ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DEL VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO / MEDIO DE CONTROL DE CUMPLIMIENTO / DERECHO DE PREFERENCIA PARA OCUPAR EN ENCARGO EMPLEOS VACANTES / CAMBIO DE PERFIL DEL EMPLEO PÚBLICO - No se configura / REFORMA DE PLANTA - Debe basarse en la necesidad del servicio, estudios técnicos y concepto favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública En cuanto concierne a la Comisión Nacional del Servicio Civil, el demandante considera que dicha entidad lesionó sus derechos fundamentales por haber convocado el empleo OPEC 60318 en el perfil de gestión documental, pese a que el mismo corresponde al área de teleinformática.
(…) si bien es cierto que al interior de la entidad se surtió el traslado del demandante al empleo OPEC 60318, (…) atendiendo a las necesidades del servicio de ese entonces (…) ello en manera alguna implica que se modificó el perfil del cargo, pues tal como lo establece la ley, además de las necesidades del servicio, la modificación en cuestión debía estar antecedida de un estudio técnico que la soportara en debida forma y, además, contar con el concepto previo favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública, circunstancias que no se acreditaron en este trámite.
(…) la Sala advierte que el perfil del cargo que desempeñó el demandante no tuvo modificación alguna (…) Con base en lo expuesto, la Comisión Nacional del Servicio Civil no incurrió en alguna actuación u omisión lesiva de los derechos fundamentales del demandante (…). IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo para controvertir el acto administrativo que declara la insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad La Sala advierte que la Resolución (…) excedió lo dispuesto en el pronunciamiento judicial proferido en el medio de control de cumplimiento, puesto que en este no se ordenó la desvinculación del tutelante sino la posesión de la señora [C.P.P.R.] en la vacante del empleo OPEC 60318.
Por lo tanto, (…) se concluye que el demandante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para discutir la legalidad de la Resolución (…) y solicitar las medidas cautelares (…) en el caso concreto no se configuró el perjuicio irremediable al que se refirió el demandante, derivado de la pérdida de su único ingreso fijo para el sustento suyo y de su núcleo familiar, pues (…) no expuso ni probó el estado de indefensión derivado de la pérdida del empleo que, dicho sea de paso, ocupaba en provisionalidad, esto es, bajo una estabilidad laboral relativa.
(…) se declarará improcedente la solicitud de amparo (…) ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN – Ausencia de respuesta a la solicitud [E]l actor elevó dos peticiones de documentos (…) si bien la entidad bajo cita, al contestar la acción de tutela, aportó el oficio (…) que al parecer da cuenta de la respuesta a la petición del demandante, no acreditó su envió al buzón de correo electrónico, por lo que no es admisible tener por probada la respuesta en mención. (…) la Sala dispondrá el amparo del derecho fundamental de petición (…).
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 23 / CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 909 DE 2014 - ARTÍCULO 15 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1227 DE 2005 - ARTÍCULO 95 / DECRETO 1227 DE 2005 - ARTÍCULO 96 / DECRETO 1227 DE 2005 - ARTÍCULO 97 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01784-00(AC) Actor: DIEGO GUSTAVO MENDOZA MORALES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA Y OTROS SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud de tutela presentada por el señor Diego Gustavo Mendoza Morales, en ejercicio de la acción consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.
I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El señor Diego Gustavo Mendoza Morales, en nombre propio, instauró acción de tutela mediante escrito enviado el 20 de abril de 2021 al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, de contradicción, de petición, a la igualdad a la “veracidad, congruencia y cumplimiento de los actos administrativos”, a la “confianza legítima y principio de buena fe”, a la “vigencia de la verdad y el orden en los actos de la administración y prevalencia de la realidad sobre los errores de la administración”, y al mínimo vital, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Instructor Grado 01 – 20 en el área de Informática, Diseño y Desarrollo de Software, del Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento Empresarial del SENA, Regional Boyacá, que ocupaba en provisionalidad.
En concreto, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Se sirvan TUTELAR mis Derechos Fundamentales AL DEBIDO PROCESO, A LA CONFIANZA LEGÍTIMA, AL BUEN NOMBRE, VERACIDAD, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD, BUENA FE, PREVALENCIA DE LA VERDAD SOBRE LAS FORMAS, DE PETICIÓN. SEGUNDA: Como consecuencia de la declaratoria anterior se ordene LA NULIDAD de la Sentencia de Acción de Cumplimiento proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, sala de decisión N° 2, calendada a 10 de Diciembre de 2020.
TERCERA: Paralelamente se ordene la NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN 01152 DE 18 DE DICIEMBRE DE 2020, emitida por la Subdirectora (e) del Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento Empresarial del SENA, Regional Boyacá, con sede en la ciudad de Tunja. Congruentemente se Ordene la Nulidad del AUTO 005 de 17 de mayo de 2019, proferido por la Comisión Nacional de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, CUARTA: Como consecuencia de las declaraciones anteriores se ORDENE mi REINTEGRO inmediato al cargo que ocupaba como INSTRUCTOR grado 16 del Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento Empresarial del SENA Regional Boyacá, con sede en Tunja, con los mismos derechos y circunstancias que gozaba a la fecha de la declaratoria de insubsistencia. Vale decir reconociéndome los salarios y prestaciones a que tenga derecho hasta que se haga efectivo mi reintegro.” La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2.
Hechos Indicó que se vinculó en provisionalidad al Servicio Nacional de Aprendizaje (en adelante SENA) mediante la Resolución 076 del 10 de diciembre de 2008, como instructor grado 9 del Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento Empresarial, en la ciudad de Tunja. Explicó que las funciones del cargo en mención son las previstas en la Resolución 0986 de 2007, correspondientes al área de teleinformática, y está reportado en la Comisión Nacional del Servicio Civil con el código OPEC 51098.
Sostuvo que mediante la Resolución 099 del 20 de mayo de 2009 se prorrogó su nombramiento. Expuso que a través de la Resolución 036 del 20 de mayo de 2009, fue trasladado al cargo de instructor, el cual estaba vacante de manera definitiva por cuanto su otrora titular adquirió el estatus de pensionada. El cargo está reportado bajo el código OPEC 60318.
Advirtió que el subdirector del Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento Empresarial de Tunja solicitó a la Dirección General del SENA el cambio de perfil del cargo OPEC 60318, de gestión documental al área de teleinformática, ingeniería electrónica, mantenimiento de equipos de cómputo, diseño de cableado estructurado, administración de redes de cómputo y otros similares, el cual fue aprobado.
