11001-03-15-000-2021-00254-01 — Consejo de Estado

PRESCRIPCIÓN SANCIÓN MORATORIA / AUSENCIA DE LOS DEFECTOS DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE Y VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN [El problema jurídico] [c]onsiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la providencia del23 de octubre de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 47001-23-33-000-2018- 00049-01 (3638-2019).

(…) El criterio aplicado no comporta una actuación incursa en vía de hecho, que vulnere los derechos fundamentales del demandante, pues en la autonomía funcional del juez colegiado se tomó de referente la parte de la decisión que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, tiene carácter vinculante. De aquí que la Sala no advierta superado este cargo y que proceda a confirmar lo resuelto por el a quo.

(…) [E]s necesario señalar que el respeto al principio de autonomía judicial impide al juez de tutela inmiscuirse en controversias interpretativas, pues su competencia según lo referido por la Corte en la sentencia T-416 de 2016 “se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad”, evento que no se avizora en el sub examine.

Acoger la regla atiente a que la sanción moratoria derivada del incumplimiento del pago del auxilio de cesantía, de acuerdo con los plazos contemplados en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, debe solicitarse de manera independiente ante la administración, a partir de su exigibilidad, de conformidad con el artículo 151 del CPLSS, es un criterio que la Sala de decisión accionada estaba en toda la potestad de acoger.

De aquí que tampoco se encuentre configurado el presente cargo. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00254-01(AC) Actor: MANUEL SEGUNDO GUTIÉRREZ ARAGÓN Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de tutela del 11 de marzo de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Subsección C, que negó las pretensiones de la acción de tutela. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señorManuel Segundo Gutiérrez Aragón, quien actúa en nombre propio, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al trabajo, a la dignidad humana y el principio de favorabilidad.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 23 de octubre de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 47001-23-33-000-2018-00049-01 (3638-2019); y en su lugar, que se ordene proferir una nueva decisión en la que se resuelva el recurso de apelación conforme a los razonamientos expuestos en tutela. 1.1.2.

Los hechos El accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) Desempeñó el cargo de director del Instituto de Recreación y Deporte del municipio de Sitionuevo, desde el 10 de mayo de 2011 hasta el 12 de diciembre de 2011, con un salario de $1.150.000. ii) Mediante Resolución del 13 de diciembre de 2011, el municipio de Sitionuevo reconoció y ordenó pagar la suma de $1.1774.321, por concepto de prestaciones sociales, en las estaban incluidas las cesantías. iii) El 5 de febrero de 2014, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que prevé la Ley 244 de 1995, en razón a que el plazo de 45 días previsto para cancelar sus cesantías venció el 24 de febrero de 2012 y el municipio de Sitionuevo no había pagado la obligación. iv) El 5 de mayo de 2014, operó el silencio administrativo negativo de que trata el artículo 83 del cpaca, en atención a que el municipio no dio respuesta a la petición dentro de los tres meses siguientes a su radicación. v) Entre el 24 de octubre y el 7 de diciembre de 2017, se desarrolló el procedimiento de agotamiento del requisito de procedibilidad previsto por el numeral 1° del artículo 161 del cpaca, ante la Procuraduría Judicial de Santa Marta. vi) El 16 de febrero de 2018, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Sitionuevo, para que se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a que tiene derecho a partir del 24 de febrero de 2012, fecha en que empezó a causarse la penalidad diaria por el no pago de cesantías. vii) A través de sentencia del 27 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria. viii) Por medio de sentencia del 23 de octubre de 2020, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, confirmó la decisión de primera instancia. ix) También presentó demanda ejecutiva laboral contra el municipio de Sitionuevo para que la entidad le pagara sus cesantías y demás prestaciones sociales reconocidas, mediante la Resolución del 13 de diciembre de 2011.

Al proceso ejecutivo se le asignó el radicado 47189-31-05-001-2017-00181-00 y el 3 de mayo de 2019, el Juzgado Laboral del Circuito de Ciénaga libró mandamiento de pago, pero hasta la fecha de presentación de la acción de tutela aún no se han pagado sus cesantías, lo cual acredita la mora en cancelar dicha prestación y correlativamente, la vigencia de la sanción moratoria. 1.1.3.

