ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPRACIÓN DIRECTA / HISTORIA CLÍNICA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [El problema jurídico] [s]e contrae a determinar si el Tribunal Administrativo del Huila quebrantó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de los accionantes, al revocar la providencia proferida en el medio de control de reparación directa por el Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva, para en su lugar, declarar que la ese Carmen Emilia Ospina y la Caja de Compensación Familiar de Huila – comfamiliar, eran administrativamente responsables por la pérdida de oportunidad padecida por el señor [R.P.L.].

(…) [L]a Sala precisa que como en esta materia no existe criterio unificado, es claro que el Tribunal accionado podía escoger cualquiera de las tesis que sobre el particular ha desarrollado esta corporación, como en efecto lo hizo, sin que dicha decisión implique la transgresión a los derechos fundamentales de la tutelante, dado que, como se advirtió en líneas precedentes, la decisión está suficientemente motivada en relación con la procedencia de ordenar el pago de los perjuicios en razón a la pérdida de oportunidad en recibir una atención médica oportuna e integral.

(…) De otra parte, el argumento de los accionantes relacionado con que en casos de similares contornos al objeto de litis, en los que se avizora un ocultamiento de lo ocurrido en la historia clínica de los pacientes, el Consejo de Estado ha reconocido y condenado por el 100% de lo pretendido, no se acompasa con la realidad procesal del presente caso, pues como se puede advertir en los fallos previamente analizados, las condenas fueron reconocidas por razones diferentes a las aquí estudiadas, pues se encontró probada la responsabilidad al desconocer los postulados de la lex artis, y no por haberse hecho un mal manejo de la historia clínica.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04852-01(AC) Actor: MARÍA DELFI GASCA VEGA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 1. La acción de tutela La señora María Delfi Gasca Vega, quien actúa en nombre propio y en representación de los menores Yolanda Gasca Vega y Ramiro Gasca Vega, Yesica Paola Gasca Vega, María Luisa Gasca Vega, Angie Estefanía Gasca, Cristian Camilo Pérez Ruiz, Wendy Vanesa Pérez Ruiz, Angie Paola Ruiz Rodríguez, Yolanda Losada de Pérez, Ramiro Pérez, Yaneicy Pérez Lozada, Arsenio Pérez Lozada y Víctor Álvaro Flórez Salgado, a través de apoderado, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Huila, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 1.

Pretensiones En protección de los derechos reclamados, impetra: Se dignen tutelar el derecho fundamental al debido proceso y demás derechos fundamentales concordantes, que le han sido vulnerados a mis representados con ocasión de la decisión tomada mediante sentencia de fecha (sic) 22 de mayo de 2020, pero notificada el 21 de agosto de 2020, dentro del proceso radicado bajo el No. 410013331705-2012-000040- 03, seguido por la señora María Delfi Gasca Vega y otros, contra la ESE – Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, ese Carmen Emilia Ospina de Neiva y otros.

Como consecuencia se ordene al Tribunal Administrativo del Huila que dentro de un plazo máximo de 48 horas subsiguientes a la sentencia, profiera decisión judicial en la que se atempere lo dispuesto por el derecho positivo colombiano, específicamente por lo dispuesto en los artículos 1, 2, 6, 13, 29, 88, 89, 93, 95-7, 228 y 230 de la Constitución Política, al igual que los artículos 1, 2 y 3 del C.P.A.C.A., para que se profiera sentencia de fondo atendiendo al caudal probatorio allegado al plenario y los lineamientos constitucionales y legales del derecho positivo, conforme han sido definidos en casos similares por el precedente judicial del H. Consejo de Estado. 1.2.