Mencionó que tomó posesión de ese cargo el 26 de junio de 2012, según Acta 29. Reiteró que el cambio de perfil del referido cargo fue aprobado desde septiembre de 2012, y confirmado según correo del 14 de ese mes y año, para ejercer las funciones propias del área de teleinformática. Agregó que, por ello, la oficina de Gestión Humana, Recursos Humanos o de Personal de la Regional Boyacá, en cumplimiento de sus propias funciones, debió informar el cambio de perfil a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Adujo que el 30 de noviembre de 2020, se le informó que mediante las resoluciones 1315 y 1041 de 2020, el SENA autorizó sus vacaciones entre el 17 de diciembre de 2020 y el 8 de enero de 2021. Expuso que el 13 de enero de 2021 recibió un correo electrónico donde se le comunicó la terminación se su nombramiento en provisionalidad, mediante la Resolución 01152 del 18 de diciembre de 2020, adjunta al mensaje.
Explicó que dicho acto administrativo se dictó en cumplimiento de un fallo judicial por lo que, en consecuencia, nombró en el cargo OPEC 60318 que venía ocupando a la señora Claudia Patricia Pérez Rolón, cuyo perfil corresponde al de gestión documental, y se declaró insubsistente su nombramiento. La orden judicial bajo cita se dictó el 10 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el marco del medio de control de cumplimiento promovido por la señora Claudia Patricia Pérez Rolón en contra del SENA, en el que reclamó el acatamiento del Auto 005 del 17 de mayo de 2019, proferido por la Comisión Nacional de Personal dicha entidad, que resolvió una reclamación presentada por la empleada en mención, respecto de su derecho de preferencia para ocupar en encargo la vacante del empleo OPEC 60318.
En el referido auto se concluyó que se desconoció el derecho preferente de la reclamante, por lo que en su parte resolutiva declaró tal vulneración y ordenó comunicar lo allí resuelto al subdirector del Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento Empresarial de la Regional Boyacá, para que tomara las acciones correspondientes en el marco de su competencia[1].
Adujo que, de manera previa al fallo judicial, el subdirector del Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento Empresarial de la Regional Boyacá del SENA presentó recurso de reposición contra la Resolución 005 de 2019, sin embargo, la Comisión Nacional de Personal del SENA la confirmó, por lo que quedó en firme debido a que no procedía recurso de apelación. Advirtió que dicho acto desconoció el verdadero perfil del empleo OPEC 60318, pues este en realidad corresponde al área de teleinformática desde el año 2012, y no al de gestión documental.
Señaló que el cambio de perfil del empleo de que se trata no fue actualizado ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, y dicha entidad lo ofertó en la convocatoria 436 de 2017 bajo el perfil de gestión documental. Advirtió que según certificación expedida el 25 de septiembre de 2017, las funciones del empleo OPEC 60318 corresponden a las propias del área de informática.
Aseveró que el SENA no consultó con el Departamento Administrativo de la Función Pública, ni con la Comisión Nacional del Servicio Civil qué solución se debía dar al asunto, pues tamaña omisión causó efectos jurídicos, como el haber convocado un cargo que no correspondía al perfil real. 3. Sustento de la petición Respecto del Tribunal Administrativo de Boyacá, el demandante atribuyó la lesión de su derecho al debido proceso con ocasión de la sentencia del 10 de diciembre de 2020, proferida en el medio de control de cumplimiento radicado bajo el número 15001-23-33-000-2020-02096-00, que ordenó cumplir el Auto 005 del 17 de mayo de 2019 mediante el cual la Comisión Nacional de Personal del SENA resolvió una reclamación administrativa y, en consecuencia, dispuso nombrar en encargo a la señora Claudia Patricia Pérez Rolón en la vacante desierta ofertada por la OPEC 60318, es decir, en el cargo de instructor grado 1, que ocupaba el aquí demandante.
Sobre el particular, expuso que en la contestación de la acción de cumplimiento por parte del SENA, esta entidad no informó la verdad, esto es, que para la Convocatoria 436 de 2017 se reportó el empleo OPEC 60318 en el perfil de gestión documental, pese a que el que correspondía era el de teleinformática, según el cambio aprobado desde el año 2012.
Señaló que si al Tribunal se le hubiera informado tal circunstancia, la decisión se dictaría en otro sentido. En cuanto al SENA, adujo que la Comisión Nacional de Personal de esa entidad lesionó su derecho al debido proceso al proferir el Auto 005 de 2019 bajo cita, y la Resolución 01152 del 18 de diciembre de 2020, mediante la cual se dispuso la terminación de su nombramiento en provisionalidad, por cuanto tales actos se profirieron sin considerar que el perfil actual del cargo en cuestión, clasificado como OPEC 60318, corresponde al de teleinformática, que es el área de desempeño del actor, y no al de gestión documental, perfil con el que se catalogaba antiguamente y que se modificó por necesidades del servicio de aprendizaje, adicionalmente porque nunca se le vinculó al trámite administrativo que culminó con la terminación de su vínculo laboral.
Por lo mismo, el actor asevera que esta entidad desconoció sus derechos al no reportar el perfil actual del cargo ante la Comisión Nacional del Servicio Civil. Finalmente, le atribuyó el desconocimiento de su derecho de petición, en la medida en que con escrito del 29 de enero de 2021, le solicitó copia del Auto 005 de 2019 y de la Resolución 010 de 2019 que resolvió el recurso de reposición contra aquella, y la respuesta del Secretario Técnico de la Comisión Nacional de Personal del SENA fue evasiva, al indicar que la petición sería trasladada a la Regional Boyacá, pese a tener tales documentales en su poder.
La violación que se endilga a la Comisión Nacional del Servicio Civil consiste en que esa entidad abrió y desarrolló la Convocatoria 436 de 2017, donde ofertó el empleo OPEC 60318 bajo el perfil de gestión documental, sin tener en cuenta que el mismo corresponde, en realidad, al de teleinformática según la modificación aprobada por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA desde el año 2012.
Aseveró que la entidad tenía conocimiento del cambio desde el año 2013, con ocasión de una respuesta del SENA a la referida comisión mediante el Oficio 15-1011, en que se rindieron explicaciones acerca del cambio de unos perfiles. Adujo que las circunstancias anteriores causan un perjuicio irremediable a su núcleo familiar compuesto con sus dos hijos y cónyuge, al afectar su mínimo vital, comoquiera que su salario era su única fuente de ingresos fija, y que en época de pandemia es difícil conseguir trabajo, además que es padre cabeza de familia. 4.
Trámite Por auto del 23 de abril de 2021 se admitió la solicitud de amparo, se ordenó notificar a las autoridades demandadas, la vinculación de la señora Claudia Patricia Pérez Rolón y del director del Departamento Administrativo de la Función Pública, y se negó la medida provisional solicitada. 5. Contestación 5.1. Departamento Administrativo de la Función Pública Por conducto de apoderado, manifestó que la entidad no tuvo injerencia alguna en los hechos, y que el demandante cuestiona la actuación del Tribunal Administrativo de Boyacá. Propuso las excepciones que denominó (i) improcedencia de la acción de tutela, la cual sustentó en que se funda en una apreciación subjetiva respecto de la actuación de la autoridad judicial, (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento Administrativo de la Función Pública, en cuanto la entidad no desplegó actuación alguna que haya desencadenado la lesión alegada en la demanda, e (iii) inexistencia del perjuicio irremediable, con base en que no se aportó prueba alguna para demostrarlo. 5.2.
Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA El director de la Regional Boyacá se pronunció en los siguientes términos: Manifestó que la entidad, mediante la Resolución 01152 del 18 de diciembre de 2020, dio cumplimiento a la sentencia del 10 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la cual ordenó cumplir el Auto 005 de 2019 y, en consecuencia, nombrar a la señora Claudia Patricia Pérez Rolón “en la vacante desierta ofertada por la OPEC 60318, es decir, en el cargo de instructor grado 1, Código 3010, del Sistema General de Carrera del SENA, en el área temática del conocimiento de gestión documental (…)”.
Señaló que en la misma resolución que acató la sentencia, se declaró la insubsistencia del nombramiento del demándate. Advirtió que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial contra las decisiones tomadas por el SENA, las cuales se expresaron en actos administrativos, por lo que deberá demandar dichas decisiones a través de los medios que dispone la Ley 1437 de 2011, donde podrá solicitar medidas cautelares.
Adujo que en el presente caso no concurren los elementos del derecho al debido proceso que den cuenta de una amenaza a los intereses del demandante, como tampoco se concretó menoscabo alguno de su derecho a la igualdad, puesto que el trato que se le dio fue homogéneo, con respeto de las reglas establecidas. 5.3. Comisión Nacional del Servicio Civil Por conducto de apoderado, sostuvo lo siguiente: Advirtió la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad, pues si bien es cierto que según el artículo 130 de la Constitución Política y la Ley 909 de 2004 es el máximo órgano de administración y vigilancia del sistema de carrera administrativa, ello no implica que deba coadministrar las relaciones laborales de las distintas entidades, por lo que los reparos del actor competen únicamente al SENA.
Respecto de la Convocatoria 436 de 2017, explicó que en los términos del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la convocatoria es la norma reguladora del concurso. Advirtió que el demandante se presentó a dicha convocatoria aspirando al empleo denominado Instructor Grado 1 Código 1030 identificado con el código OPEC 59964 del área temática de infraestructura, sin embargo, no aprobó la prueba de conocimiento sobre competencias básicas y funcionales, la cual era de carácter eliminatorio y, por lo tanto, quedó excluido del concurso.
Mencionó que las entidades públicas que se rigen por la Ley 909 de 2004 deben reportar los empleos vacantes, al margen de si están ocupadas por personas próximas a pensionarse, mujeres en estado de embarazo, padres o madres cabeza de familia, personas con discapacidad o empleados amparados con fuero sindical, ya que tales circunstancias no son compatibles con el mérito que rige la carrera administrativa.
Indicó que la entidad no tiene conocimiento del Auto 005 de 2019 y la Resolución 01152 de 2020, pues tales actos fueron proferidos por el SENA, este último en cumplimiento de una orden judicial. Señaló que tampoco desconoció el derecho fundamental de petición del demandante, ya que la solicitud del 29 de enero de 20021 se elevó ante el SENA.
Respecto del señalamiento de la demanda según el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil adelantó la Convocatoria 436 de 2017, donde ofertó el empleo OPEC 60318 bajo el perfil de gestión documental, sin tener en cuenta que dio perfil se modificó al de teleinformática desde el año 2012, afirmó que corresponde al SENA reportar los empleos a ofertar a través del aplicativo SIMO, toda vez que esa información es del resorte exclusivo de la entidad. 5.4.
Tribunal Administrativo de Boyacá El magistrado ponente de la decisión judicial bajo censura manifestó que la misma se dictó con fundamento en la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, además tuvo en cuenta las pruebas aportadas al proceso. Explicó que la sentencia declaró que el subdirector del Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento Empresarial de la Regional Boyacá del SENA, incumplió lo resuelto en el Auto 005 de 2019, por lo que, en consecuencia, se le ordenó cumplirlo y nombrar en encargo a la señora Claudia Patricia Pérez Rolón en la vacante del empleo OPEC 60318, en el área temática de gestión documental.
Adujo que, en efecto, se constató que el funcionario en mención no había procedido a nombrar a Claudia Patricia Pérez Rolón en el cargo de que se trata, pese que debía hacerlo por virtud del acto que así lo dispuso. Añadió que, así mismo, se consideró que el encargo es un derecho que ostentan los empleados inscritos en carrera. Mencionó que al demandante no se le notificó del trámite de la acción de cumplimiento, comoquiera que en los términos del artículo 5° de la Ley 393 de 1993, la misma se dirige contra la autoridad pública a la que corresponda el cumplimiento de la norma, y según lo dicho por el Consejo de Estado[2], la relación jurídica procesal en estos asuntos tiene lugar entre la persona que reclama el cumplimiento y la referida autoridad.
Concluyó que el actor no era parte de la referida relación jurídica que dio origen a la acción de cumplimiento. 5.5. Claudia Patricia Pérez Rolón Mencionó que la acción de tutela no es el medio para dirimir conflictos de orden legal, máxime cuando surge de las controversias derivadas de la expedición de actos administrativos, pues la competencia sobre el particular radica en la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de los medios de control.
Manifestó que, según el actor, la fecha de notificación de la Resolución 01152 de 2020 tuvo lugar el 13 de enero de 2021, y que con ocasión de tal circunstancia se “enteró” del Auto 005 de 2019, cuando lo cierto es que dicha notificación se produjo, en realidad, a través de correo electrónico del 21 de diciembre de 2020. Advirtió que en este caso no se presentó perjuicio irremediable alguno, toda vez que si este fuera inminente el actor no hubiera dejado fenecer el término para presentar el medio de control que correspondía. Adujo que tal perjuicio tampoco resulta grave, puesto que la expedición de los actos administrativos no avizora una afectación evidente de los derechos del demandante.
Indicó que los requisitos de urgencia e impostergabilidad del perjuicio no se configuran en este caso debido a que, por lo mismo, no reviste inminencia ni gravedad. Respecto de la omisión que se endilga a la Comisión Nacional del Servicio Civil, aclaró que cuando el actor se posesionó en el año 2008, lo hizo en un cargo vacante de manera definitiva por cuanto su otrora titular, la señora Clara Gorraiz, se pensionó. Indicó que con ocasión del reporte de actos administrativos de nombramiento en periodo de prueba y posesión de los elegibles resultantes de la Convocatoria 001 de 2012, la administración de la época se percató de que se debía terminar el nombramiento provisional del demandante en el cargo anterior, por lo que solicitaron al Grupo de Relaciones Laborales de la Dirección General del SENA, trasladar al empleado a la vacante definitiva dejada por la señora Yolanda Gómez del área documental, como se puede constatar en la Resolución 036 del 26 de junio de 2012.
