicia del señor Óscar Hernando Castaño Valencia e incurrieron en el defecto invocado. 3.

Análisis de la Sala 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional En sentencia del 5 de agosto de 2014[4], la Sala Plena de esta Corporación señaló que el requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos. El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

El segundo hace referencia que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten.

Ciertamente, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 4.

Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso bajo estudio, y en los términos de la acción de tutela, el reproche formulado por el señor Óscar Hernando Castaño Valencia radica en que el Tribunal Administrativo de Antioquia y la Sección Quinta del Consejo de Estado, en las sentencias del 25 de enero y del 25 de marzo de 2021, respectivamente incurrieron en defecto fáctico.

A su juicio, las autoridades judiciales accionadas valoraron indebidamente las pruebas aportadas al proceso, toda vez que en el acta 038 del 15 de enero de 2020 se consignó que, de los 16 concejales que se encontraban en sesión, 9 votaron en blanco y 7 votaron a favor de la ratificación de la elección de la señora Ana María Aguirre como personera municipal, lo cual contraría lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 136 de 1994, respecto de la mayoría de votos necesaria para ratificar la elección. Además, la resolución contentiva de la convocatoria al concurso de méritos no estaba firmada por la totalidad de integrantes de la Mesa Directiva del Concejo Municipal, lo que viciaba de nulidad el referido acto.

La Sala advierte que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, justamente porque se está ejerciendo para convertir este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales en una instancia adicional del proceso ordinario de nulidad electoral. En efecto, en el escenario que propone el accionante, la Sala tendría que examinar nuevamente in integrum no solo los argumentos del recursos de apelación interpuesto contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, sino también los cargos que el actor propuso en la demanda instaurada con el propósito de anular la Resolución 030 y el acta 038 del 14 y 15 de febrero de 2020, respectivamente, expedidas por el Concejo Municipal de Rionegro, en el marco de la elección de la señora Ana María Aguirre Betancur en el cargo de personera.

Todo con fundamento en la supuesta expedición irregular de dichos actos, dada la ausencia de firmas de todos los integrantes de la Mesa Directiva del Concejo Municipal y, además, por no contar con la totalidad de los votos a favor para la ratificación. Resulta más que evidente que el señor Óscar Hernando Castaño Valencia acudió a la acción de tutela con el propósito de insistir en sus argumentos del proceso ordinario, relacionados con la nulidad de los actos de elección de la señora Ana María Aguirre Betancur como personera del municipio de Rionegro, los cuales presenta ahora bajo el cariz del defecto fáctico.

Esos argumentos fueron resueltos razonablemente por la Sección Quinta del Consejo de Estado, la que, en providencia del 25 de marzo de 2021, concluyó lo siguiente: II.6.1. La presunta indebida valoración probatoria Debe precisarse que, en atención a lo expuesto por el apelante y al Ministerio Público, la Sala encuentra acreditada la incongruencia del a quo al momento de analizar el Acta 038 de 15 de enero de 2020, pues en ella se evidencia que el Concejo Municipal de Rionegro, dentro del punto quinto del día elección del personero del municipio de Rionegro, Antioquia periodo constitucional 2020 – 2024, trajo a colación la Resolución 061 de 3 de diciembre de 2019, la cual convocó al concurso de méritos para este proceso de selección, y frente a ella expuso que, al haberse agotado el trámite correspondiente, se daba lectura de la Resolución 030 de 14 de enero de 2020 y seguido a ello se procedió con una votación nominal, así: “secretaria: realiza el llamado a cada concejal y cada uno deposita su voto en la urna; luego en voz alta anuncia la votación: se cuentan 16 papeletas de 16 concejales en sesión, nueve (9) votos en blanco los mismos que enseña; votos positivos para la lista de elegibles siete (7) votos.

Presidente: solicita a veedor externo verifique votación. Presidente del Cabildo Mayor y veedor del seguimiento de la construcción de la casa del adulto mayor (sic) realiza el recuento de los votos anunciados nueve (9) votos en blanco y siete (7) votos positivos para un total de 16 votos. Presidente: Felicitamos a la doctora Ana María Aguirre Betancur con 84.51 puntos en la Resolución 030 que se expidió el 14 de enero de 2020 y la invito a expresar unas palabras ” De cara a lo anterior, queda claro que en efecto no fueron 7 de 9 votos los obtenidos por la demandada en aquella plenaria del total de 16 votos posibles, escrutinio que la corporación procedió a realizar a consecuencia de lo solicitado por el segundo vicepresidente que citó el artículo 70 del Reglamento Interno concerniente al procedimiento para elección de funcionarios y representantes.