Hechos de la solicitud Los hechos de la acción presentada se resumen de la siguiente manera: i) La señora María Delfi Gasca Vega y su grupo familiar, en ejercicio del medio de control de reparación directa, interpusieron demanda contra la ese Hernando Moncaleano Perdomo, la ese Carmen Emilia Ospina y la Caja de Compensación Familiar de Huila – comfamiliar con el fin de que sean declaradas responsables patrimonialmente a título de falla del servicio y, en consecuencia, se ordene la reparación del daño causado por el fallecimiento del señor Ramiro Pérez debido a la deficiente prestación del servicio médico y de salud que le fue dispensado. ii) El Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva, mediante sentencia del 30 de enero de 2018, denegó las pretensiones de la demanda, al no advertir irregularidades en los procedimientos médicos de los cuales fue suejto el señor Pérez Losada. iii) El Tribunal Administrativo de Huila, a través de providencia del 22 de mayo de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda advirtiendo que no existía un nexo de causalidad claro entre el tratamiento médico brindado al señor Ramiro Pérez Losada y su deceso; no obstante, reprochó que este no hubiera sido remitido oportunamente a un centro asistencial de mayor nivel para tratar sus patologías, razón por la cual ordenó indemnizar en virtud del principio de falta de oportunidad. 3.

Fundamentos jurídicos de los accionantes Los accionantes centraron su reproche constitucional en dos defectos: 1.3.1. Defecto fáctico Se considera que en la providencia tutelada, contra toda evidencia probatoria, se llegó a conclusiones apartadas de la realidad, por cuanto no se valoró adecuadamente la historia clínica aportada que evidenciaba que el deceso del señor Ramiro Pérez Losada se produjo como producto de una mala praxis médica y no únicamente por el retraso de su remisión a un centro médico de mayor nivel asistencial; de igual manera se advierte desconocido el informe rendido por el auditor del Hospital Universitario, precisó que la ese Carmen Emilia Ospina debió practicar al paciente un examen de sangre el cual habría dado cuenta de la infección que padecía, y podría haberle salvado la vida.

Dadas las anteriores circunstancias, sostuvo que no era viable que el Tribunal Administrativo del Huila, pretermitiendo las evidencias alegadas y probadas, solo tuviera en cuenta el principio de pérdida de oportunidad, circunstancia que lo llevó a reconocer como indemnización una suma irrisoria. 3.2. Desconocimiento de precedente Invocó las siguientes decisiones judiciales de la Sección Tercera del Consejo de Estado: i) Sentencia de 14 de mayo de 2014, expediente radicado núm. 41001-23-31- 000-2003-01165-02, c. p. Olga Mélida Valle de De la Hoz ii) Sentencia de 13 de noviembre de 2014, expediente radicado núm. 05001- 23-31-000-1999-03218-01, c. p. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero) iii) Sentencia de 1.º de marzo de 2018, expediente radicado núm. 05001-23- 31-000-2006-02696-01, c. p Marta Nubia Velásquez Rico. 1.4.

Actuación Procesal La acción de tutela admitida mediante auto del 25 de noviembre 2020, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Huila como demandados y, como terceros interesados, al Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva, a la ese Carmen Emilia Ospina, a la ese Hospital Universitario Eduardo Moncaleano, a la Caja de Compensación Familiar del Huila -eps comfamiliar y a la Previsora s. a., al haber actuado, respectivamente, como juez de primera instancia y demandados, dentro de la acción de reparación directa identificada con el número de radicado 41001-33-31-705- 2012-00040-01.

Intervenciones 1.5.1. El gerente de la ese Carmen Emilia Ospina de Neiva,[1] José Antonio Muñoz Paz, estimó que el Tribunal Administrativo del Huila, con base en el caudal probatorio aportado, en especial el dictamen de necropsia emitido por el Instituto de Medicina Legal, no encontró acreditada la relación de causalidad entre la prestación del servicio médico brindada por esa institución al señor Ramiro Pérez y su muerte, de modo que la tutela de la referencia deviene en improcedente porque pretende convertir la acción constitucional en una tercera instancia. En tal virtud, solicitó negar el amparo reclamado. 1.5.2.

La apoderada de la Caja de Compensación Familiar del Huila – eps comfamiliar,[2] señaló que la Caja actuó dentro del medio de control de reparación directa, cumpliendo cabalmente las obligaciones legales. 1.5.3. La juez cuarta administrativa de Neiva,[3] Ana María Correa Ángel, manifestó que las actuaciones adelantadas en el trámite de reparación directa se encuentran amparadas en las normas de competencia y en la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la cual no procede atender satisfactoriamente las pretensiones de la acción de tutela. 1.5.4.