Explicó que, para legalizar el perfil, se solicitó al Grupo de Redes confirmar el cambio, el cual se autorizó el 15 de septiembre de 2012, pero en las comunicaciones correspondientes no se evidenció el número OPEC. Expuso que, por la razón anterior, el SENA reportó a la Comisión Nacional del Servicio Civil el empleo OPEC 60318, y en la Convocatoria 436 de 2017 se ofertaron las dos plazas de ese código.
Mencionó que el SENA adelantó el procedimiento para la provisión de empleos permanentes de carrera administrativa que estaban vacantes en las vigencias 2017 y 2018, mediante el derecho preferente por encargo de empleados con derechos de carrera en la entidad, mientras se surtía el proceso de la Convocatoria 436 de 2017. Indicó que presentó su manifestación de interés para ocupar el empleo OPEC 60318, por reunir los requisitos, por lo que paso a ocuparlo mientras se surtía el concurso de méritos.
Sostuvo que presentó reclamación ante el subdirector del Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento Empresarial de la Regional Boyacá, por vulneración de su derecho de preferencia, pues según la Comisión Nacional del Servicio Civil, las vacantes de los empleos declaradas desiertas debían ser provistas mediante nombramiento en encargo.
Respecto de la presunta vulneración derivada de la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, advirtió que la acción de tutela en esta materia es excepcional. Explicó que el reproche endilgado por el actor consistió en que el SENA, durante el trámite procesal, no informó la verdad, esto es, que el perfil del Cargo 60318 no correspondía con el reportado a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Frente al punto, arguyó que el demandante no expuso alguna de las causales de procedibilidad del amparo, y que los argumentos de la autoridad judicial fueron razonables de cara al orden jurídico. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[3], modificado por el Decreto 333 de 2021, y el Acuerdo 080 de 2019. 2.
Cuestión previa Tanto el Departamento Administrativo de la Función Pública, como la Comisión Nacional del Servicio Civil advirtieron su ausencia de legitimación en la causa por pasiva, por no ser quienes contribuyeron con sus acciones u omisiones a la lesión alegada. En relación con la primera de las entidades, se observa que en el auto admisorio de la demanda fue vinculado el director del citado departamento administrativo, en calidad de tercero con interés en las resultas del proceso y con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, por lo que no procede su desvinculación. Frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, el demandante hizo señalamientos expresos de una conducta de esta entidad, según la cual convocó a concurso el empleo OPEC 60318 bajo un perfil que no correspondía, de manera que sí está legitimada. 3.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales de la parte actora han sido vulnerados en los siguientes escenarios: Por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá, con ocasión de la sentencia del 10 de diciembre de 2020, proferida en el medio de control de cumplimiento radicado bajo el número 15001-23-33-000-2020-02096-00.
Respecto del SENA, por (i) no haber reportado ante la Comisión Nacional del Servicio Civil el cambio de perfil del empleo OPEC 60318, (ii) por haber dictado el Auto 005 de 2019 y la Resolución 01152 de 2020, sin considerar el perfil actual del empleo OPEC 60318, y en razón a que no vinculó al demandante al trámite que culminó con tales actos, (iv) por desconocimiento de su derecho fundamental de petición al dar una respuesta evasiva a su solicitud de 29 de enero de 2021.
En cuanto concierne a la Comisión Nacional del Servicio Civil, por el hecho de haber convocado el empleo OPEC 60318 en el perfil de gestión documental, pese a que el mismo corresponde al área de teleinformática. Respecto de la providencia judicial bajo cuestionamiento se determinará, en primer lugar, si la presente solicitud de amparo cumple con el presupuesto de legitimación en la causa por activa y, en el evento de verificar tal aspecto, se determinará si se acreditaron los requisitos de procedencia adjetiva que hagan pertinente el análisis de fondo.
En cuanto a los reparos restantes, se debe analizar si la solicitud de tutela es procedente en este caso. 4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[4] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[5] y declaró su procedencia[6].
Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 5.
Examen de requisitos La Sala advierte que el demandante carece de legitimación para controvertir la sentencia del 10 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el medio de control de cumplimiento radicado bajo el número 15001-23-33-000-2020-02096-00, comoquiera que no hizo parte en ese proceso. Acerca de la legitimación por activa en materia de tutela contra providencia judicial, esta Sala expuso[7]: “51.
En el escrito de tutela el accionante manifestó que se encontraba legitimado en la causa para impetrar la demanda de tutela “pues es el directo afectado por la invasión del inmueble que tiene orden de remate, como ejecutante cesionario…”, no obstante, nunca solicitó ser reconocido como parte dentro del proceso de cumplimiento. 52. En efecto, los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia son garantías propias del trámite procesal, razón por la cual si el tutelante no hizo parte del referido medio de control no es posible que se les hubiera vulnerado, pues, no existía ninguna relación entre las autoridades judiciales accionadas y el señor Omar Alonso Ordóñez Anaya. 53.
Así mismo, el actor no demostró que, con ocasión de la sentencia del 29 de noviembre de 2019, se hubieren vulnerado de forma subjetiva o individual sus derechos fundamentales, pues, no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez de tutela. 54. En tal sentido, se tiene que el accionante no acreditó el interés jurídico que permita configurar su legitimación en la causa por activa en esta acción de tutela instaurada contra las decisiones del proceso ordinario toda vez que, por conducto de la solicitud de amparo, no puede solicitar la protección de garantías constitucionales de las cuales no ostenta la titularidad. 55.
Se reitera que, los argumentos traídos por el actor no son suficientes pues no existe una afectación más allá de la inconformidad personal del señor Omar Alonso Ordóñez Amaya, respecto del inmueble que asegura está siendo ocupado de manera irregular por personas ajenas a dicha propiedad; comoquiera que al no ser parte del medio de control de cumplimiento es imposible que las autoridades judiciales accionadas hubieren vulnerado sus derechos fundamentales con ocasión de las providencias del 28 de octubre de 2019 y del 29 de noviembre de 2019.” (Destacado por la Sala) Como bien se observa, un presupuesto indispensable para acreditar la legitimación en la causa por activa consiste en ser el titular del derecho fundamental que sufrió menoscabo con una providencia judicial, lo cual sólo es posible si el afectado hizo parte del proceso y, por consiguiente, si sus argumentos fueron resueltos durante el debate propio de las instancias.
En el caso concreto, se observa que en el trámite del medio de control de cumplimiento radicado bajo el número 15001-23-33-000-2020-02096-00, fungió como demandante la señora Claudia Patricia Pérez Rolón, y como demandada la Subdirección del Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento Empresarial del SENA, Regional Boyacá, sin otros sujetos procesales adicionales bien sea en calidad de partes o de terceros.
En criterio del actor, con dicha providencia se desconocieron sus derechos porque el SENA, al contestar la demanda, no refirió el verdadero perfil del empleo OPEC 60318, sin embargo, este argumento no es suficiente para colegir que se la providencia le causo un perjuicio irremediable. Adicionalmente, no se observa que el actor haya promovido un incidente de nulidad si consideraba que se le debió notificar el auto admisorio de la demanda de ese proceso.