Los defectos invocados Considera el accionante que en la decisión adoptada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, se incurrió en los defectos «desconocimiento de precedente y violación directa de la Constitución», en atención a las siguientes circunstancias: i) Desconocimiento de precedente jurisprudencial a) El juzgador de segunda instancia replicó el examen realizado por el a quo, que acogió la interpretación restrictiva del Consejo de Estado,[1] en la que se sostiene que la sanción moratoria prescribe en el término de tres años, que se cuenta desde el primer día de mora en el pago de las cesantías y que, por tanto, si el beneficiario deja vencer el término para reclamar, hay prescripción, sin que importe el hecho de que la mora subsista. b) En el caso, pese a traerse a colación la sentencia de unificación CE- SUJ004 del 25 de agosto de 2016, en la que la Sección Segunda del Consejo de Estado dejó claro que solamente prescriben aquellas porciones de sanción no reclamadas oportunamente, no se aplicó este criterio de interpretación, que es menos restrictivo.

Los juzgadores estaban obligados a cumplir este precedente y no lo hicieron, sin que se evidencie una argumentación dirigida a apartarse legítimamente de este. c) En la interpretación menos restrictiva, se tienen como ejemplo las siguientes providencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado: (i) sentencia del 7 de abril de 2016, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 47001-23-33-000-2012-00017-01 (2932-13);

(ii) sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528- 14); (iii) auto del 26 de noviembre de 2018, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuellar, expediente 08001-23-33-000-2014-01606-01; (iv) sentencia del 7 de septiembre de 2018, consejero ponente César Palomino Cortés, expediente 08001-23-31-000-2010-00317-01 (0880-13); y (v) sentencia del 4 de octubre de 2018, consejero ponente César Palomino Cortés, expediente 08001-23-33-000-2013-00517-01 (1960-15). d) Si bien es cierto, con posterioridad a la sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, se profirió la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, que dijo aclarar la del año 2016, en el nuevo pronunciamiento también se acogió una interpretación restrictiva. e) Por medio de la figura de la unificación jurisprudencial, se sentó una regla que, además de desfavorecer a los trabajadores, contrasta notablemente con el contenido material del parágrafo del artículo segundo de la Ley 244 de 1995 y del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, normas que, categóricamente, establecen una penalidad de un día de salario por cada día de mora, hasta el efectivo pago de las cesantías. f) Si la ley prevé que una obligación se causa día a día hasta que ocurra determinado hecho, mientras esta condición no se dé, la exigibilidad diaria mantiene actualidad y vigencia; por tanto, vale la prescripción extintiva de la sanción moratoria, pero sólo de las porciones no reclamadas.

Precisamente este criterio es el fundamento de la prescripción menos restrictiva, y es el que se acomoda al principio de favorabilidad en materia laboral. ii) Violación directa de la Constitución a) Se desconoció el principio de favorabilidad en materia laboral (indubio pro operario), puesto que, de las dos interpretaciones existentes sobre la forma de contabilizar la prescripción extintiva de la sanción moratoria, se escogió la más desfavorable y desventajosa para el trabajador.

Frente al tema, ver las sentencias T-088-18, SU-336 de 2017 y SU-332-19. b) Se quebrantó el principio de favorabilidad por acoger la tesis más restrictiva en materia de prescripción extintiva de la sanción moratoria prevista en el artículo 151 del Código Procesal Laboral. La Sección Segunda del Consejo de Estado, históricamente, había considerado que la prescripción de la sanción solamente operaba para las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. c) Lo de entender prescrita dicha sanción al vencimiento de los tres años, contados a partir del primer día de mora, interpretación restrictiva, se viene dando de manera paradójica, a partir de la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, en la que se acogió la interpretación menos restrictiva.

Dicho fallo, en lugar de unificar, incrementó la disparidad de pensamiento. 1.2. Actuación Procesal Mediante auto del 1° de febrero de 2021, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, admitió la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó notificar del proveído al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y al Tribunal Administrativo del Magdalena, Despacho 1, como demandados, y al municipio de Sitionuevo, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que, dentro del término de dos días, ejercieran su derecho de defensa. 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por intermedio de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, solicitó declarar improcedente la acción de tutela o, en su defecto, negar el amparo solicitado, dado lo siguiente: i) La acción de tutela es improcedente porque no cumple con el requisito genérico de procedencia de relevancia constitucional, con el que se pretende: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que el mecanismo de amparo se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir su ejercicio a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que se convierta en una instancia adicional para controvertir las decisiones de los jueces. ii) Al juez de tutela le está limitado resolver asuntos que carezcan de relevancia constitucional, entendidos estos como aquellos casos en los que se controvierte la correcta interpretación o aplicación de una norma o por tratarse de una controversia estrictamente monetaria, y lo pretendido por el aquí accionante trata de un asunto meramente económico y legal. iii) A la Sala de decisión no le correspondió determinar el reconocimiento y pago de las cesantías del demandante, derecho que sí es de estirpe laboral, sino resolver sobre la sanción moratoria derivada del no pago de las prestaciones sociales, penalidad cuyo otorgamiento está regulada en la ley con carácter netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela.