El apoderado de la ese Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva,[4] señaló que el reparo de los accionantes, consiste en la tasación de los perjuicios reconocidos, se torna improcedente en esta sede, pues se puede advertir que fueron estimados de forma razonada y conforme a lo probado. Así las cosas, se opuso a la petición de amparo solicitada por los accionantes. 1.5.5.

La apoderada de la Previsora s. a.,[5] expuso que, contrario a lo manifestado en la acción de tutela, la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila se encuentra ajustada a derecho, pues interpretó y valoró todas las pruebas incorporadas al proceso, en particular la historia clínica y los testimonios recepcionados, elementos que evidencian la debida atención al paciente de acuerdo con la patología presentada.

Solicitó negar las pretensiones de la tutela, toda vez que no se han vulnerado los derechos fundamentales invocados. 1.5.6. La magistrada del Tribunal Administrativo del Huila,[6] Beatriz Teresa Galvis Bustos, adujo que la providencia objeto de litis expone las razones de hecho y de derecho para emitir condena contra la ese Carmen Emilia Ospina y la eps comfamiliar; concluyó que se incurrió en una demora injustificada en la remisión del señor Ramiro Pérez Lozada al Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo y envió una historia clínica incompleta, en la que los registros faltantes eran precisamente los relativos a los momentos en los que se decidió su traslado el 31 de julio de 2010.

Estimó que la decisión cuestionada en esta sede no desatendió ningún elemento probatorio ni el precedente jurisprudencial, pues si bien se estableció la existencia de una falla del servicio, no se halló acreditado el nexo causal entre las falencias anotadas y la muerte del paciente. Lo anterior, por cuanto el señor Ramírez compareció al servicio de urgencia por un cuadro clínico de dolor lumbar y según el informe pericial de Necropsia de Medicina Legal y Ciencias Forenses falleció por una sepsis secundaria a un proceso de neumonía complicada asociada a empiema pleural; catalogando la muerte como natural, dando cuenta que se presentó diagnóstico agudo inflamatorio infeccioso consistente con bronconeumonía. Respecto de la responsabilidad de la eps comfamiliar, se derivó de las falencias en que incurrieron las ips contratadas por la administradora para la prestación de servicios de salud.

Aclaró que el daño objeto de indemnización no podía ser el fallecimiento del paciente como fue reclamado en la demanda, sino por la pérdida de oportunidad, que consiste en la omisión de recibir una atención oportuna e integral, en relación a una atención médica de urgencias y a la remisión a un centro hospitalario de mayor complejidad, por lo tanto, no se vislumbra la vulneración de derecho fundamental alguno. Por razón de lo expuesto, solicitó despachar desfavorablemente las pretensiones de la tutela y tener como prueba las actuaciones adelantadas en el medio de control de reparación directa. 1.5.

Sentencia impugnada La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de enero de 2021, negó la solicitud de tutela, al advertir que, contrario a lo expuesto en el escrito de tutela, una vez realizado el análisis del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Huila y del contenido de la historia clínica, no es posible extraer que el tratamiento del cual fue objeto el señor Pérez Losada hubiese sido la causa directa de su fallecimiento y, de otra parte, destaca que el reproche a la tardanza injustificada en el traslado a otro centro asistencial, tampoco puede ser considerada como determinante para la sobrevivencia del causante.

En ese orden, concluyó que la autoridad judicial efectuó una interpretación normativa y fáctica coherente, que se compadece con lo probado en el proceso, la cual demuestra la inviabilidad de atender las pretensiones de los demandantes en sede de tutela. En este contexto, el Tribunal interpretó razonadamente las pruebas oportunamente allegadas, que lo llevaron a la convicción de disminuir la indemnización, debido a que la fuente del daño no recae en el deceso del señor Ramiro Pérez Lozada; sino en la tardanza injustificada en la remisión a un hospital de mayor nivel, que supuso la pérdida de oportunidad de ser valorado en ese centro asistencial.

En relación con el desconocimiento del precedente, advirtió que las providencias referidas no eran pronunciamientos de unificación, que obliguen al operador jurídico a su aplicación, sino son únicamente antecedentes, que pueden ser utilizados como criterios interpretativos en casos similares. Sin perjuicio de lo anterior, esa Sala encontró que las providencias traídas por los actores se circunscriben a determinar la validez de la historia clínica para acreditar una falla médica; sin embargo, en forma alguna corresponden a una directriz de aplicación irrestricta, en el sentido de indicar al juez del asunto, que ese es el título de imputación que debe aplicarse en todos los casos. 1.7.

