11001-03-15-000-2020-05067-01 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / Inclusión de todos los factores salariales que devengó en el año anterior a la adquisición del estatus pensional / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala comparte la decisión de la primera instancia en cuanto discurrió que en la sentencia demandada no se configuró un defecto sustantivo, pues el Tribunal resolvió el asunto según las disposiciones legales que regulan la situación sometida a su escrutinio y con base en el precedente judicial vigente, conforme con el cual estableció que no había lugar a reliquidar la pensión de jubilación por aportes de la que es beneficiaria la accionante con la inclusión de todos los factores salariales que devengó el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada.

Así mismo, el Tribunal aplicó el precedente judicial y vinculante que fijó esta Sección en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, toda vez que en aquella se establecen las reglas para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, y los parámetros que se deben observar en materia de los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación pensional.

En estas condiciones, se concluye por esta Sala que la providencia que profirió el Tribunal se encuentra debidamente sustentada, acorde con lo dispuesto en las normas legales y constitucionales que establecen las reglas para calcular el ingreso base de liquidación que se debe tomar para liquidar las pensiones de los servidores públicos. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05067-01(AC) Actor: AURA OTILIA RUIZ GRAJALES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandante contra la sentencia de 11 de febrero de 2021, mediante la cual la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos al debido proceso y seguridad social y declaró improcedente la tutela respecto al mínimo vital e igualdad. 1.

Antecedentes 1. La solicitud de tutela La señora Aura Otilia Ruiz Grajales, por medio de apoderado, promueve acción de tutela contra la providencia de 23 de octubre de 2020 que dictó la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual confirmó la sentencia de 21 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. 2.

Pretensiones La accionante formula las siguientes súplicas: primero: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito se deje sin efectos la sentencia emitida por el tribunal administrativo de cundinamarca – sección segunda – subsección “f” de fecha 23 de octubre de 2020, mediante la cual se modificó la sentencia emitida por el juzgado 47 administrativo del circuito judicial de bogotá el 21 de mayo de 2019 y en su lugar negó las pretensiones de la demanda en su totalidad. segundo: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ordene al tribunal administrativo de cundinamarca – sección segunda subsección “f” a proferir sentencia de fondo ordenando al fondo de prestaciones sociales del magisterio a reliquidar la pensión de jubilación por aportes de la señora aura otilia ruiz grajales, […] con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo además de los ya reconocidos la prima especial y la prima de navidad. tercero: Así mismo ordenar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar el ibl, sobre las cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social. […] 3.

Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, el apoderado de la accionante señaló los siguientes: i) Nació el 13 de enero de 1955 y labora como docente al servicio del Estado desde el 23 de enero de 1998. ii) El 26 de julio de 2013, mediante Resolución 3679 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (fomag), reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación por aportes, con base en el ingreso base de liquidación del 75 % del salario que devengó el año anterior a la adquisición del estatus pensional; sin embargo, solo incluyó la asignación básica y la prima de vacaciones, sin tener en cuenta que en el formato único para la expedición de certificado de salarios consta que también percibió prima especial y prima de navidad. iii) En ejercicio del derecho de petición solicitó a la entidad reliquidar su pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales y ordenar la suspensión y el reintegro de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad desde que se causó su derecho pensional.

La entidad resolvió su pedimento mediante la Resolución 5258 de 29 de mayo de 2018. iv) En uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda para que se declarara nulo el acto anterior, en consecuencia, se reajustara su pensión de jubilación por aportes de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, y se decretara la suspensión de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales, así como el pago de las diferencias con la respectiva indexación, y se condenara en costas al fomag. v) El 21 de mayo de 2019, el Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a sus pretensiones, concediendo únicamente lo concerniente a la cesación de los descuentos en salud y la devolución de los ya retenidos.

Contra esa decisión formuló recurso de apelación. vi) El 23 de octubre de 2020, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca «modificó» la providencia de primera instancia, para en su lugar «negar en su totalidad las pretensiones de la demanda». 4. Fundamentos jurídicos El accionante alega que con la sentencia de segunda instancia se vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al mínimo vital. 5.

Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 11 de diciembre de 2020, que se ordenó notificar a los magistrados de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, como demandados. Así mismo, se dispuso la notificación a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fomag), como tercero interesado en las resultas de esta acción, para que, dentro del término de tres días, y en uso de su derecho de defensa, rindiera el respectivo informe. 6.