Al respecto, ver la sentencia SU-573 de 2019. iv) La presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados versa sobre una cuestión de interpretación normativa que no impacta la garantía de derechos fundamentales sino patrimoniales; lo anterior, se reitera, torna improcedente el presente mecanismo; la tutela es empleada con el propósito de reabrir una discusión que ya fue resuelta en sede del proceso ordinario, en el que se declaró la prescripción del derecho. v) La sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida.

Aunado a ello, cuando se trata de cesantías definitivas, la mora solo puede tener lugar en un único evento, esto es, con ocasión del fenecimiento de la relación laboral, de manera que la aplicación del término extintivo, al causarse una única sanción, solo podrá ser total. 1.3.2. El municipio de Sitionuevo (Magdalena), por intermedio de su alcalde municipal, José Alcides Manga Manga, solicitó negar las pretensiones de tutela y desvincular a la entidad del trámite constitucional.

Argumentó lo siguiente: i) Si bien es cierto el municipio tiene interés en la sentencia que se dicte en el trámite de tutela, es adecuada su desvinculación, puesto que es al juez de lo contencioso administrativo a quien le correspondió dirimir la controversia. ii) El municipio realizó la defensa jurídica dentro del marco jurídico que le competía en el proceso ordinario, en la oportunidad procesal y sometiéndose a lo ordenado en las instancias en las que fue analizado el asunto, que resolvieron el caso de manera favorable a la demandada. 1.3.3.

El Tribunal Administrativo del Magdalena dejo transcurrir el término de traslado en silencio. 1.4. Sentencia impugnada Mediante sentencia del 11 de marzo de 2021, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, negó las pretensiones de la acción de tutela, dados los siguientes argumentos: i) En el caso no se advierte un desconocimiento de la pauta jurisprudencial que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha considerado en asuntos en los que se reclama un derecho luego de configurado el fenómeno de la prescripción trienal. ii) Contrario a lo afirmado por el actor, no se trató de la aplicación de un precedente con una interpretación más restrictiva frente a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías y el fenómeno de la prescripción extintiva, sino de la extensión de la regla jurisprudencial vigente y aplicable, según la cual: (i) el término de prescripción es el contemplado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social y (ii) que por tratarse de las cesantías causadas con ocasión del retiro definitivo del servicio, su exigibilidad se produce a partir de la finalización de la relación laboral. iii) En la sentencia acusada la autoridad judicial aclaró a la parte actora que existía una diferencia entre las cesantías como prerrogativa laboral que no impedía su reclamo a través de la vía ejecutiva -actuación que de acuerdo con lo probado en el expediente, está siendo adelantada por el señor Gutiérrez Aragón ante el Juzgado Laboral del Circuito de Ciénaga Magdalena–, y la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador, que debe ser solicitada a la administración desde el momento que es exigible, como en este caso, a la terminación del vínculo laboral. iv) No resulta acertado afirmar, como lo hace el actor, que ante la ausencia de pago de las cesantías adeudadas, sea exigible la sanción por mora de manera fragmentada o en diferentes lapsos, pues la sentencia en este punto fue clara al establecer la regla jurisprudencial y las diferencias entre la prerrogativa laboral (cesantía) y la penalidad por no pago (sanción moratoria), dentro de los términos que la jurisprudencia ya lo definió y que fueron observadas en la decisión censurada. 1.5.