Este punto no puede pasar desapercibido ante el impacto que se genera al advertir que la elegida no obtuvo los votos bajo la ley de las mayorías, pero ello no es óbice para mantener la presunción de acierto del fallo del a quo, desde dos aspectos, el primero de carácter probatorio, en tanto no se adosó al expediente el reglamento del Concejo Municipal, que al parecer prevé la reglamentación atinente a los asuntos eleccionarios, que permitiera a la Sala tener la certeza de la mayoría eleccionaria.

El segundo, por un tema sustancial devenido precisamente de la reglamentación en específico y propia de la elección del Personero municipal y que el Concejo tuvo claro cuando al referirse a que el acto de convocatoria indicó que es la norma reguladora del concurso y contentiva de las reglas que son de obligatorio cumplimiento tanto para la administración, como para los participantes y que, por ende, abstrae al Concejo Municipal de las normas generales y comunes aplicable a las elecciones no sometidas a las estrictas reglas del concurso de méritos.

Como primera medida, resulta relevante traer a colación la Resolución 061 de 3 de diciembre de 201920, en la cual la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Rionegro reglamentó la convocatoria y el procedimiento a adelantarse para todo el concurso de méritos para la elección del Personero. En ella es posible constatar que sobre los mecanismos de selección objetiva, el artículo 18 ejusdem consagra que las pruebas o instrumentos meritocráticos tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación del aspirante, establecer la clasificación de competencias y calidades que se requieran para el cargo, que de todos modos están sometidos a una valoración de medios técnicos que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad y ponderando dichos factores a partir de los siguientes ítems: (i) prueba de conocimientos con carácter eliminatorio equivalente a un 70% del valor total del 100%;

(ii) prueba de competencias laborales; (iii) análisis de antecedentes y (iv) entrevista. Cada una de estas tres últimas equivale al 10% y tienen carácter clasificatorio. Todo lo anterior encuentra su punto culmen en un artículo posterior, como es el 35 en cita, en el que se consagra que “con base en los resultados definitivos consolidados la Mesa Directiva del Concejo Municipal conformará mediante acto administrativo la lista de elegibles para proveer el cargo de Personero Municipal”, con una vigencia por el término previsto para el Personero Municipal del período 2020-2024.

Adecuándose en forma armónica con la norma superior que regenta todo el procedimiento de selección objetiva y meritocrática previsto en el Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” y en el que perentoriamente y sin margen posible de interpretación ni de ejercicio por parte del cuerpo elector indica que la lista de elegibles será la relación tautológica u ordenada conforme al mérito, luego de la ponderación de las pruebas de selección objetiva y que se designará a la persona que ocupe el primer puesto de la lista, conforme a las voces del artículo 2.2.27.421.

De esa mayoría deliberatoria da cuenta el Acta 038 de 15 de febrero de 2020, suscrita por el presidente, la secretaria general, y los dos vicepresidentes del Concejo Municipal, en el segundo punto del orden del día donde se señaló: “Verificación del Quórum”, y en el cuarto se esbozó: “Elección del Personero Municipal del Municipio de Rionegro – Antioquia, periodo constitucional 2020 – 2024”.

(…) Sobre el asunto concreto de la elección de personero municipal, el asesor jurídico Néstor Martínez, hizo un recuento de los hechos que acaecieron dentro del concurso de méritos, en el que precisó que el cronograma fijado en la Resolución 061 de 2019 se había cumplido idóneamente, por lo que los diferentes actos expedidos al interior de este proceso de selección “ se han dado en aras de darle cumplimiento a este mandato constitucional y legal que ordena la ley darle cumplimiento”.

Es así como esta Sección encuentra los siguientes puntos a resaltar: (i) De conformidad con lo consignado en los artículos 2.2.27.1 a 2.2.27.6 del Decreto 1083 de 2015, así como el mandato constitucional fijado en el artículo 313 Superior y desarrollado por las Leyes 1551 de 2012 y la sentencia C-105 de 2013, la elección de los personeros municipales y distritales son consecuencia de un concurso público abierto y de méritos, cuya única etapa con margen de discrecionalidad para ser adelantada por los cabildos es la correspondiente a la entrevista, que, en todo caso, solo abarca dentro de los porcentajes de ponderación máximo un 10% sobre el puntaje total del candidato.