Intervenciones 1. Del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. La magistrada Beatriz Elena Escobar Rojas rinde informe en los siguientes términos: i) Los argumentos que esgrime la accionante en sede de tutela ya fueron expuestos en el curso del proceso ordinario, de lo cual se infiere que pretende, a través de este mecanismo, se estudie nuevamente una situación jurídica que ya fue resuelta por el juez natural, es decir, convertirlo en una tercera instancia, lo cual no es procedente. ii) En el asunto sub lite, se revisó minuciosamente la situación planteada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, concluyendo que a la parte actora no le es aplicable el precedente que reclama, esto es, la sentencia de 15 de febrero de 2015, que dictó la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por tanto, no se configuró el defecto que se invoca. iii) En la providencia objeto de censura se aplicó la sentencia de unificación que fija los lineamientos respecto a la forma de liquidar las pensiones de los docentes y con ello se garantizó el derecho fundamental a la igualdad, los principios de legalidad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, como quedó debidamente sustentado en el fallo atacado. iv) Se deben tener en cuenta las razones fácticas y jurídicas que expresó al adoptar el proveído objeto de impugnación y que se encuentran contenidas en aquel.

El referido pronunciamiento se dictó en ejercicio de la autonomía funcional y bajo la presunción de acierto y legalidad, además, el cargo que plantea la señora Ruiz Grajales consiste en un simple desacuerdo con la decisión. 1.6.2 Del Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. La juez Luz Nubia Gutiérrez Rueda señala que la actuación que adelantó ese despacho se encuentra conforme a derecho, dista de cualquier violación a los derechos fundamentales invocados, por el contrario, lo que pretende la accionante es que se surta una tercera instancia en la que se acceda a las súplicas de su demanda, lo cual ya fue objeto de debate por la vía ordinaria, por consiguiente, no debe prosperar la tutela incoada. 7.

La sentencia que se impugna La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante fallo de 11 de febrero de 2021, resolvió lo siguiente: primero: declarar improcedente la presente acción de tutela en relación con los derechos fundamentales al mínimo vital e igualdad, de conformidad con las razones expuestas en precedencia. segundo: negar la acción de tutela instaurada por la señora Aura Otilia Ruiz de Grajales en contra de la sentencia proferida el 23 de octubre de 2020 por la Subsección F, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acorde con lo señalado. […].

Como fundamento de su decisión expuso las siguientes razones: i) En el asunto sub examine, la parte actora no allegó ningún medio probatorio que permitiera acreditar la afectación de su mínimo vital y, por ello, no se puede tener por superado el requisito de relevancia constitucional en lo que a esa garantía se refiere, máxime cuando ya se le reconoció la pensión. Igual decisión adoptó frente al derecho a la igualdad, debido a que en el escrito de tutela afirmó que se desconoció el precedente, pero no cumplió con la carga de identificar cuál fue la regla jurisprudencial que considera era aplicable a su caso y que las autoridades demandadas desatendieron. ii) En cuanto a los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social se satisface la referida exigencia de procedencia de la acción de tutela, porque el reparo de la accionante se dirige a demostrar que hay lugar a la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes con la inclusión de la prima especial y la prima de navidad. iii) En la providencia objeto de censura no se incurrió en defecto sustantivo porque se explicó razonablemente cuál era el régimen pensional aplicable a la accionante y las razones por las cuales, de conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, no hay lugar a reliquidar la pensión de jubilación por aportes teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. iv) La acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues este es un mecanismo excepcional y subsidiario, al que se puede acudir de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. v) La intervención del juez de amparo se circunscribe a evitar el vicio que se le endilga a la providencia judicial cuestionada y como en este caso no se demostró, denegó el amparo de los derechos al debido proceso y a la seguridad social invocados por la accionante. 1.8.

Impugnación La accionante impugna la decisión anterior para que se revoque y, en su lugar, se acceda a sus pretensiones. Del extenso y confuso escrito de impugnación se extraen como motivos de inconformidad los siguientes: i) Contrario a lo que decidió la primera instancia, en su caso, no se pueden aplicar las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y SUJ- 014-CE-S2 de 25 de abril de 2019, que profirió el Consejo de Estado, esta última en la que se establecieron los factores que deben incluirse en la liquidación de las pensiones reconocidas de conformidad con la Ley 33 de 1985, toda vez que su pensión fue otorgada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (fomag), al amparo de la Ley 71 de 1988. ii) La sustentación jurídica para resolver su proceso debe centrarse en cómo interpretar la Ley 71 de 1988, en lo que respecta al cálculo del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación por aportes, teniendo en cuenta que la única sentencia de unificación de esta corporación que tangencialmente abordó el tema es la de 4 de agosto de 2010, con fundamento en la cual se ordenó la reliquidación de pensiones de este tipo con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a adquirir el derecho pensional y el respectivo pago de cotizaciones no efectuadas al sistema pensional. iii) Reitera los argumentos que planteó en la solicitud de tutela, con fundamento en los cuales pide se acceda a la pretensión de reliquidación de la pensión de la que es beneficiaria, teniendo en cuenta todos los factores que devengó en el último año de servicios, en consecuencia, se incluyan la prima especial y la prima de navidad que percibió como consta en el formato único para la expedición de certificado de salarios. 2.