Bajo esas condiciones, la Sala advierte que el demandante no ostenta la titularidad de los derechos fundamentales deprecados, respecto de la providencia cuyo enjuiciamiento pretende en esta oportunidad, toda vez que no fue parte en el proceso de acción de cumplimiento. Por lo tanto, se declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa respecto de la sentencia del 10 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el medio de control de cumplimiento radicado bajo el número 15001-23-33-000-2020-02096-00. 6.
Generalidades de la acción de tutela En atención a la ausencia de legitimación del actor para controvertir lo resuelto en la providencia judicial que pretendió enjuiciar en esta solicitud, la Sala se ocupará de analizar los reparos restantes desde la óptica de la acción de tutela contra las acciones u omisiones de las autoridades. El artículo 86 de la Constitución Política estableció la acción de tutela como un mecanismo constitucional, cuyo objeto es obtener la protección inmediata de derechos fundamentales, vulnerados por acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos previstos por el Decreto 2591 de 1991, "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''.
El ejercicio de dicha acción está supeditado a la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se acredite un perjuicio irremediable, exigencia que se mantuvo ampliamente en el artículo 6º del decreto antes señalado, bajo los siguientes términos: “ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus. 3.
Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable 4.
Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.”. 6.1. Caso concreto 6.1.1. Comisión Nacional del Servicio Civil En cuanto concierne a la Comisión Nacional del Servicio Civil, el demandante considera que dicha entidad lesionó sus derechos fundamentales por haber convocado el empleo OPEC 60318 en el perfil de gestión documental, pese a que el mismo corresponde al área de teleinformática.
Según la consulta realizada en el enlace de la oferta OPEC para la Convocatoria 436 de 2017[8], el empleo denominado con el código 60318 se ofertó bajo el perfil de gestión documental según las funciones y requisitos del cargo. En la demanda se indicó que la referida entidad tenía conocimiento del cambio de perfil del empleo, según se lo expuso el director de la Regional Boyacá mediante el Oficio 15-1011 del 16 de febrero de 2013.
En dicho oficio, aportado con la solicitud de amparo, el funcionario bajo cita respondió un requerimiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil relacionado con las quejas de unos empleados del SENA por cuanto la entidad no hizo provisiones en encargo en algunos empleos vacantes. En cuanto concierne al cambio de perfil de algunos empleos, el director de la Regional Boyacá se refirió a la afirmación de una de las quejosas según la cual “se cambiaron perfiles por favorecimientos.” Ante ello, el funcionario destacó que los cambios de perfiles obedecieron a estrictas necesidades del servicio y citó como ejemplo el caso del Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento Empresarial de Tunja donde, para satisfacer tales necesidades y la demanda de formación en el área de teleinformática, se hicieron inversiones en el taller laboratorio para dictar distintos módulos de capacitación en el área referida.
Ahora bien, el demandante venía ocupando, en provisionalidad, el cargo de instructor grado 9 del Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento Empresarial de la Regional Boyacá del SENA, según la Resolución 076 del 10 de diciembre de 2008, fecha en la que tomó posesión del mismo. Este nombramiento se prorrogó por medio de la Resolución 099 del 20 de mayo de 2009.
Posteriormente, mediante la Resolución 036 del 26 de junio de 2012, el subdirector encargado del Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento Empresarial de la Regional Boyacá del SENA dispuso el traslado del demandante “al cargo de instructor que quedó vacante definitivamente el día 16 de mayo de 2012, a causa del retiro por pensión de la instructora Yolanda Gómez Larrota, en el Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento Empresarial del SENA Regional Boyacá, (…)”.
Este traslado se surtió en provisionalidad. En consecuencia, el actor tomó posesión del cargo de instructor de esa dependencia, según acta del 26 de junio de 2012. Según el correo electrónico del 15 de septiembre de 2012, enviado por el señor Francisco Luis Bedoya Quintero, coordinador del Grupo de Redes de Conocimiento de Formación Profesional de la Dirección de Formación Profesional Integral del SENA, dirigido al señor Dagoberto Juan Berdugo Hernández, aquel confirmó la solicitud de éste que consistió en el cambio de perfil “de un instructor del Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento Empresarial, con sede en Tunja, del área de Gestión administrativa y documental que salió pensionada el 16 de mayo de 2012, por un instructor de perfil en el área de ingeniería electrónica, teniendo en cuenta que el centro ofrece cursos Técnicos y Tecnológicos en el área de teleinformática, computadores, mantenimiento de equipos de cómputo, diseño de cableado estructurado y en Administración de redes de computadores entre otros.” Los artículos 95, 96 y 97 del Decreto 1227 de 2005[9] establecen: “Artículo 95.
Las reformas de las plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren. Parágrafo. Toda modificación a las plantas de empleos, de las estructuras y de los estatutos de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional deberán contar con el concepto técnico favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública.
Artículo 96. Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de: 96.1. Fusión, supresión o escisión de entidades. 96.2.
Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad. 96.3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro. 96.4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones. 96.5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios. 96.6.
Redistribución de funciones y cargas de trabajo. 96.7. Introducción de cambios tecnológicos. 96.8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad. 96.9.
Racionalización del gasto público. 96.10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas. Parágrafo 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.
Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales. Artículo 97. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos: 97.1.
Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 97.2. Evaluación de la prestación de los servicios. 97.3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.” (Destacado por la Sala) El artículo 15 de la Ley 909 de 2014, definió las unidades de personal de las entidades como la estructura básica de la gestión del recurso humano, y entre otras funciones, le asignó la de “Determinar los perfiles de los empleos que deberán ser provistos mediante proceso de selección por méritos;
(…).” Como bien se observa, las reformas de las plantas de empleos públicos deben basarse en criterios como las necesidades del servicio, siempre que estén justificadas en estudios técnicos que contemplen, entre otros aspectos, el perfil del empleo. Estos estudios, en todo caso, deberán contar con el concepto técnico favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública.
De las disposiciones transcritas también es válido colegir que las modificaciones del empleo público, concretamente en lo que concierne al cambio de perfil, corresponde a las unidades de personal de las entidades, previo agotamiento del proceso antes descrito. De lo anterior, se concluye que si bien es cierto que al interior de la entidad se surtió el traslado del demandante al empleo OPEC 60318, para ejercer las labores como instructor en el área de teleinformática, atendiendo a las necesidades del servicio de ese entonces, como fue la demanda de capacitación en dicha área, lo cual contó con el beneplácito de las directivas del SENA Regional Boyacá, ello en manera alguna implica que se modificó el perfil del cargo, pues tal como lo establece la ley, además de las necesidades del servicio, la modificación en cuestión debía estar antecedida de un estudio técnico que la soportara en debida forma y, además, contar con el concepto previo favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública, circunstancias que no se acreditaron en este trámite.
