11001-03-15-000-2021-01774-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / TERCERA INSTANCIA - La parte demandante pretende reabrir el debate jurídico y probatorio [L]a Sala advierte que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, porque se está ejerciendo para convertir este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales en una instancia adicional del proceso nulidad y restablecimiento del derecho.

De la simple comparación entre las razones esgrimidas en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo (…) dictado por el Juzgado Octavo Administrativo de Bucaramanga, y los propuestos en la demanda de tutela de la referencia, se evidencia que los vicios en que supuestamente incurrió la autoridad judicial demandada fueron invocados para continuar con el debate jurídico que ya fue decidido.

(…).A juicio de la Sala, esos argumentos son razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional (…). FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01774-00(AC) Actor: JESSIKA VIVIANA MORENO MARTÍNEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Jessika Viviana Moreno Martínez contra el Tribunal Administrativo de Santander.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1. Pretensiones El 20 de abril de 2021, la señora Jessika Viviana Moreno Martínez, por medio de apoderado judicial (exp. Digital - 4), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la reparación integral.

Formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERO: Se TUTELE EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO en conexidad con el ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y REPARACIÓN INTEGRAL, consagrados en los artículos 29 y 229 de la Constitución Nacional y artículo 16 de Ley 446 de 1998 de JESSIKA VIVIANA MORENO MARTÍNEZ, por cuanto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, INCURRIÓ en 1- violación directa de la Constitución. 2- Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión, al proferir sentencia del 10 de febrero de 2021, dentro del MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO DE JESSIKA VIVIANA MORENO MARTÍNEZ- CONTRA EL DEPARTAMENTO DE SANTANDER – RAD. 2016 – 00273 – 1.

SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, que dicte una nueva sentencia que revoque la proferida el 28 de septiembre de 2018, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, y en consecuencia se acceda a las pretensiones de la demanda. 1.2. Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: La señora Jessika Viviana Moreno Martínez fue nombrada en provisionalidad mediante Resolución 23353 del 3 de diciembre de 2015, en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 1, de la planta global de empleos de la Gobernación de Santander.

Mediante petición del 10 de marzo de 2016, basada en el derecho de preferencia que le asistía por pertenecer a la carrera administrativa, la señora Margy Liliana García Cano solicitó ante el director administrativo de Talento Humano de Santander, su nombramiento en encargo en el empleo que ocupaba la señora Moreno Martínez. Según la aquí accionante, de dicha petición no se le corrió traslado alguno y se le impidió ejercer el derecho de defensa y contradicción. La entidad demandada profirió la Resolución 3620 del 31 de marzo de 2016, la cual dio por terminado el nombramiento provisional de la señora Jessika Viviana Moreno Martínez, «por considerar que una vez revisada la historia laboral de Margy Liliana García Cano, para la fecha del nombramiento de la primera de las citadas, esta última cumplía [requisitos] para ocupar el empleo en encargo».

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Jessika Viviana Moreno Martínez demandó al departamento de Santander y a la señora García Cano, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 3620 del 31 de marzo de 2016, mediante la cual se dio por terminado su nombramiento. En sentencia del 28 de septiembre de 2018, el Juzgado Octavo Administrativo de Bucaramanga negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida, decisión que fue apelada por la señora Moreno Martínez.

La alzada le correspondió al Tribunal Administrativo de Santander, el que, en sentencia del 10 de febrero de 2021, confirmó la decisión de primera instancia e impuso condena en costas en segunda instancia. 1.3. Argumentos de la tutela Concretamente, la accionante considera que, al proferir la providencia del 10 de febrero del 2021, el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en: i) Defecto sustantivo, por aplicación indebida de las normas legales y constitucionales que regían el procedimiento administrativo previo a la terminación de un nombramiento en provisionalidad por petición de encargo ante un derecho prevalente, fallo que, a juicio de la señora Moreno Martínez, se fundamenta en una norma inexistente, dado que carece de sustento jurídico. ii) Violación directa de la Constitución, por cuanto la autoridad demandada se apartó del ordenamiento jurídico existente al proferir el fallo acusado, particularmente de las disposiciones constitucionales como la administración de justicia, el debido proceso y del imperio de la ley[1]. 1.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 22 de abril de 2021 (fls. 1 y 2, exp. digital -7), se admitió la presente acción de tutela y se ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada y, como tercero con interés, al gobernador del departamento de Santander y a la señora Margy Liliana García Cano. Así mismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Todos los vinculados guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[2], cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental.

Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de los mismos. Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005.

Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad);

(iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales.

El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[3], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.

Problema jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, particularmente el de relevancia constitucional. De ser así, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si se configuraron los defectos (sustantivo y violación directa de la Constitución) endilgados por la parte actora a la providencia del 10 de febrero de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander. 3.

Análisis de la Sala 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional En sentencia del 5 de agosto de 2014[4], la Sala Plena de esta Corporación señaló que el requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos. El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

El segundo hace referencia que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten.

Ciertamente, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 3.2.

Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso bajo estudio, la señora Jessica Viviana Moreno Martínez alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo y violación directa de la Constitución, al negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho promovida contra el departamento de Santander y la señora Margy Liliana García Cano, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo por medio cual se dio por terminado el nombramiento de la accionante.

En términos generales, sostuvo que dicha autoridad judicial desconoció la existencia de un procedimiento administrativo reglado, pues, previo a resolver la petición de encargo de la señora García Cano por derecho preferente y terminar el nombramiento en provisionalidad de la señora Moreno Martínez, debió correrle traslado y permitirle ejercer las garantías de defensa y contradicción. A su juicio, el Tribunal debió declarar la nulidad de la Resolución 3620 del 31 de marzo de 2016, dado que i) adolece de expedición irregular; ii) desconoció el derecho de audiencia e iii) infringió las normas en que debía fundarse.

De entrada, la Sala advierte que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, porque se está ejerciendo para convertir este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales en una instancia adicional del proceso nulidad y restablecimiento del derecho. De la simple comparación entre las razones esgrimidas en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del 28 de septiembre de 2018, dictado por el Juzgado Octavo Administrativo de Bucaramanga, y los propuestos en la demanda de tutela de la referencia, se evidencia que los vicios en que supuestamente incurrió la autoridad judicial demandada fueron invocados para continuar con el debate jurídico que ya fue decidido.

En efecto, en el escenario que propone la parte actora, la Sala tendría que examinar nuevamente lo dicho en el recurso de apelación, esto es: i) si se debe o no dar curso al trámite ante la Comisión de Personal en primera instancia y ante la Comisión Nacional del Servicio Civil en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 909 de 2004 y la Circular 2 del 9 de febrero de 2016, y ii) si se debe declarar la nulidad de la Resolución N° 3620 del 31 de marzo de 2016, por medio de la cual se terminó el nombramiento en provisionalidad de la señora Jessika Viviana Moreno Martínez, en el cargo de profesional universitario, nivel profesional, código 219, grado 1.

Comunicándole de | | |manera previa a tomar la decisión | | |la petición a Jessika Viviana | | |Moreno Martínez, quien venía | | |ocupando el cargo en | | |provisionalidad | | Con claridad sobre la coincidencia entre los argumentos que expuso la parte demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho y los de la solicitud de amparo, conviene señalar que estos fueron estudiados y resueltos por el Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 10 de febrero de 2021, así (fls. 72 – 84 archivo digital): (…) [V]eamos frente al trámite de las actuaciones antes citadas, que como lo ha reiterado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y la H. Corte Constitucional para finalizar un nombramiento en provisionalidad se requiere la debida motivación; y en este caso la desvinculación es la consecuencia del nombramiento de una empleada de carrera administrativa; no sucede lo mismo con quien fue desvinculada, veamos: En el sistema de carrera administrativa se encuentra regulado lo concerniente a las peticiones y reclamaciones en esta materia, sujeta al reglamento interno que para el efecto expedida la Comisión Nacional del Servicio Civil, que en este caso reglamentado el Acuerdo 512 de 2014 y en lo referente a la provisión de cargos en encargo es una potestad exclusiva que recae en el nominador y no era necesario o imperativo que se hiciera una serie de pasos frente a la protección de quien no es de carrera.