Consideraciones de la Sala 1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,[1] según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Primera de esta corporación. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar como lo hizo la primera instancia, si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea la señora Aura Otilia Ruiz Grajales contra la providencia de 23 de octubre de 2020, que profirió la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-42-047-2018-00248-01. 2.3.

De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».

Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional[2] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la sentencia C-590 de 2005[3], donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.

Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;

(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.

El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,[4] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,[5] acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. La señora Aura Otilia Ruiz Grajales interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara nula parcialmente la Resolución 5258 de 29 de mayo de 2018, mediante la cual la Secretaría de Educación del Distrito, Dirección de Talento Humano, ajustó su pensión de jubilación por aportes.[6] 2.4.2.

El 21 de mayo de 2019, el Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en audiencia inicial, profirió fallo dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-42-047-2018-00248-00, en el que dispuso:[7] primero: niéguense las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Aura Otilia Ruiz Grajales […] contra la Nación -Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio relativa a la reliquidación de su pensión de jubilación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. segundo: declárese de oficio probada parcialmente la excepción de prescripción sobre cualquier valor por concepto de reintegro de descuentos en salud sobre las mesadas pensionales adicionales de noviembre percibidas por la demandante con anterioridad al 10 de marzo de 2014, según se indicó en la parte motiva. tercero: declárese la nulidad parcial de la resolución No. 5258 del 29 de mayo de 2018 proferida por la Nación – Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio únicamente en relación con la negativa de reintegrar el valor descontado por concepto de descuentos de salud sobre las mesadas adicionales de noviembre y de suspender dicho descuento, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. cuarto: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condénese a la Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio -Fonpremag, a: a) Reintegrar a la señora Aura Otilia Ruiz Grajales […] los valores del 12 % descontados como aporte para la salud, en las mesadas pensionales adicionales de noviembre. b) El Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: reintegrará a la demandante los valores descontados para salud, en las mesadas pensionales adicionales causadas desde el 10 de marzo de 2014, por prescripción trienal, ajustados en los términos del artículo 187 del c.p.a.c.a. […] quinto: ordénese a la entidad demandada, que se abstenga de seguir efectuando descuentos sobre la mesada adicional que percibe la demandante. sexto: deniéguense las demás pretensiones de la demanda, conforme se ha expuesto en la parte motiva. […] octavo: Sin costas en la instancia. […] 2.4.3.

El 23 de octubre de 2020, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la providencia anterior, resolvió lo siguiente: [8] primero: confírmase la sentencia del 21 de mayo de 2019 proferida por el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, d.c., en el sentido de negar las pretensiones de la demanda respecto a la reliquidación pensional solicitada, conforme con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. segundo: Sin condena en costas en la instancia. 2.5.

Análisis de la Sala. Caso concreto 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela Considera la Sala que, como lo estableció la primera instancia, en el asunto sub lite se encuentran cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir la providencia que emitió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, el 23 de octubre de 2020, porque 1) se agotaron todos los medios de defensa judicial; 2) se cumple con el requisito de inmediatez; 3) el accionante identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; 4) no se trata de una irregularidad procesal; y 5) no se dirige contra una sentencia de tutela.

En cuanto a la falta de relevancia constitucional respecto a la violación de los derechos a la igualdad y mínimo vital, contrario a lo que decidió el a quo, para la Sala la cuestión que se discute cumple tal requisito, porque se plantea la presunta transgresión de garantías fundamentales que ameritan su estudio por el juez de tutela, por ello se procederá a analizar los cargos formulados por la accionante. 2.5.2.

Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.[9] 2.5.2.2.

El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial La Corte ha sostenido que se configura un defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de 1) patrones fácticos y 2) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho análogo al que se debe resolver posteriormente.[10] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en la que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.[11] Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción,[12] y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[13] Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.