(ii) Del proceso de selección realizado, el artículo 2.2.27.4 del decreto en comento, debe conformarse una lista de elegibles, debiéndose – mandato – elegir al que ocupare el primer lugar: “Con los resultados de las pruebas el concejo municipal o distrital elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles, con la cual se cubrirá la vacante del empleo de personero con la persona que ocupe el primer puesto de la lista”.

(iii) La mentada actuación meritocrática pretende que el ciudadano que acredite idóneamente – y en igualdad de condiciones – los requisitos y calidades para el desempeño de las funciones del empleo público a proveer, tras someterse a una serie de pruebas y la obtención del puntaje más alto dentro de una lista de elegibles, pueda acceder, tras la designación obligatoria de su nominador, al cargo para el cual concursó. (iv) Con ello, y descendiendo al caso concreto, no existe discrecionalidad del Concejo Municipal para que ello ocurra pues, se itera, recae una exigencia legal y constitucional de nombrar al primer lugar de la lista de elegibles.

(v) En ese sentido, a partir de lo consignado en la Resolución 030 de 14 de febrero de 202022, por medio de la cual la Mesa Directiva del Cabildo de Rionegro publicó la lista definitiva de elegibles al cargo de Personero de su municipalidad para el periodo 2020 – 2024, en ella se identificó a Ana María Aguirre Betancur como la persona que ocupó el primer lugar tanto en las pruebas como en la entrevista adelantada por dicha corporación, por lo que el presidente del concejo una vez consolidados los resultados de la selección objetiva, procedió a felicitar a la ganadora, como se reseñó del contenido del Acta 038 de 15 de febrero de 2020.

Ahora bien, la Ley 136 de 1994, artículo 30, expuso: “En los concejos y sus comisiones permanentes, las decisiones se tomarán por la mayoría de los votos de los asistentes salvo que la Constitución exija expresamente una mayoría especial”. No puede perderse de vista que el proceso de elección de personero municipal ha tenido un cambio significativo entre lo preceptuado en la ley original (136 de 1994) y la ley de su modificación (1551 de 2012).

La primera de ellas determinó: “ARTÍCULO 170. ELECCIÓN: A partir de 1995, los personeros serán elegidos por el Concejo Municipal o Distrital, en los primeros diez (10) días del mes de enero del año respectivo, para períodos de tres años, que se iniciarán el primero de marzo y concluirán el último día de febrero ( )”. Por su parte, la disposición actual indica: “Artículo 35.

El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 170. Elección. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos que realizará la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la ley vigente.

Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año. Así las cosas, el cambio de paradigma se refleja en la implementación del concurso de méritos adelantado por la corporación pública, implicó que aspectos como la forma tradicional de ocupar el cargo a partir de la mera obtención de la mayoría de los votos de la corporación administrativa eleccionaria fuera superado por parámetros de meritocracia, cuyo fin fue garantizar la imparcialidad e independencia del personero para el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, siendo el camino más idóneo la superación del concurso méritos.

(…) Aunado a ello, se resalta que se presentará alguna vicisitud respecto de las mayorías eleccionarias propias de las designaciones que comúnmente están a cargo del cabildo, pues en lo que se ocupa la elección del personero no habría lugar a entender, en principio, que pudiera resultar esta inválida, siempre y cuando haya sido el resultado de un proceso de selección objetiva meritocrática, conforme al marco normativo que lo regenta.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, se encuentra probado que en sesión de 31 de julio de 2019 (Acta 108), el cabildo saliente aprobó las competencias de la Mesa Directiva para llevar a cabo el proceso de selección (reflejado en el concurso público de méritos conforme a lo obrante en la convocatoria – Resolución 061 de 3 de diciembre de 2019 –), y que el entrante realizara la entrevista, consolidara los resultados definitivos y conformara la cuestionada lista de elegibles.