Impugnación La parte actora impugna la decisión de primera instancia, a fin de que se revoque y, en su lugar, se concedan las pretensiones de tutela. Para estos efectos, reiteró integralmente los argumentos expuestos en la demanda y agregó los siguientes: i) La sentencia de tutela de primera instancia no resolvió de fondo los problemas jurídicos planteados en la demanda, especialmente, el referido al quebranto del principio de favorabilidad. ii) Está demostrado que existe un precedente judicial, que es la sentencia de unificación CE-SUJ004-2016, que acogió la interpretación menos restrictiva, y que no podía desconocerse por el juzgador. iii) Es cierto que el 6 agosto de 2020, surgió otra sentencia de unificación que dice aclarar la sentencia del 25 de agosto de 2016, pero dicho fallo se trajo como referencia en la demanda de tutela, para denotar la disparidad de criterios en torno a un tema que debe ser cobijado por el principio de favorabilidad en materia laboral. iv) Es un absurdo acoger la interpretación restrictiva, si se encuentra vigente la mora en pagar las cesantías, pues hacerlo genera el contrasentido de que, a partir de la prescripción, la mora deja de existir estando aún vigente; de la lectura de la Ley 244 de 1995, se puede extraer claramente que, mientras existe mora, persiste la sanción. v) Entonces, al estar probado que existen dos interpretaciones sobre cómo y desde cuándo debe entenderse prescrita la sanción moratoria, una antigua y otra reciente que quiere imponerse, lo que debe dilucidar el juez de tutela es el criterio de la favorabilidad, que es obligatorio, y darle curso a la hermenéutica más favorable. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el inciso 2, artículo 25 del Acuerdo n.º 080 de 2019[2], según el cual «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta de esta corporación. 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la providencia del23 de octubre de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 47001-23-33-000-2018-00049-01 (3638-2019).

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al trabajo, y a la dignidad humana del accionante, al ser declarada la prescripción extintiva de la sanción moratoria reclamada. 2.3. Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional[3] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,[4] en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.

Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia La Sala procede a verificar si en el caso se cumplen los requisitos generales sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales: i) El caso bajo estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia,[5]previstos en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política, por ser resuelto el caso sin un adecuado análisis jurisprudencial en materia de sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas, evento que de encontrarse acreditado conduciría a considerar lesivos los intereses de la parte actora. ii) Se «cumple con el requisito de subsidiaridad», dado que la decisión cuestionada hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecúe a alguna de las causales de revisión previstas en el artículo 250 del cpaca. iii) Se «cumple con el requisito de inmediatez», pues la sentencia objeto de censura data del 23 de octubre de 2020, y la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 19 de enero de 2021, esto es, en el término de los seis meses señalados por esta Corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.[6] iv) En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal» sino el hecho de realizarse un estudio del caso sin un adecuado análisis jurisprudencial. v) Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alega vulneración, pues la parte actora narró de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados y adecuó sus alegatos a la configuración de los defectos desconocimiento de precedente y violación directa de la Constitución. vi) El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», toda vez que la decisión que se cuestiona fue proferida dentro del trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5.

Análisis de procedencia del amparo de tutela invocado Al encontrarse cumplidos los requisitos de procedencia de la acción, la Sala dilucidará si en el sub examine se configuró la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia invocados por la parte actora. Para tales efectos, se abordará el estudio en el siguiente orden: i) criterios para determinar la existencia de los defectos «desconocimiento de precedente jurisprudencial y violación directa de la Constitución», ii) marco normativo sobre la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, iii) hechos probados y iv) análisis del caso concreto. 2.5.1.

Criterios para determinar la existencia de los defectos «desconocimiento de precedente jurisprudencial y violación directa de la Constitución» i) Desconocimiento de precedente La Corte Constitucional ha sostenido que este defecto se configura cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de patrones fácticos problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.[7] Los jueces tienen como deber de obligatorio cumplimiento el de acoger las decisiones proferidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias decisiones en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.

La jurisprudencia constitucional ha establecido como criterios para determinar si en un caso es aplicable un precedente jurisprudencial, los siguientes: (i) que en la ratio decidendi de la decisión se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver, (ii) que en la ratio decidendi se resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso, y (iii) que los hechos relevantes del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.[8] De igual forma, ha establecido que las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales, en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se hagareferencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia), y que se ofrezca una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)»[9] ii) Violación directa de la Constitución La jurisprudencia ha explicado, que se configura esta causal cuando un juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Carta.

En el primer evento, la Corte ha dispuesto que procede la tutela (i) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; (ii) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (iii) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución.[10] En el segundo evento, la jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta en sus fallos que la Constitución es norma de normas y, por lo tanto, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad.[11] La violación directa de la Constitución ha sido tratada como una causal específica autónoma de procedencia del amparo constitucional contra una decisión judicial —pese a tener una relación directa con otros yerros tales como el sustantivo, o el desconocimiento del precedente jurisprudencial— dado el valor normativo que tiene la Constitución Política, definido en su artículo 4 como «norma de normas», de manera que sus mandatos y previsiones son de aplicación directa por las distintas autoridades, y en algunos eventos, por los particulares. 2.5.2.