El nombramiento provisional de la demandante no puede ser equiparado al personal inscrito en carrera administrativa para efectos de poder intervenir ejerciendo los derechos que considera le fueron desconocidos con la expedición del acto acusado a través de la Comisión de Personal del Departamento de Santander, sin que para el efecto pueda ser aplicado el artículo 18 del Decreto 760 de 2005, que hace referencia a irregularidades en el nombramiento o encargo de un empleo de carrera.

La falta de aplicación del artículo 16 de la Ley 909 de 2004, reglamentado por el Decreto 760 de 2005 y se debía dar curso a una actuación administrativa con la petición de encargo, en donde se vincule a la demandante como tercero interesado; pero es claro que solo para empleados de carrera interesados se da el trámite de este tipo de peticiones, señala que el artículo 18 de citado Decreto.

(…) (…) [A]sí, con el fin de que no viole normas superiores la Circular No.02 del 0 (sic) de febrero de 2016 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, se debe entender que se reglamenta la ‘’reclamación por derecho preferencial a encargo’’ como un procedimiento para aquello empleados de carrera para la verificación de los requisitos del solicitante para ejercer un empleo mediante encargo, y sí en efecto ostenta mejor derecho que el que se encuentra designado, y solo si es frente a pares de carrera sería necesario repetir el procedimiento de provisión transitoria del empleo, y es en forma literal dado que al final señala ‘’lo anterior habida cuenta que pueden existir en la planta ser servidores de carrera que incluso no habiendo reclamado cuenten con mejor derecho’’.

Es decir que, no se desconoció el derecho de defensa de la demandante con la expedición del acto acusado, por cuanto no está previsto en el ordenamiento jurídico ningún procedimiento a seguir para la finalización de un nombramiento en provisionalidad, no era necesario que se hubiera remitido la reclamación de la señora GARCÍA CANO a la Comisión de Personal del Departamento de Santander, dado que la reglamentación prevista para las reclamaciones de encargo está dirigida a los funcionarios inscritos en carrera administrativa.

La sala comparte íntegramente las consideraciones del juez de Primera Instancia, la única exigencia para la validez del acto de insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad corresponde a la motivación, que se cumple en la Resolución No 03620 del 31 de marzo de 2016, pues allí se indicó que la decisión encuentra fundamento en el derecho preferencial que reclama la funcionaria de carrera administrativa para ocupar el cargo que venía siendo desempeñado por la actora, situación que efectivamente se concretó a través de la Resolución No 0427 de 2016, lo que acredita las razones de hecho y de derecho del acto acusado.

Es claro que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue analizada y decidida razonablemente por el Tribunal Administrativo de Santander, en la decisión cuestionada, en la que concluyó que: i) no es procedente dar trámite ante la Comisión de Personal y la Comisión Nacional del Servicio Civil, dado que en este caso, referente a la provisión de cargos en encargo, es una potestad exclusiva que recae en el nominador y no era necesario o imperativo que se hiciera una serie de pasos frente a la protección de quien no es de carrera, ii) la Resolución 3620 del 31 de marzo de 2016 se basó en el derecho preferencial que reclama la funcionaria de carrera administrativa para ocupar el cargo que venía desempeñando en provisionalidad la actora, lo cual denota que estuvo debidamente motivada y, por tanto, no deviene en ilegal.

A juicio de la Sala, esos argumentos son razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional, el hecho de que la señora Jessika Viviana Moreno Martínez no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido razonablemente por el Tribunal Administrativo de Santander. Ciertamente, la acción de tutela no puede convertirse en el único y el preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses.

En suma, la solicitud de amparo presentada por la señora Jessika Viviana Moreno Martínez carece de relevancia constitucional, porque los vicios en que supuestamente incurrió la autoridad judicial accionada, en realidad fueron invocados para intentar convertir la tutela en una instancia adicional del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela ejercida por la señora Jessika Viviana Moreno Martínez, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] La señora Moreno Martínez se refirió a los artículos 29, 229 y 230 de la Constitución Política. [2] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [3] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [4] Expediente número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.