Por lo tanto, el correo electrónico del 15 de septiembre de 2012, mediante el cual se informó acerca de la aprobación de la “modificación” de perfil del empleo OPEC 60318, no constituye prueba de ello, puesto que, como ya se dijo, los cambios en los perfiles de los empleos públicos deben ser resultado de un procedimiento previsto en la ley para el efecto.
Así mismo, la respuesta dada a la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante el oficio al que se refirió el actor, en el que se informa a la entidad acerca de la referida modificación por necesidades del servicio, tuvo como propósito dar respuesta a las quejas formuladas por algunos empleados que reclamaban nombramientos en encargo, lo que en manera alguna debe entenderse como un reporte del cambio de perfil del empleo OPEC 60318.
En este tópico, la Sala debe aclarar que de acuerdo con la circular 20161000000057 del 22 de septiembre de 2016 de la Comisión Nacional del Servicio Civil[10], las entidades públicas cuyo sistema de carrera es administrado por aquella, deben suministrar la infirmación de las vacantes definitivas de empleos de carrera a través del aplicativo SIMO, lo que reafirma la consideración anterior en el sentido de que el oficio antes destacado no debe entenderse como un reporte del perfil del empleo en cuestión. De esta manera, la Sala advierte que el perfil del cargo que desempeñó el demandante no tuvo modificación alguna, por lo que tampoco es admisible entender que tal supuesta modificación se reportó a la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante un oficio en el que se dio respuesta a unas quejas.
Lo que sí es loable colegir, es que al demandante se le trasladó al empleo de que se trata, cuyo perfil corresponde al de gestión documental, para desempeñar el cargo de instructor en el área de teleinformática, debido a que las necesidades del servicio de ese entonces así lo requerían. Con base en lo expuesto, la Comisión Nacional del Servicio Civil no incurrió en alguna actuación u omisión lesiva de los derechos fundamentales del demandante, comoquiera que convocó la vacante OPEC 60318 conforme al perfil del cargo que en su momento reportó el SENA. 6.1.2.
Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Respecto del SENA, el actor le atribuye la lesión de sus derechos por (i) no haber reportado ante la Comisión Nacional del Servicio Civil el cambio de perfil del empleo OPEC 60318, (ii) por haber dictado el Auto 005 de 2019 y la Resolución 01152 de 2020, sin considerar el perfil actual del empleo OPEC 60318, y en razón a que no vinculó al demandante al trámite que culminó con tales actos, y (iii) por desconocimiento de su derecho fundamental de petición al dar una respuesta evasiva a su solicitud de 29 de enero de 2021. 6.1.2.1.
Cambio de perfil del empleo OPEC 60318 En cuanto concierne al reporte del cambio del perfil del empleo, la Sala reitera las consideraciones expuestas con anterioridad, de acuerdo con las cuales no existió la modificación que refiere el demandante, por lo que, menos aún, se debía reportar el supuesto cambio ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, y su desempeño como instructor de teleinformática en un empleo que tenía el perfil de gestión documental no acredita la circunstancia en mención. 6.1.2.2.
Proceso administrativo que culminó con la insubsistencia del nombramiento del demandante Ahora bien, mediante el Auto 005 de 2019, proferido por el presidente de la Comisión Nacional de Personal del SENA, se resolvió una reclamación presentada por la señora Claudia Patricia Pérez Rolón, respecto de su derecho preferente a ocupar en encargo una vacante de carrera.
En el referido auto se concluyó que, en efecto, se desconoció el derecho de preferencia de que trata el artículo 24 de la Ley 909 de 2004[11], por lo que, en consecuencia, se dispuso “Declarar vulnerado al (sic) derecho preferente de la funcionaria CLAUDIA PATRICIA PÉREZ ROLÓN, identificada con cedula (sic) de ciudadanía (…), por las razones expuestas en la parte motiva de este acto administrativo.
(…)
ARTÍCULO SEGUNDO. Comunicar el presente Auto a la Regional Boyacá y al Subdirector del Centro de Gestión Administrativo y Fortalecimiento Empresarial de la citada regional, a fin que tome las acciones que correspondan en el marco de su competencia.” Cabe aclarar que en esta decisión no se ordenó la desvinculación del demandante. Contra este acto, el subdirector del Centro de Gestión Administrativo y Fortalecimiento Empresarial de la Regional Boyacá del SENA interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación. El presidente de la Comisión Nacional de Personal del SENA resolvió el primero de tales recursos mediante la Resolución 010 del 26 de julio de 2019, en el sentido de confirmar el acto recurrido, entre otras razones, porque se verificó la violación del derecho de preferencia de la señora Claudia Patricia Pérez Rolón. Según lo afirmó el SENA en la contestación de la acción de tutela, el 24 de febrero de 2020 la Comisión Nacional del Servicio Civil informó al Secretario Técnico de la Comisión Nacional de Personal del SENA que no es procedente entrar a resolver el recurso de apelación, por lo que quedó en firme el Auto 005 de 2019.
En vista de que el subdirector del Centro de Gestión Administrativo y Fortalecimiento Empresarial no adoptó las determinaciones que le correspondían de cara a lo resuelto en el Auto 005 de 2019, la señora Claudia Patricia Pérez Rolón promovió medio de control de cumplimiento, el cual se tramitó en el Tribunal Administrativo de Boyacá bajo la radicación 15001-23-33-000-2020-02096-00 La referida Corporación, mediante sentencia del 10 de diciembre de 2020, ordenó cumplir el Auto 005 de 2019 y, en consecuencia, ordenó “al Subdirector del Centro de Gestión Administrativo y Fortalecimiento Empresarial de la regional Boyacá del SENA, que en el término máximo e improrrogable de tres (3) días, contados a partir de la ejecutoria del presente fallo, de cumplimiento a los artículos 1º y 2º del Auto 005 de 17 de mayo de 2019 “Por el cual se procede a resolver la reclamación presentada por la funcionaria CLAUDIA PATRICIA PÉREZ ROLÓN”, y en aras de garantizar el reconocimiento del derecho preferencial de encargo de la accionante, declarado en el mismo, nombrar en encargo a la señora Claudia Patricia Pérez Rolón en la vacante desierta ofertada por la OPEC 60318, es decir, en el cargo de instructor grado 1, Código 3010, del Sistema General de Carrera del SENA, en el área temática del conocimiento de gestión documental, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5º del artículo 21 de la Ley 393 de 1997.” Se aclara que en la sentencia no se ordenó la desvinculación del tutelante.