Marco normativo sobre la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías. Leyes 244 de 1995[12] y 1071 de 2006[13] A través de la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, se creó la sanción por mora en el pago de las cesantías, con el objeto de proteger su reconocimiento y pago oportuno. En cuanto al procedimiento para el reconocimiento y pago, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995, subrogado por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, prevé que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario.

Y el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, establece que la entidad pagadora tiene un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la firmeza del acto administrativo de reconocimiento, para cancelar la prestación, y que en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago.

En relación con los destinatarios de la sanción moratoria, el artículo 1°de la Ley 1071 de 2006, dispone que son los trabajadores y servidores del Estado, y no hace distinción alguna respecto a los niveles de la administración en los cuales se encuentre vinculado el servidor. Por su parte, el artículo 2 ejusdem contempla de manera específica como destinatarios los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, así como los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y los trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. 2.5.3.

Hechos probados La Sala extrae del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 47001-23-33-000-2018-00049-01 (3638-2019), los siguientes hechos que serán tenidos como prueba: i) Por medio de la Resolución del 13 de diciembre de 2011, la Alcaldía Municipal de Sitionuevo reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales al señor Manuel Segundo Gutiérrez Aragón, por la suma de $1.774.321.[14] ii) El 16 de febrero de 2018, el señor Manuel Segundo Gutiérrez Aragón promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral contra el municipio de Sitionuevo, a fin de que se declarara nulo el acto negativo presunto o ficto configurado el 5 de mayo de 2014, en la que se solicitó la liquidación, reconocimiento y orden de pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, adicionado y modificado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, y a título de restablecimiento del derecho, se ordenara el reconocimiento y pago de las sumas de dinero que correspondan a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías definitivas, hasta que se haga efectivo el pago, a partir del 24 de febrero de 2012, fecha de vencimiento de los 45 días hábiles con que contaba el municipio para pagar la resolución de cesantías, y que se cuenta a partir del 22 de diciembre de 2011, cuando surtió ejecutoria la resolución.[15] iii) Mediante sentencia del 27 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo del Magdalena, Despacho 1, declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho a la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías definitivas.[16] iv) Por medio de sentencia del 23 de octubre de 2020, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, confirmó la decisión.[17] v) El señor Manuel Segundo Gutiérrez Aragón promovió demanda ejecutiva contra el municipio de Sitionuevo (Magdalena), aportando como título de recaudo la Resolución del 13 de diciembre de 2011, proceso en el que mediante auto del 3 de mayo de 2019, el Juzgado Laboral del Circuito de Ciénaga ordenó librar mandamiento de pago, sin que aún se registre constancia de pago.[18] 2.5.4.

Análisis del caso concreto i) Sobre el defecto desconocimiento de precedente jurisprudencial Alega el accionante que la Sala de decisión accionada desconoció el criterio jurisprudencial sentado en la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, en la que la Sección Segunda del Consejo de Estado presentó una interpretación, en su sentir, menos restrictiva, en materia de prescripción extintiva del derecho a reclamar la sanción por mora en el pago de cesantías, pues en ella se dejo claro que «solamente prescriben aquellas porciones de sanción no reclamadas oportunamente».

El juez de tutela de primera instancia señaló que este defecto no se configuró en el sub examine, puesto que Sala de decisión accionada resolvió el asunto con fundamento en la regla jurisprudencial sentada en la sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, en la que se estableció (i) que el término de prescripción es el contemplado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social CPLSS, y (ii) que por tratarse de las cesantías causadas con ocasión del retiro definitivo del servicio, su exigibilidad se producía a partir de la finalización de la relación laboral; sin embargo, es este un argumento que el accionante procede a refutar, bajo el sustento de que no fue debidamente analizado.

Pues bien, es válido advertir que lo acontecido en la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, fue claramente explicado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia CE-SUJ-SII-022- 2020 del 6 de agosto de 2020, en la que se señaló lo siguiente: 50. El problema originado al proferirse la Sentencia de Unificación CE- SUJ004 de 25 agosto de 2016, consiste en que, en la ratio decidendi se estableció que de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la reclamación administrativa de la sanción moratoria deberá presentarse dentro del trienio siguiente a la exigibilidad de la obligación; sin embargo, al resolver el caso concreto se tomó la fecha de la solicitud y se computaron tres años hacia atrás, para ordenar a partir de allí el reconocimiento y pago de la penalidad. […] 53.