Impugnación Los accionantes reiteran que cuando se presenta un ocultamiento de la historia clínica, en particular respecto de lo concerniente a la omisión en el traslado del paciente, se genera una falla en la prestación del servicio y, por consiguiente, la indemnización debe ser plena; en su criterio, el Tribunal mezcló los títulos de imputación, máxime cuando en este caso no cabía el concepto de pérdida de oportunidad, argumento que se esgrimió para reconocer como indemnización una suma irrisoria, ajena a la realidad.

El juez a quo de tutela no efectuó un análisis separado de cada una de las sentencias alegadas como omitidas, pues respecto de las dos primeras, que se refieren a eventos en los que ocurre el ocultamiento de la historia clínica, además del retardo en el traslado y el Consejo de Estado ordenó el pago del 100% de la indemnización por los daños sufridos, adecuándose en su integridad al caso objeto de litis Recalcó que en los casos de ocultamiento de datos relevantes en la historia clínica, dicha circunstancia hace imposible que se pueda probar el nexo causal, razón por la cual no podía exigirse su demostración, pues la institución médica impidió, de manera dolosa, su determinación. 2.

Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Quinta de esta corporación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional, y el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,[7] según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 2.2.

Problema jurídico Se contrae a determinar si el Tribunal Administrativo del Huila quebrantó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de los accionantes, al revocar la providencia proferida en el medio de control de reparación directa por el Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva, para en su lugar, declarar que la ese Carmen Emilia Ospina y la Caja de Compensación Familiar de Huila – comfamiliar, eran administrativamente responsables por la pérdida de oportunidad padecida por el señor Ramiro Pérez Lozada. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este criterio, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,[8] en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012,[9] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,[10] acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.3.

La procedencia de la acción de tutela de la referencia La Sala considera que el presente asunto cumple con el requisito de subsidiariedad, debido a que se dirige contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila que resolvió la apelación propuesta contra la decisión adoptada en providencia del 30 de enero de 2018 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva; en ese sentido, la parte accionante agotó todos los medios ordinarios de defensa, es decir, que acudió al juez constitucional de forma subsidiaria.

De otra parte, se encuentra cumplido el requisito de inmediatez, en cuanto la providencia acusada fue proferida el 22 de mayo de 2020, mientras que la acción de tutela de la referencia fue radicada el 22 de noviembre hogaño,[11] es decir, dentro de los 6 meses que han sido acogidos por esta corporación como término prudencial para recurrir al medio de amparo constitucional.

La solicitud de tutela identifica razonablemente los hechos y los argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada. El asunto no se refiere a una sentencia de tutela, toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite del medio de control de reparación directa. 2.4.

Hechos probados Al expediente se aportaron las siguientes pruebas: 2.4.1. El 17 de mayo de 2012, la señora María Delfi Gasca Vega y su grupo familiar, en ejercicio del medio de control de reparación directa, interpusieron demanda contra la ese Hernando Moncaleano Perdomo, la ese Carmen Emilia Ospina y la Caja de Compensación Familiar de Huila – comfamiliar, con el fin de que fueran declaradas responsables patrimonialmente a título de falla del servicio y, en consecuencia, se ordenara la reparación del daño causado por el fallecimiento del señor Ramiro Pérez Losada, debido a la deficiente prestación del servicio de médico y de salud que le fue dispensado.[12] 2.4.2.

El 30 de enero de 2018, el Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva declaró probadas las excepciones de fondo denominadas falta de causa para demandar, ausencia e inexistencia de la obligación y de los elementos jurídicos para imputar responsabilidad, del nexo causal y de estimación razonada de los perjuicios materiales.[13] 2.4.3. El 22 de mayo de 2020, el Tribunal Administrativo del Huila revocó la providencia del a quo, y al efecto, resolvió: primero: declarar que la ese Carmen Emilia Ospina y comfamiliar eps son administrativamente responsables por la pérdida de oportunidad padecida por el paciente Ramiro Pérez. segundo: condenar a la ese Carmen Emilia Ospina y comfamiliar eps al pago de los perjuicios por pérdida de oportunidad en cuantía de cinco salarios mínimos para cada uno de los demandantes.