No puede perderse de vista que siendo un cuerpo colegiado debe contar con la convergencia de sus integrantes, es decir, con las reglas que le regentan las elecciones, pero tratándose de una como la aquí estudiada, media una mixtura nutrida tanto por el régimen estatutario propio y como el legal, en el que, sea del paso rescatar, prevalece este último mandato, existiendo una competencia eleccionaria de este orden por parte del Concejo Municipal en cuanto a la designación de su Personero luego de haberse surtido el concurso de méritos y de haber obtenido objetivamente el resultado de la lista de elegibles en el que tiene prelación quien haya obtenido el primer puesto.

Así las cosas, con todo lo esgrimido, esta Magistratura Electoral no encuentra fundamento en el cargo aquí solicitado ya que lo pretendido es nulitar el proceso de elección de la Personera dando preponderancia a la figura de las mayorías eleccionarias, con flagrante desplazamiento de la prerrogativa lograda al ser la primera de la lista, luego de superado el concurso de méritos e incluso en un planteamiento contra legem devenido del desconocimiento del artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015 y de la ley de la convocatoria, pues, se itera, la legislación actual da plena aplicación a la meritocracia y a los resultados del concurso que se adelante para proveer el cargo, y tratándose del momento propio de la elección, lo que se debe tener en cuenta es que el cabildo cuente con el quórum deliberatorio para realizarla, a fin de que el cabildo declare la designación de quien en franca lid ocupó el primer puesto en la lista de elegibles, como efectivamente sucedió en el sub lite.

II.6.2. La ausencia de firma en el acto de la convocatoria conlleva a configurarse una falta de competencia La Sala destaca, como bien fue referido por el Ministerio Público en su intervención, los planteamientos esbozados en el escrito inicial resultaron redireccionados en su apelación. En efecto, dentro de la demanda el actor había explicado que la ausencia de firma por parte del segundo vicepresidente del Concejo Municipal de Rionegro traía consigo la nulidad por expedición irregular de los actos de la convocatoria del concurso de méritos (Resolución 061 de 201923, modificada por la 06224 y la 06325) y no la falta de competencia como fue ahora plasmada en el trámite de la segunda instancia, no siendo esta una etapa para completar, modificar o variar las censuras que regenta el libelo genitor.

Por ello, el análisis de este argumento deberá hacerse a la luz de si se configuraron las causales de nulidad de expedición irregular e infracción de las normas superiores en las que debía fundarse el acto. (…) No puede perderse de vista que, aun cuando el señor Monroy Castro no firmó los actos de convocatoria, manifestó sus motivos para hacerlo ligadas a su órbita personal y no a presuntas irregularidades de trámite, como claramente se lee en la carta enviada el 3 de diciembre de 2019 al presidente del Concejo (…) A ello se suma que, en sesión de 31 de julio de 2019, su participación como miembro de la Mesa Directiva fue activa, como consta en el Acta 108, en la que precisamente ese cuerpo directivo solicitó autorización que la plenaria del cabildo para “proceder con todo lo concerniente a la elección del Personero Municipal para el periodo 2020- 2024”, para lo cual el entonces segundo vicepresidente votó a favor lo que permite demostrar, sin mayor análisis adicional, que no hubo expedición irregular del acto.

(…) Con todo este panorama, esta Sección evidencia que, aun cuando hubo carencia por parte de la firma del segundo vicepresidente en la resolución de convocatoria y sus modificatorias, lo cierto es que participó en la sesión ordinaria que autorizó a la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Rionegro para llevar a cabo el concurso de méritos de la elección del personero, votando favorablemente por ello y, además, aclaró dudas a sus compañeros sobre el proceso de selección en cuestión. Asimismo, indicó expresamente que reconocía la legalidad de la convocatoria y que la ausencia de su rúbrica obedeció a motivos personales.

De todo ello se desprende que estuvo al tanto de todo el procedimiento previo a la elección y, aun sin su firma, resulta notoria su participación en él, sin que pueda resultar de recibo los argumentos plasmados por el recurrente. Por todo lo anterior, es que, en relación con la incidencia de la supuesta expedición irregular, no encuentra la Sala cómo la carencia de firma en los actos mentados habría variado el resultado pues, este resulta ser un obstáculo generado por las condiciones personales de uno de los miembros de la Mesa Directiva, alejado de cualquier viso de ilegalidad posible, lo que en palabras de la Sala Especializada Laboral del Consejo de Estado “no tienen poder suficiente para perturbar la legalidad del acto”; no solo porque contó con la rúbrica de dos de sus integrantes sino porque la ausencia de la tercera firma obedece a aspectos circunstanciales subjetivos de quien se negó suscribir el acto, por lo que ese hecho no se encuentra ligado a la transgresión de las normas en las que debían fundarse los actos, pues el artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015 exige que la convocatoria al concurso de méritos sea expedida por la Mesa Directiva al habérsele conferido facultades por parte del Concejo en pleno, situación acreditada previamente.