Lo anterior, ha generado que las Subsecciones de la sección segunda de esta Corporación, contabilicen de manera diferente el término de la prescripción, ya que algunos de ellos aplican la regla jurisprudencial fijada en la ratio decidendi, de manera que efectúan el cómputo del trienio prescriptivo a partir de la exigibilidad de la obligación; mientras que otros adoptan aquella señalada en el caso concreto y la parte resolutiva de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, esto es, la relativa a que el fenómeno extintivo solo afecta aquellas porciones de sanción moratoria causadas antes de los tres años previos a la reclamación administrativa. […] Así las cosas, en la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, la sección segunda del Consejo de Estado unificó jurisprudencia, en torno al momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías, así: (i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

(ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción. Es decir, que en la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, la Sección Segunda del Consejo de Estado, confirmó lo dicho en la ratio decidendi de la sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016 de que el momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas, es desde su causación y exigibilidad, es decir, desde el 15 de febrero de la anualidad siguiente y que, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

Ahora bien, es claro que en la sentencia objeto de censura, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, no trajo de referente la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020; sin embargo, en su argumentación se señaló de manera taxativa que al caso se debía aplicar la ratio decidendi de la sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016.

La Sala de decisión tomó en consideración los criterios jurisprudenciales previstos en la ratio decidendi de la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, en la que se estableció que la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo establecido en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, (CPLSS), en el que se dispone, sin excepción, la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad, la cual se da desde el momento mismo en que se produce la mora.

Y, posteriormente, trajo de presente los criterios jurisprudenciales definidos en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018,[19] respecto de la exigibilidad de la sanción moratoria, con ocasión del pago de las cesantías definitivas o parciales, en la que se concluyó que el término para contabilizar la exigibilidad dependía de si el acto administrativo fue expedido en tiempo y, a partir de ello, estableció como regla para analizar el asunto, la siguiente: [L]a Sala establece que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y que su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida.

Aunado a ello, se señala que debido a que el sub judice se trata de cesantías definitivas, la mora solo puede tener lugar en un único evento, esto es, con ocasión del fenecimiento de la relación laboral, de manera que la aplicación del término extintivo al causarse una única sanción solo podrá ser total. Así, al abordar el caso concreto encontró que como la obligación de pago de la sanción moratoria se hizo exigible el 24 de febrero de 2012 y la solicitud fue presentada el 5 de febrero de 2014, se interrumpió el término extintivo, pero solo por una sola vez, pues en términos del artículo 151 del cptss, el término empieza a contarse nuevamente a partir del reclamo y por un lapso igual de tres años.

Así las cosas, era necesario que el peticionario acudiera ante la jurisdicción a más tardar el 5 de febrero de 2017, pero la demanda se instauró hasta el 16 de febrero de 2018, por lo que se configuró la prescripción extintiva del derecho. Y advirtió, en cuanto al argumento del apelante de que mientras no haya pago de las cesantías definitivas, la sanción moratoria se seguía causando y que, por tanto, solo había lugar a declarar la prescripción de aquellas porciones de sanción causadas con anterioridad al 16 de febrero de 2015, por haberse instaurado la demanda el 18 de febrero de 2018, era una opción que no podía darse, por cuanto el legislador estableció la sanción moratoria como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago del auxilio de cesantía y, por ende, no era accesoria a la prestación social.

En este contexto, señaló que la sanción moratoria derivada del incumplimiento del pago del auxilio de cesantía, de acuerdo con los plazos contemplados en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, debía solicitarse de manera independiente ante la administración, a partir de su exigibilidad, de conformidad con el artículo 151 del CPLSS.

Entonces, resulta diáfano para este juez constitucional que la Sala de decisión accionada no desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, puesto que aplicó al caso aquella parte de la decisión que es de obligatorio cumplimiento y que se proyecta más allá del caso concreto, que es la ratio decidendi o regla de decisión. La Sala de decisión hizo uso de los criterios interpretativos previstos en la sentencia C-836 de 2001, en la que la Corte Constitucional explicó claramente que «si la parte de las sentencias que tienen fuerza normativa son los principios y las reglas jurídicas», es importante entonces distinguir entre la obiter dicta o afirmaciones dichas de paso y la ratio decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión, pues «solo estos últimos resultan obligatorios».