En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).

(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».[14] De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y buena fe.[15] 2.5.2.3.

Análisis del caso La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la providencia objeto de impugnación declaró improcedente la tutela interpuesta por la señora Aura Otilia Ruiz Grajales en relación con la vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital e igualdad, pues estimó que frente a estos no se acreditó el requisito de procedencia de relevancia constitucional.

Así mismo, negó el amparo al debido proceso y seguridad social que solicitó la accionante porque encontró que en la decisión que se profirió el 23 de octubre de 2020 por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento que promovió contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (fomag), no se incurrió en defecto sustantivo, pues se explicó razonablemente cuál era el régimen pensional aplicable al caso y los motivos por los cuales de conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, no había lugar a reajustar la pensión de jubilación por aportes con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada.

La accionante impugna esa decisión, por cuanto considera que, contrario a lo que resolvió la primera instancia, los precedentes judiciales con fundamento en los cuales se examinó la pretensión de reliquidación de su pensión y que llevaron al Tribunal a confirmar el proveído que emitió el Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá que negó el reajuste de esa prestación, no le son aplicables, porque estos rigen para las pensiones otorgadas bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, y no las que se concedieron al amparo de la Ley 71 de 1988.

En consecuencia, en su caso se desconoció el precedente que fijó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, conforme con la cual en el ingreso base de liquidación para reajustar las pensiones que se rigen por lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, se deben incluir todos los factores salariales devengados en el año anterior a adquirir el estatus pensional y ordenar el pago de las cotizaciones no efectuadas al sistema pensional.

Como se advirtió al revisar los requisitos de procedencia de la acción de tutela, los cargos que plantea la accionante en relación con la vulneración de los derechos al mínimo vital e igualdad con la sentencia que dictó la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca satisfacen la exigencia de relevancia constitucional, en consecuencia, se abordará su estudio por esta Sala de decisión. La accionante alega la violación del mínimo vital, pero como lo señaló la primera instancia, no allega prueba que acredite la conculcación de esa garantía como lo exige la jurisprudencia constitucional que, en sentencia de 26 de febrero de 2001,[16] indicó «que no solo basta hacer una afirmación llana respecto de la afectación del mínimo vital, sino que dicha aseveración debe venir acompañada de pruebas fehacientes y contundentes de tal afectación, que le permitan al juez de tutela tener certeza de tal situación».

Igualmente, aduce que no se tuvo en cuenta que tiene 62 años, por consiguiente, es sujeto de especial protección, se advierte, que ello no la cataloga como persona de la tercera edad ni tampoco que se trate de una persona a la que se le debe otorgar un amparo constitucional especial. Al respecto, se trae a colación la sentencia T-013 de 2020,[17] en la que la Corte Constitucional diferenció el concepto de adulto mayor con el de persona de la tercera edad, en los siguientes términos: […] la calidad de «persona de la tercera edad», solo puede ostentarla quien no solo es adulto mayor, sino que ha superado la esperanza de vida.

No todos los adultos mayores son personas de la tercera edad; por el contrario, cualquier persona de la tercera edad será un adulto mayor. 3.1. Para efecto de precisar a qué edad una persona puede catalogarse en la tercera edad, esta Corporación ha acudido a la esperanza de vida certificada por el dane[…] Ha asumido que la tercera edad inicia cuando la persona supera la expectativa de vida fijada por aquel organismo público, misma que varía periódicamente.

A esta se le conoce como la tesis de la vida probable. 3.2. Durante el período comprendido entre 2015 y 2020, conforme el documento titulado «Indicadores Demográficos Según Departamento 1985- 2020. Conciliación Censal 1985-2005 y Proyecciones de Población 2005- 2020 emitido por el dane[…] la esperanza de vida al nacer para la totalidad de la población en Colombia (sin distinguir entre hombres y mujeres), se encuentra estimada en los 76 años.

Por lo tanto, una persona será considerada de la tercera edad solo cuando supere esa edad, o aquella que certifique el dane para cada período específico. Así las cosas, se tiene entonces que al tomarse en cuenta el «Documento proyecciones de población» elaborado por el dane en septiembre de 2007, el indicador de expectativa de vida al nacer en el quinquenio 2015-2020 está en 76 años para hombres y mujeres,[18] y en ese sentido, al ser la accionante una persona de 62 años, no puede predicarse su condición de persona de la tercera edad, sino de adulto mayor.