(…) Visto lo anterior, es claro que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión del proceso de nulidad electoral, que fue abordada y decidida razonablemente en la providencia cuestionada, en la que se concluyó que los actos de elección de la señora Ana María Aguirre Betancur, como personera municipal de Rionegro, son válidos y que el accionante no logró demostrar la materialización de algún vicio que desvirtuara su legalidad.

Ahora, si bien el accionante manifiesta que el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en defecto fáctico, pues omitió valorar en debida forma el acta 038 del 15 de enero de 2020, en la cual consta que la señora Ana María Aguirre obtuvo 7 votos a favor de los 9 posibles, cuando en realidad se encontraban 16 concejales en sesión, lo cierto es que la Sección Quinta de esta Corporación, al proferir la sentencia de segunda instancia, evidenció dicha incongruencia y corrigió el error efectuando el análisis correspondiente.

Por lo demás, en el fallo que culminó el proceso de nulidad electoral, se concluyó que: (i) El hecho de no contar con la mayoría de votos para ratificar la elección de la señora Aguirre Betancur no viciaba de nulidad el proceso, dado que, en primer lugar, el actor no aportó al expediente el reglamento del Concejo Municipal, que «al parecer» prevé la reglamentación atinente a los asuntos electorales, lo cual hubiera permitido tener certeza de cuál era la mayoría; y, en segundo lugar, porque el mismo Concejo Municipal indicó que el acto de convocatoria es la norma reguladora del concurso y, por ende, de obligatorio cumplimiento tanto para la Administración como para los participantes, de lo cual se infiere la improcedencia de aplicar las normas generales sobre elecciones.

(ii) Tampoco afecta la validez del proceso de selección la ausencia de la totalidad de las firmas de los integrantes de la Mesa Directiva del Concejo Municipal, ya que, si bien el segundo vicepresidente no firmó dicho acto, lo cierto es que él mismo allegó una carta indicando que se negaba a firmar por motivos personales y, además, reconoció la legalidad de todo el proceso de elección llevado a cabo.

Además, la norma reguladora del concurso no exige la totalidad de las firmas, sino la aprobación de la Mesa Directiva y, debido a que firmaron dos de sus tres integrantes, la decisión contó con la mayoría necesaria para mantenerse en firme. A juicio de la Sala, esos argumentos son razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional.

El hecho de que el señor Óscar Hernando Castaño Valencia no comparta los argumentos expuestos en la decisión atacada no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido por el Tribunal Administrativo de Antioquia y por la Sección Quinta del Consejo de Estado con suficiente motivación. Este mecanismo de estirpe constitucional no puede convertirse en el único y preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses, menos aún cuando la providencia que se cuestiona ha sido proferida por un órgano de cierre, caso en el cual, se reitera, la propia Corte Constitucional ha venido sosteniendo que para la prosperidad de la tutela es necesario que la decisión contenga una anomalía de tal entidad que riña abiertamente con la Constitución y la jurisprudencia que esa Corporación ha trazado al definir el alcance y límite de derechos fundamentales, circunstancias que, vale decir, en este caso no se presentan.

En suma, la acción de tutela interpuesta por el señor Óscar Hernando Castaño Valencia carece de relevancia constitucional, porque los argumentos esbozados en la demanda, en realidad fueron invocados para intentar convertir la tutela en una instancia adicional al proceso de nulidad electoral. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Óscar Hernando Castaño Valencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. De no ser impugnada esta sentencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] La solicitud de amparo cumple con el requisito de inmediatez por cuanto la providencia cuestionada fue proferida el 25 de marzo de 2021 y la demanda de tutela fue presentada el 19 de abril de 2021, esto es, antes de seis meses, término que resulta razonable.

Asimismo, la providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela y el requisito de subsidiariedad también se encuentra satisfecho porque contra la providencia atacada no procede ningún recurso. [4] Expediente número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.