El criterio aplicado no comporta una actuación incursa en vía de hecho, que vulnere los derechos fundamentales del demandante, pues en la autonomía funcional del juez colegiado se tomó de referente la parte de la decisión que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, tiene carácter vinculante. De aquí que la Sala no advierta superado este cargo y que proceda a confirmar lo resuelto por el a quo. ii) Sobre el defecto violación directa de la Constitución Ahora bien, alega la parte actora que el juez de tutela de primera instancia no realizó un adecuado análisis con respecto del defecto violación directa de la Constitución por desconocimiento del principio de favorabilidad en materia laboral (indubio pro operario), previsto en el artículo 53 Constitucional.

Lo anterior, al no analizar el hecho de que ante dos interpretaciones existentes sobre la forma de contabilizar la prescripción extintiva de la sanción moratoria, la Sala de decisión accionada escogió la más desfavorable, desventajosa y restrictiva para el trabajador. Pues bien, es de advertir en primera medida que la sanción moratoria no constituye un derecho de carácter laboral sino «una penalidad de carácter económico que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía»[20] y, por tanto, no le resulta aplicable el principio de favorabilidad laboral, previsto en el artículo 53 de la Carta Política.

Dicho principio, se resalta, opera como «una herramienta consagrada por el constituyente para dirimir los conflictos laborales que puedan surgir de la aplicación tanto de fuentes formales de derecho como de la interpretación que de éstas se pueda desprender».[21] En todo caso, es válido indicar que en el asunto no existe disparidad de criterios, como lo pretende hacer ver el accionante, pues a través de las diferentes sentencias de unificación que se han proferido en la materia, se han adoptado las reglas de decisión a aplicar por el operador jurídico.

Como se ha venido exponiendo, la Sala de decisión accionada se acogió a lo previsto en las sentencias de unificación del CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016 y CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018. La primera, en la que se establece claramente que la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo establecido en el artículo 151 del CPLSS, y que su exigibilidad, en tratándose de cesantías causadas con ocasión del retiro definitivo del servicio, se producía a partir de la finalización de la relación laboral y, la segunda, que esclareció la exigibilidad de la sanción moratoria por reconocimiento definitivo y/o parcial.

La consideración del accionante, a partir de la cual manifiesta, existe una interpretación menos restrictiva del conteo del término de prescripción extintiva de la sanción moratoria, aparece en la sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, como parte de su obiter dicta, que no es vinculante para el operador jurídico; si bien es cierto existen varios pronunciamientos que acogieron el criterio previsto en esa parte de la decisión, no lo es menos que la discusión se superó con las reglas jurisprudenciales previstas en la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, aplicada por la Sala de decisión aquí accionada.

Los cuestionamientos presentados por el accionante respecto de esta causal se materializan en alegatos de instancia dirigidos a controvertir la interpretación acogida por el juzgador para analizar el caso, evento que al juez de tutela no le corresponde definir, pues el mecanismo de amparo no es una tercera instancia para ello. Además, es necesario señalar que el respeto al principio de autonomía judicial impide al juez de tutela inmiscuirse en controversias interpretativas, pues su competencia según lo referido por la Corte en la sentencia T-416 de 2016 «se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad», evento que no se avizora en el sub examine.

De aquí que tampoco se encuentre configurado el presente cargo. 3. Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el caso no se configura la existencia de las causales «desconocimiento de precedente y violación directa de la Constitución» y, en tal sentido, confirmará la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia del 11 de marzo de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que negó las pretensiones de la acción de tutela, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.

Segundo.-Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1]Sentencia del 1° de febrero de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, expediente 08001-23-33-000-2013-00527-01 (4610-14). [2] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [3] Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T- 231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T- 382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T- 949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [4]Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [5] El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 31 de julio de 2012, c.p. María Elizabeth García, expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01 (ij),unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. [6] El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. [7] Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006, entre otras. [8] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [9] Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011 y T-082 de 2011. [10]Sentencia SU-198 de 2013. [11]Ibídem. [12]Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. [13]Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. [14] Folios 39 a 40. [15] Folios 33 a 38. [16] Folios 46 a 65. [17] Folios 85 a 93. [18] Folio 95. [19] Consejo De Estado, Sección Segunda, expediente 73001-23-33-000-2014- 00580-01 (4961-2015).

Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías –aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de julio de 2018,expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-15). [21] Corte Constitucional SU-098 de 2018.