Tampoco acredita ni siquiera menciona, que se halle en especiales condiciones de vulnerabilidad (salud y/o subsistencia), por consiguiente, no tiene vocación de prosperidad el cargo que formula para que se ampare su derecho al mínimo vital. En lo atinente al derecho a la igualdad, no puede considerarse su vulneración porque como lo señaló el a quo, en el escrito de tutela la accionante simplemente afirmó que en las sentencias que se profirieron en el proceso ordinario se desconoció el precedente, pero «no cumplió con la carga de identificar cuál fue la regla jurisprudencial que considera aplicable a su caso y que las autoridades judiciales accionadas desatendieron», lo cual es necesario para que el juez de tutela pueda analizar si se incurrió en el referido vicio.

Ahora, procede la Sala a dilucidar si el Tribunal accionado incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial en materia de reliquidación de la pensión de jubilación por aportes de la docente Aura Otilia Ruiz Grajales. Alega la accionante que el régimen legal que regula su pensión de jubilación por aportes es el previsto en la Ley 71 de 1988, en consecuencia, por virtud de esa normativa se debe reajustar con el 75 % de todos los factores que devengó en el último año de servicio, como lo ha sostenido el Consejo de Estado en el fallo de 4 de agosto de 2010, y no en las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019, por cuanto estas rigen solo para la pensión de jubilación de los docentes que están cobijados por la Ley 33 de 1985.

Del acto demandado en sede ordinaria, esto es, de la Resolución 5258 de 29 de mayo de 2018, se advierte que la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá ajustó la prestación de la docente teniendo en cuenta el 75% del último salario devengado, y con fundamento en lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, se incluyeron como factores salariales la asignación básica y la prima de vacaciones, que fueron los percibidos en el último año de servicio, esto es, con sustento en la normativa que le es aplicable.

En este contexto, se alegó por la parte actora en el proceso ordinario y que ahora vuelve a plantear en sede constitucional que los factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación, además de la asignación básica y la prima de vacaciones, son las primas especial y de navidad, que también recibió como retribución durante el último año de servicios, emolumentos que, según lo establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de 4 agosto de 2010, se deben tener en cuenta para reajustar la pensión, porque fueron devengados durante la anualidad anterior a adquirir el estatus pensional.

Pues bien, al resolver el asunto, el Tribunal dio aplicación a la sentencia de unificación del 25 abril de 2019,[19] en materia de factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación docente. En la referida sentencia, el Consejo de Estado en salvaguarda de los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, siguió con la línea interpretativa sentada en la sentencia del 28 de agosto de 2018, que en materia de liquidación pensional resaltó la obligación de (i) cumplir el mandato previsto en el inciso sexto del artículo 1.º del Acto Legislativo 1 de 2005, incorporado en el artículo 48 de la Constitución Política, donde se dispuso que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones»; y (ii) respetar el «querer del legislador», quien enlistó los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, por lo que es a estos a los que se debe limitar la base de liquidación. Así las cosas, en la sentencia del 25 abril de 2019, se dejó expresa referencia que los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, debe seguir la siguiente regla jurisprudencial: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Esta corporación señaló que los factores salariales que deben ser reconocidos en las pensiones de jubilación de los docentes son aquellos que hubieren sido devengados en el último año, siempre y cuando estén enlistados en la ley y sobre los cuales se hayan efectuado aportes; y advirtió que con esta regla se sentaba una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes, se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Ahora bien, la accionante considera que esa sentencia no es aplicable en su caso, pues lo allí resuelto solo aplica en materia de liquidación de la pensión de jubilación que se rige por la Ley 33 de 1985 y no en la pensión de jubilación por aportes que establece la Ley 71 de 1988. Es de advertir que, en casos como el presente, esta Sala ha considerado que aun cuando la interpretación realizada por el Consejo de Estado en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019, se efectuó con ocasión de factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación de pensiones de jubilación, lo cierto es que en la ratio decidendi de las referidas providencias se presentan elementos de juicio a considerar por parte del operador jurídico al momento de resolver solicitudes de reliquidación pensional en el sector público, dentro de las que se cuenta la obligación de dar aplicabilidad a lo dispuesto por el constituyente en el Acto Legislativo 1 de 2005, artículo 1.º, inciso 6, incorporado en el artículo 48 constitucional, y de dar prevalencia al principio de correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado.

De manera que el criterio aplicado por el Tribunal no comporta una actuación incursa en vía de hecho, que vulnere los derechos fundamentales del pensionado, pues en su autonomía funcional tomó de referente la interpretación que, a su juicio, encontró ajustada a la Constitución Política y que estaba en toda potestad de acoger, dado el carácter vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado.