Para cumplir la orden de la decisión judicial, la subdirectora (E) del Centro de Gestión Administrativo y Fortalecimiento Empresarial de la regional Boyacá del SENA profirió la Resolución 01152 del 18 de diciembre de 2020, en la que nombró a la empleada en mención en el cargo OPEC 60318 y en su artículo 2° dispuso “Como consecuencia del nombramiento ordenado en el artículo primero de la presente Resolución, el nombramiento provisional del señor DIEGO GUSTAVO MENDOZA MORALES identificado con la cédula de ciudadanía No (…), quien se desempeñaba en la vacante definitiva IPD 3805 de la OPEC 60318, denominado instructor Grado 01-20, ubicado en la Regional Boyacá del SENA – Centro de Gestión Administrativo y Fortalecimiento Empresarial, se declara la insubsistencia a partir de la fecha en la que la señora Claudia Patricia Pérez Rolón tome posesión.” (Destacado por la Sala) Este acto se notificó al demandante mediante el oficio 15-2-2021-000014 del 13 de enero de 2021, aunque la señora Claudia Patricia Pérez Rolón acreditó que su notificación tuvo lugar el 21 de diciembre de 2020, según el pantallazo del correo electrónico donde se incluyó la dirección de Diego Gustavo Mendoza Morales.
El 25 de enero de 2021 el actor presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la Resolución 01152 del 18 de diciembre de 2020. Las partes que intervinieron en este trámite manifestaron al unísono, que el demandante cuenta con los mecanismos ordinarios de defensa para controvertir el acto que declaró la insubsistencia de su nombramiento, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
La Resolución 01152 de 2020, si bien puede entenderse como un acto de ejecución por haberse dictado en cumplimiento de una providencia judicial, lo cierto es que puede ser pasible de control jurisdiccional por haber adoptado determinaciones más allá de la orden del juez. Esta Sala se pronunció en el sentido de señalar que “este tipo de actos, los de ejecución, no son objeto de control por la jurisdicción contenciosa administrativa pues en ellos no se concreta una función administrativa o electoral, que pueda ser cuestionada y revisada sino que obedece al acatamiento de una orden proferida por una autoridad con jurisdicción frente a la cual no existe competencia de esta jurisdicción para controvertir las motivaciones y las órdenes impartidas.”[12].
Aunque, valga aclarar, en otro pronunciamiento expuso que “No obstante esta Corporación ha admitido que si el supuesto “acto de ejecución” excede, parcial o totalmente, lo dispuesto en la sentencia o en otro acto administrativo que se pretende ejecutar – en otras palabras, si se excede la decisión a ejecutar -, es procedente ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al haberse creado, modificado o extinguido una situación jurídica diferente y, por ende, al haberse generado un verdadero acto administrativo susceptible del control de legalidad.”[13] (Destacado por la Sala) La Sala advierte que la Resolución 01158 de 2020, excedió lo dispuesto en el pronunciamiento judicial proferido en el medio de control de cumplimiento, puesto que en este no se ordenó la desvinculación del tutelante sino la posesión de la señora Claudia Patricia Pérez Rolón en la vacante del empleo OPEC 60318.
Por lo tanto, el acto administrativo en mención, al extinguir una situación jurídica particular, como es el vínculo laboral del tutelante con el SENA, pese a que la providencia judicial que se pretendía cumplir no dispuso nada sobre el particular, se concluye que el demandante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para discutir la legalidad de la Resolución 01158 de 2020 y los actos que resuelvan los recursos presentados contra esta, en el que puede poner de presente las irregularidades procesales y de fondo que pretende que resuelva el juez de tutela, y solicitar las medidas cautelares previstas en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.
No está de más agregar que en el caso concreto no se configuró el perjuicio irremediable al que se refirió el demandante, derivado de la pérdida de su único ingreso fijo para el sustento suyo y de su núcleo familiar, pues solamente acreditó ser el padre de sus dos hijos mediante los respectivos registros civiles, mas no expuso ni probó el estado de indefensión derivado de la pérdida del empleo que, dicho sea de paso, ocupaba en provisionalidad, esto es, bajo una estabilidad laboral relativa.
Adicional a ello, con los datos de los registros civiles el Despacho del ponente tuvo la oportunidad de verificar la Base de Datos Única de Afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ADRES, donde encontró que la señora Laura Catalina Suárez Bustacara, cónyuge y madre de los hijos del actor, se encuentra activa en el régimen contributivo en calidad de cotizante, lo que permite colegir que el núcleo familiar percibe un ingreso derivado de la labor de la esposa del demandante.
Por lo anterior, se declarará improcedente la solicitud de amparo en cuanto concierne al proceso que culminó con la declaratoria de insubsistencia del demandante. 6.1.2.3. Derecho de petición Finalmente, se resolverá lo relacionado con la presunta lesión del derecho de petición del demandante. La mencionada garantía constitucional se encuentra consagrada en el artículo 23 de la Constitución Política, así: «Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.» Por su parte, con la Ley 1755 de 2015 se reguló el mencionado derecho y se sustituyó el título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (artículos 13 a 33), por violación a la reserva de ley estatutaria[14].
En dicha norma, se dispuso un término general para resolver las peticiones de 15 días y, como término especial el de 10 días para las solicitudes de documentos e información y, de 30 días cuando se eleve consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo. El artículo 5 del Decreto 491 de 2020[15], dictado en el marco de la emergencia económica, social y ecológica por la pandemia que aqueja a la humanidad, amplió los términos para atender las peticiones, en el sentido de extender el término general a 30 días, y en lo que concierne a las solicitudes de documentos, el lapso se duplicó a 20 días.
Es preciso indicar que, en materia de petición de documentos, el numeral 1° del artículo 14 de la Ley 1755 de 2015 establece que “Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes.” La Corte Constitucional de manera reiterada ha considerado que el derecho fundamental de petición cuenta con un núcleo esencial, el cual radica en la resolución pronta y oportuna de la cuestión solicitada[16].
La Corporación en mención también se ha pronunciado en el sentido de indicar que “Otro componente del núcleo esencial supone que la contestación a los derechos de petición debe observar ciertas condiciones para que sea constitucionalmente válida. Al respecto, esta Corporación ha señalado que la respuesta de la autoridad debe ser: “(i) clara, esto es, inteligible y contentiva de argumentos de fácil comprensión;
(ii) precisa, de manera que atienda directamente lo pedido sin reparar en información impertinente y sin incurrir en fórmulas evasivas o elusivas; (iii) congruente, de suerte que abarque la materia objeto de la petición y sea conforme con lo solicitado; y además (iv) consecuente con el trámite que se ha surtido, de manera que, si la respuesta se produce con motivo de un derecho de petición formulada dentro de un procedimiento del que conoce la autoridad de la cual el interesado requiere la información, no basta con ofrecer una respuesta como si se tratara de una petición aislada o ex novo, sino que, si resulta relevante, debe darse cuenta del trámite que se ha surtido y de las razones por las cuales la petición resulta o no procedente.”[17] (Destacado por la Sala) Por tanto, la vulneración de tal garantía se concreta ante la falta de una respuesta de fondo, clara, oportuna y de manera congruente con lo solicitado e incluso cuando se omite la notificación de la respuesta al peticionario.
