RECURSO DE REPOSICIÓN – Frente a los autos que admitieron la demanda y corrieron traslado de la medida cautelar de suspensión provisional / RECURSO DE REPOSICIÓN – Se sustenta en que la competencia para conocer el asunto radica en la Corte Constitucional / ACTO DEMANDADO – Es un decreto ley / FALTA DE JURISDICCIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO – Para conocer demanda respecto de un decreto ley / PRORROGABILIDAD E IMPRORROGABILIDAD DE LA JURISDICCIÓN Y LA COMPETENCIA – Lo actuado conserva validez / RECURSO DE REPOSICIÓN – Se niega porque no procede revocar los autos / REMISIÓN POR COMPETENCIA DEL EXPEDIENTE – Por tratarse de un asunto cuyo conocimiento corresponde a la Corte Constitucional En el recurso de reposición presentado por la apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública se pone de presente que el Consejo de Estado no tiene jurisdicción para conocer el acto demandado, toda vez que se trata de un decreto Ley, el cual le corresponde conocer a la Corte Constitucional.

El Despacho advierte que le asiste razón al Departamento Administrativo de la Función Pública, toda vez que el acto demandado se trata de un decreto ley expedido por el Gobierno Nacional. […] [E]l Decreto 4142 de 3 de noviembre de 2011, fue expedido por el Presidente de la República “en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confieren los literales d) y e) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011”. […] En ese sentido, debe precisarse que, conforme lo establecido en el numeral 10 del artículo 150 de la C.P., corresponde al Congreso de la República, por medio de leyes, “Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. […]”, lo que implica que las normas que expida el Ejecutivo en ejercicio de dichas facultades tienen el mismo valor y jerarquía que las expedidas por el legislativo, esto es, tienen fuerza material de ley.

La Constitución Política, en su artículo 241, numeral 5, radicó en la Corte Constitucional la competencia para ejercer el control de constitucionalidad de las disposiciones expedidas en virtud de las facultades mencionadas, esto es, de los decretos con fuerza de ley. En ese orden, la jurisdicción contencioso administrativa no es competente para pronunciarse sobre la legalidad del Decreto 4142 de 3 de noviembre de 2011, por ser éste una norma con fuerza material de ley, por lo que así deberá declararse. […] [C]uando se declare la falta de jurisdicción o competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido.

Por lo tanto, contrario a lo solicitado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, no es procedente revocar el auto admisorio de la demanda y el auto que corrió traslado de la medida cautelar, en atención a que lo actuado conserva validez, lo cual no es óbice para declarar la falta de jurisdicción para conocer el presente asunto. […] Así las cosas, el Despacho no repondrá los autos proferidos el día 11 de enero de 2019, por medio de los cuales se admitió la demanda y se corrió traslado de la medida cautelar de suspensión provisional.

Sin embargo, de acuerdo con lo pedido por el apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública, declarará la falta de jurisdicción con relación al examen de legalidad del Decreto Ley 4142 de 3 de noviembre de 2011, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 168 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se procederá de inmediato a enviar el expediente del proceso nro. 11001-03-24- 000-2017-00300-00, […] a la jurisdicción competente, que en este caso es la jurisdicción constitucional, en cabeza de la Corte Constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 NUMERAL 10 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 241 NUMERAL 5 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 16 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 168 NORMA DEMANDADA: DECRETO 4142 DE 2011 (3 de noviembre) GOBIERNO NACIONAL (Falta de competencia) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00300-00 Actor: JOSÉ ALBEIRO QUINTERO NEIRA Demandado: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – MINHACIENDA, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – MINSALUD Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Referencia: NULIDAD Procede el Despacho a resolver los recursos de reposición presentados por los apoderados del Departamento Administrativo de la Función Pública y por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en contra del auto admisorio de la demanda, proferido el día 11 de enero de 2019 dentro del proceso de la referencia. I. PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante auto calendado el día 11 de enero de 2019, este Despacho admitió la demanda presentada por José Albeiro Quintero Neira, en ejercicio del medio de control de nulidad, en contra del artículo 5 numeral 1 del Decreto 4142 de 3 de noviembre de 2011, “por el cual se crea la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar, COLJUEGOS”, suscrito por el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Salud y Protección Social y el Departamento Administrativo de la Función Pública.

En la referida providencia se dispuso lo siguiente “PRIMERO: ADMITIR la demanda instaurada por JOSÉ ALBEIRO QUINTERO NEIRA, en ejercicio del medio de control de nulidad contemplado en el artículo 137 del CPACA, en contra del artículo 5 numeral 1 del Decreto 4142 de 2011, suscrito por el Presidente de la República, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Salud y Protección Social y, el Departamento Administrativo de la Función Pública.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente providencia PERSONALMENTE a la parte actora, según lo previsto por el artículo 201 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el numeral 1º del artículo 171 ibídem.