El Tribunal concluyó que la controversia no se podía resolver de conformidad con la interpretación que planteó la accionante en su demanda, esto es, según lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, en los términos por ella invocados, sino con la que se plasmó en las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, donde se ha resaltado la obligación de cumplir el mandato del Acto Legislativo 1 de 2005, artículo 1.º, inciso 6, es decir, que para la liquidación pensional los factores salariales que deben integrar el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los cuales se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social.

Al respecto, se pronunció en el siguiente sentido: La Sala precisa que quedó claro en el sub examine que no puede aplicarse a la señora aura otilia ruiz grajales la Ley 71 de 1988 con la interpretación mencionada en la demanda, sino la expuesta por el H. Consejo de Estado en las sentencias de unificación proferidas el 28 de agosto de 2018 y el 25 de abril de 2019.

Por lo tanto, aun cuando la accionante tiene derecho a acceder a la pensión con aplicación de la aludida norma, se reitera que los factores salariales que deben integrar el ibl de la pensión sobre las cuales efectuó o debió efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social. Se tiene que a través de la Resolución 5258 del 29 de mayo de 2018, expedida por la sed, se reliquidó la pensión de jubilación de la señora aura otilia ruiz grajales actualizando el ibl con los factores salariales que devengó en el último año anterior a la fecha en que consolidó el derecho pensional.

Ahora bien, el A quo a través del proveído censurado indicó correctamente que la demandante tiene derecho a que se liquide su pensión de jubilación con la inclusión en el ibl de todos los factores salariales que devengó en su último año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada y sobre los cuales se efectuaron o debieron efectuar aportes al Sistema General de Pensiones y que fueron previstos como factores de cotización en pensiones por las normas que los regulan.

Por ende, la prima especial ($150) y la prima de navidad que devengó también la demandante en dicho lapso, objeto de su petición, no pueden ser incluidas en el ibl de la pensión, por cuanto no fueron objeto de cotización al Sistema General de Pensiones, ni han sido establecidas como factores para el efecto. En estas condiciones, la Sala comparte la decisión de la primera instancia en cuanto discurrió que en la sentencia demandada no se configuró un defecto sustantivo, pues el Tribunal resolvió el asunto según las disposiciones legales que regulan la situación sometida a su escrutinio y con base en el precedente judicial vigente, conforme con el cual estableció que no había lugar a reliquidar la pensión de jubilación por aportes de la que es beneficiaria la accionante con la inclusión de todos los factores salariales que devengó el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada.

Conclusión La Sala concluye, entonces, que en la providencia de 23 de octubre de 2020, que profirió la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmando la de 21 de mayo de 2019 del Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, en cuanto negó las pretensiones de la demanda respecto a la reliquidación pensional, no se incurrió en defecto sustantivo por aplicación del precedente judicial fijado en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019.

En tal sentido, la Sala procederá a revocar el numeral primero de la sentencia que dictó la Sección Primera del Consejo de Estado mediante la cual declaró improcedente la tutela en relación con los derechos fundamentales al mínimo vital e igualdad, y en lugar, se denegará el amparo deprecado, y se confirmará en lo demás. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Revocar el numeral 1.º de la sentencia de 11 de febrero de 2021, que dictó la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela en relación con los derechos fundamentales al mínimo vital e igualdad y, en su lugar, negar el amparo deprecado, conforme a las razones expresadas en la parte motiva de la presente providencia. Segundo: Se confirma en lo demás. Tercero: Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado.

Cuarto: Remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. [2]T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [3] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [5] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [6] Índice 7, del expediente electrónico. [7] Índice 7, del expediente electrónico. [8] Índice 7, del expediente electrónico. [9] Corte Constitucional.

Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. [10] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T- 292 de 2006. [11] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. [12] Corte Constitucional.

Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. [13] Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. [14] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011 y T-082 de 2011. [15] Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. [16] Corte Constitucional.

Sentencia T-237 de 26 de febrero de 2001. Magistrado Ponente doctor Rodrigo Escobar Gil. [17] Corte Constitucional. Sentencia de 22 de enero de 2020. Magistrada ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. [18] Documento «Proyecciones de población 2005-2020», página 4. [19]Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia del 25 de abril de 2019, expediente: 68001-23-33-000-2015- 00569-01 (0935-2017), medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Abadía Reynel Toloza, demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fomag).