En el caso concreto, se tiene que el actor elevó dos peticiones de documentos, la primera el 27 de enero de 2021, en la que solicitó copia del Auto 005 del 17 de mayo de 2019, proferido por el presidente de la Comisión Nacional de personal del SENA, y de la Resolución 010 del 26 de julio de 2019, mediante la cual el mismo funcionario resolvió un recurso de reposición contra el acto anterior; y la segunda el 29 de enero de 2021, dirigida ante la Comisión Nacional de Personal del SENA en la que solicitó, además de los documentos en mención, el escrito mediante el cual el Subdirector del Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento Empresarial de Tunja presentó y sustentó el recurso de reposición contra el primero de tales actos.
En ese orden, los 20 días con los que contaba la autoridad para pronunciarse sobre las peticiones en mención vencían el 24 de febrero de 2021 respecto de la presentada el 27 de enero, y el 26 de febrero de 2021, en cuanto a la radicada el 29 de enero. Mediante correo electrónico enviado el 11 de febrero de 2021, el coordinador Grupo de Relaciones Laborales – Secretaría General - Dirección General del SENA, se pronunció en el sentido de indicar al demandante que “la misma será traslada a la Regional Boyacá con el fin que se de respuesta de fondo, dado que la Comisión Nacional no tiene competencia para pronunciarse sobre su Petición a la luz de lo establecido en el artículo 16 de la Ley 909 del 2004.” El referido artículo 16 de la Ley 909 de 2004 trata sobre las comisiones de personal de las entidades públicas, y que las mismas se integrarán en cada una de las dependencias regionales o seccionales de dichas entidades.
El parágrafo de la norma en mención señala que “existirán Comisiones de Personal Municipales, Distritales, Departamentales y Nacional, (…)”, por lo que debe entenderse que además de la Comisión Nacional de Personal del SENA, existe una comisión de personal de la Regional Boyacá. De este modo, podría concluirse, en principio, que el traslado de la petición era procedente por virtud de lo previsto en el artículo 21 de la Ley 1755 de 2015[18], dada la falta de competencia de la Comisión Nacional de Personal del SENA.
Sin embargo, la Sala considera que el traslado en mención concretó una respuesta evasiva de la solicitud, comoquiera que el auto 005 de 2019, así como la Resolución 010 de 2019 que resolvió un recurso de reposición contra aquella, se dictaron por el presidente de la Comisión Nacional de Personal del SENA, funcionario a quien el actor dirigió la petición de documentos del 29 de enero de 2021, luego no era procedente argumentar la supuesta falta de competencia para acceder a la petición documental de que se trata.
Si bien la entidad bajo cita, al contestar la acción de tutela, aportó el oficio 15-1020 sin fecha, que al parecer da cuenta de la respuesta a la petición del demandante, no acreditó su envió al buzón de correo electrónico, por lo que no es admisible tener por probada la respuesta en mención. Por lo tanto, la Sala dispondrá el amparo del derecho fundamental de petición del actor y ordenará al presidente de la Comisión Nacional de Personal del SENA, si aun no lo ha hecho, dar respuesta a la petición del demandante en el sentido de remitirle copia del Auto 005 de 2019, del recurso de reposición presentado contra este, y de la Resolución 010 de 2019, que resolvió el referido recurso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- Deniéganse las solicitudes de desvinculación y de falta de legitimación en la causa por pasiva alegadas por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Comisión Nacional del Servicio Civil.
SEGUNDO. - Declárase probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa del señor Diego Gustavo Mendoza Morales para controvertir lo resuelto en la sentencia del 10 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el medio de control de cumplimiento radicado bajo el número 15001-23-33-000-2020-02096-00.
TERCERO. - Declárase improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Diego Gustavo Mendoza Morales, en cuanto concierne al proceso que culminó con la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento en el SENA, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia. CUARTO.- Ampárase el derecho fundamental de petición del señor Diego Gustavo Mendoza Morales.
En consecuencia, ordénase al presidente de la Comisión Nacional de Personal del SENA, si aún no lo ha hecho, dar respuesta a la petición del demandante en el sentido de remitirle copia del Auto 005 de 2019, del recurso de reposición presentado contra este, y de la Resolución 010 de 2019, que resolvió el referido recurso. QUINTO.- Niégase el amparo respecto de los reparos restantes de la solicitud de tutela, con base en los fundamentos de la parte motiva de este proveído.
SEXTO. - Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. SÉPTIMO.- Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] La parte resolutiva del auto en mención es del siguiente tenor: “ARTÍCULO PRIMERO. Declarar vulnerado el derecho preferente de la funcionaria CLAUDIA PATRICIA PÉREZ ROLÓN, identificada con cédula de ciudadanía No. 43.364.98, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo.
ARTÍCULO SEGUNDO. Comunicar el presente Auto a la Regional Boyacá y al Subdirector del Centro de Gestión Administrativo y Fortalecimiento Empresarial de la citada regional, a fin de que tome las acciones que correspondan en el marco de su competencia.
ARTÍCULO CUARTO. (sic) El presente Auto rige a partir de la fecha de su comunicación y contra el mismo procede recurso de reposición, el cual deberá ser interpuesto en los términos establecidos en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011.” [2] Expediente ACU 2005-01745. Consejero Ponente. Darío Quiñónez Cruz. [3] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [4] Exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P.: María Elizabeth García González. [5] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [6] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [7] Sentencia del 29 de octubre de 2020.
Exp: 11001-03-15-000-2020-03505- 00(AC). M.P: Rocío Araújo Oñate. [8] Nivel: Instructor Denominación: Instructor Grado: 1 Código: 3010 Asignación Salarial: $ 2,517,479 Entidad: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA. https://www.cnsc.gov.co/index.php/consulte-opec-436-de-2017-servicio- nacional-de-aprendizaje-sena [9] “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto- ley 1567 de 1998.” Compilado en el Decreto 1083 de 2015 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. [10] Descargada de la página de la Comisión Nacional del Servicio Civil. https://www.cnsc.gov.co/DocumentacionCNSC/Normatividad_y_Doctrina/Circulares /circular%205%20de%202016.pdf [11] El texto vigente para el 17 de mayo de 2019, fecha en la que se dictó el Auto 005 de 2019, es el siguiente: “Artículo 24.
Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente.
El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. (…).” (Destacado por la Sala) [12] Auto del 20 de noviembre de 2013. Exp: 08001-23-31-000-2013-00430-01. M.P: Alberto Yepes Barreiro. [13] Auto del 9 de agosto de 2019. Exp: 13001-23-33-000-2019-00264-01. M.P: Rocío Araújo Oñate. [14] Sentencia C – 818 de 2011, Corte Constitucional. [15] El parágrafo de esta norma establece “La presente disposición no aplica a las peticiones relativas a la efectividad de otros derechos fundamentales.” [16] Al respecto, se citan las sentencias T-377 de 2000, T – 1075 de 2003, T-1006 de 2001, entre otras. [17] Corte Constitucional.
Sentencia T-230 de 2020. [18] El artículo 21 de la Ley 1755 de 2015 establece que “Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la Petición por la autoridad competente.”