TERCERO

NOTIFÍQUESE personalmente al Presidente de la República a través del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República; al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; al Ministerio de Salud y Protección Social y, al Departamento Administrativo de la Función Pública, conforme con lo señalado por el artículo 199 de la Ley 1437 de 2011 modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso.

Para este propósito la copia de la demanda y sus anexos, quedan a su disposición en la Secretaría de la Sección Primera de la Corporación.

CUARTO: REMÍTASE inmediatamente y a través de servicio postal autorizado a las entidades demandadas, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, copia física de la demanda, de sus anexos y del auto admisorio de la demanda.

QUINTO: De conformidad con el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, córrase traslado de la demanda por el término de treinta (30) días para que la parte demandada, el Ministerio Público, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y los demás intervinientes puedan contestarla, proponer excepciones, solicitar pruebas, llamar en garantía, y en su caso, presentar demanda de reconvención. El plazo correrá según lo previsto por el artículo 199, modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso.

SEXTO: Se advierte a las entidades demandadas que, durante el término de traslado, deberán allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes del acto acusado, atendiendo lo establecido por el parágrafo 1º del artículo 175 de la Ley 1437.” En auto fechado el 11 de enero de 2019, el Despacho corrió traslado de la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo acusado.

II. RECURSO DE REPOSICIÓN 1. La apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante memorial radicado el 1 de febrero de 2019, interpuso recurso de reposición en contra del auto admisorio de la demanda y en contra del auto que corrió traslado de la medida cautelar, y solicitó declarar la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto y remitir el expediente a la Corte Constitucional.

Explicó que el acto demandado es un decreto ley, dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el Congreso de la República a través de los literales d) y e) del artículo 18 de la Ley 144 de 2011 y en desarrollo de los artículos 150 – 10 de la Constitución Política. Por lo tanto, el Consejo de Estado carece de competencia para ejercer un control de legalidad sobre este acto, pues su conocimiento le ha sido asignado a la Corte Constitucional, de conformidad con lo previsto en el artículo 241-5 de la Constitución Política.

Pidió dar aplicación al artículo 168 del CPACA, el cual preceptúa que, en caso de falta de jurisdicción o competencia, el juez ordenará remitir el expediente al competente. 2.2. El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó dar cumplimiento a la notificación ordenada en el artículo 171 numeral 5 del CPACA, consistente en que, cuando se admite una demanda de nulidad en la que pueda estar involucrada la comunidad, se debe informar a ésta la existencia del proceso a través del sitio web de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Adujo que, teniendo en cuenta que esta comunicación no fue ordenada en el auto admisorio de la demanda, se configura una violación del derecho al debido proceso. Expuso que el aviso es un acto de comunicación procesal emanado del Despacho o corporación judicial que, según su naturaleza, se encuentra dirigido a dar información a las partes de un litigio, a terceros interesados con las resultas del mismo o a la comunidad en general, para que conozcan de la existencia del proceso o de los actos que en el mismo se adelantan.

III. TRASLADO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN Del recurso de reposición se corrió traslado por Secretaría mediante fijación de aviso efectuado el día 20 de febrero de 2019, como consta a folio 62 del Cuaderno Principal. Durante el término de traslado no hubo pronunciamiento alguno. IV. CONSIDERACIONES IV.1 Cuestión previa De acuerdo con lo previsto en los artículos 242 y 243 del CPACA, el auto admisorio de la demanda, al no ser apelable, es susceptible del recurso de reposición. Así mismo, se observa que los recursos de reposición fueron interpuestos dentro del término legal, toda vez que la notificación del auto del 11 de enero de 2019 se realizó mediante mensaje remitido por correo electrónico el día 29 de enero de 2019, como consta a folio 38 del cuaderno principal, y los recursos fueron presentados el día 1 de febrero de 2019.

IV.1. Falta de jurisdicción del Consejo de Estado En el recurso de reposición presentado por la apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública se pone de presente que el Consejo de Estado no tiene jurisdicción para conocer el acto demandado, toda vez que se trata de un decreto Ley, el cual le corresponde conocer a la Corte Constitucional.

El Despacho advierte que le asiste razón al Departamento Administrativo de la Función Pública, toda vez que el acto demandado se trata de un decreto ley expedido por el Gobierno Nacional. En efecto, el Decreto 4142 de 3 de noviembre de 2011, “por el cual se crea la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar, COLJUEGOS”, preceptúa lo siguiente: “El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confieren los literales d) y e) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, y

CONSIDERANDO

Que en la actualidad no existe una entidad encargada de la administración permanente del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar del orden nacional, función que transitoriamente viene cumpliendo ETESA en Liquidación. Que dado lo anterior, resulta necesario crear una Empresa del orden nacional que asuma la explotación, administración y expedición de reglamentos de los juegos que hagan parte del monopolio rentístico sobre los juegos de suerte y azar, la cual debe contar con un modelo organizacional y de indicadores de gestión que permita mayor rentabilidad en la explotación de dicho monopolio.

Que los literales d) y e) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, confieren facultades extraordinarias al Presidente de la República para reasignar funciones y competencias orgánicas entre las entidades y organismos de la Administración Pública Nacional entre estas y otros organismos del Estado y para crear, entidades u organismos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y fijarle sus objetivos y estructura, facultad que se ejercerá para la creación de COLJUEGOS.

DECRETA ” (Se destaca) Como se lee, el Decreto 4142 de 3 de noviembre de 2011, fue expedido por el Presidente de la República “en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confieren los literales d) y e) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011”. Mediante la Ley 1444 de 2011[1], el Congreso de la República otorgó “precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones.” Y en sus literales d) y e) del artículo 18 estableció lo siguiente: “Facultades Extraordinarias.

De conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley para: (…) d) Reasignar funciones y competencias orgánicas entre las entidades y organismos de la Administración Pública nacional y entre estas y otras entidades y organismos del Estado; e) Crear, escindir y cambiar la naturaleza jurídica de los establecimientos públicos y otras entidades u organismos de la rama ejecutiva del orden nacional;

(…).” En ese sentido, debe precisarse que, conforme lo establecido en el numeral 10 del artículo 150 de la C.P., corresponde al Congreso de la República, por medio de leyes, “Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. […]”, lo que implica que las normas que expida el Ejecutivo en ejercicio de dichas facultades tienen el mismo valor y jerarquía que las expedidas por el legislativo, esto es, tienen fuerza material de ley.

La Constitución Política, en su artículo 241, numeral 5, radicó en la Corte Constitucional la competencia para ejercer el control de constitucionalidad de las disposiciones expedidas en virtud de las facultades mencionadas, esto es, de los decretos con fuerza de ley[2]. En ese orden, la jurisdicción contencioso administrativa no es competente para pronunciarse sobre la legalidad del Decreto 4142 de 3 de noviembre de 2011, por ser éste una norma con fuerza material de ley, por lo que así deberá declararse.

Al respecto, es pertinente citar lo dispuesto en el artículo 16 del Código General de Proceso, el cual preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 16. PRORROGABILIDAD E IMPRORROGABILIDAD DE LA JURISDICCIÓN Y LA COMPETENCIA. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente.

Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo. La falta de competencia por factores distintos del subjetivo o funcional es prorrogable cuando no se reclame en tiempo, y el juez seguirá conociendo del proceso. Cuando se alegue oportunamente lo actuado conservará validez y el proceso se remitirá al juez competente”.

(Negrillas ajenas al texto original) Como puede apreciarse, cuando se declare la falta de jurisdicción o competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido. Por lo tanto, contrario a lo solicitado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, no es procedente revocar el auto admisorio de la demanda y el auto que corrió traslado de la medida cautelar, en atención a que lo actuado conserva validez, lo cual no es óbice para declarar la falta de jurisdicción para conocer el presente asunto.

Como consecuencia de lo dicho hasta el momento, no es procedente examinar el recurso de reposición presentado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, toda vez que esta Corporación carece de jurisdicción para seguir conociendo el asunto. Así las cosas, el Despacho no repondrá los autos proferidos el día 11 de enero de 2019, por medio de los cuales se admitió la demanda y se corrió traslado de la medida cautelar de suspensión provisional.

Sin embargo, de acuerdo con lo pedido por el apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública, declarará la falta de jurisdicción con relación al examen de legalidad del Decreto Ley 4142 de 3 de noviembre de 2011, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 168 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[3], se procederá de inmediato a enviar el expediente del proceso nro. 11001-03-24- 000-2017-00300-00, actor: José Albeiro Quintero Neira, a la jurisdicción competente, que en este caso es la jurisdicción constitucional, en cabeza de la Corte Constitucional.

Por lo anterior, el Despacho,

RESUELVE

PRIMERO: NO REPONER los autos proferidos el día 11 de enero de 2019, por medio de los cuales se admitió la demanda de la referencia y se corrió traslado de la medida cautelar, en consideración a las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la falta de jurisdicción de esta Corporación en relación con la demanda de nulidad simple promovida por José Albeiro Quintero Neira contra el artículo 5 numeral 1 del Decreto 4142 de 3 de noviembre de 2011, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se ordena a la Secretaría REMITIR de inmediato el presente expediente a la Corte Constitucional, para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”. [2] “ARTICULO 241.

A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: […] 5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación. […]” [3] “ARTÍCULO 168.

FALTA DE JURISDICCIÓN O DE COMPETENCIA. En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión.”