La previsora s. a. responderá conforme a las condiciones establecidas en el contrato de seguros celebrado con la ese Carmen Emilia Ospina y hasta el monto del valor asegurado descontado el deducible en los términos establecidos en la póliza No. 1001931, actualizado de conformidad con lo preceptuado en el artículo 178 del cca, a la fecha en que se verifique el pago. 2.5.

Análisis de la Sala. Caso concreto En el presente asunto, el accionante reprocha la decisión proferida el 22 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual revocó la providencia del 30 de enero de 2018 del Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva, para en su lugar, declarar que la ese Carmen Emilia Ospina era administrativamente responsables por la pérdida de oportunidad padecida por el paciente Ramiro Pérez.

En sentir de los accionantes, la providencia reprochada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, pues a pesar de la existencia de graves irregularidades probadas en el manejo de la historia clínica, el Tribunal accionado terminó acudiendo a la figura de la pérdida de oportunidad, lo que llevó a una indemnización irrisoria.

El Tribunal Administrativo del Huila, con fundamento en la jurisprudencia de esta corporación [14] y en el material probatorio aportado al plenario,[15] advirtió que al asunto objeto de litis se debía aplicar la pérdida de oportunidad como un daño autónomo, consistente en la omisión de suministrar una atención oportuna e integral al paciente y no en su fallecimiento, ya que encontró acreditada la falla en el servicio, pero no el nexo causal entre la misma y el daño antijurídico.

Al respecto, precisó: En el presente caso, no se discute la existencia del daño invocado, en cual se tiene por demostrado, dado que en el registro civil de defunción aportado por la parte actora se evidencia que el señor Ramiro Pérez Lozada falleció el 3 de agosto de 2010. […] Ahora bien, es menester establecer si el daño al que se acaba de hacer referencia es imputable a las entidades demandadas, y en tal sentido se precisa que la parte demandante atribuye el daño a la ESE Carmen Emilia Ospina, ESE Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva y CONFAMILIAR del Huila, en tanto afirma que la muerte del señor Ramiro Pérez se produjo como consecuencia de la deficiente prestación en el servicio de salud que le fue dispensado.

En primer lugar, debe anotar la Sala que en el presente caso la historia clínica del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo da cuenta que el señor Ramiro Posada el 3 de agosto de 2010, fecha de su ingreso a esa institución por remisión a la ESE Carmen Emilia Ospina, presentó “paro cardiorespiratorio con disminución progresiva de la frecuencia cardiaca hasta asistolia… no frecuencia respiratoria” y los hallazgos post mortem y el informe de anatomía patológica demuestran que la causa del fallecimiento del señor Pérez ocurrió por “un proceso de sepsis secundario a un proceso de neumonía complicada asociada a epidemia pleural”; de ahí que su deceso fue debido a la condición médica que presentaba.

En este orden de ideas, no existe nexo causal que vincule a las entidades aquí demandadas con el resultado último del paciente, esto es, la muerte del señor Ramiro Pérez Lozada, no obstante, teniendo en cuenta que la atribución de la responsabilidad a las instituciones médico hospitalarias que conforman el extremo pasivo y de CONFAMILIAR del Huila, entidad prestadora de servicios de salud a la cual se encontraba afiliado el paciente, reside en la falta de diligencia que al parecer no le permitió al paciente el acceso a una atención de urgencia en forma oportuna, la Sala analizará las actuaciones de cada una de estas entidades y frente a cada uno de los reproches que hace la parte actora.

Es así como el Tribunal administrativo realizó un análisis de los hechos alegados y probados, razonado y ajustado a la jurisprudencia de esta corporación que le permitió revocar la decisión de primera instancia y declarar administrativa y patrimonialmente responsable a dos de las entidades prestadoras del servicio de salud demandadas, por los daños causados a los demandantes.

En el anterior panorama conceptual, el Tribunal llegó a la convicción de que «la Ese Carmen Emilia Ospina incurrió en una falla del servicio al advertirse irregularidades indicativas de que el hospital demandado sí incurrió en una demora injustificada en orden a la remisión del señor Ramiro Pérez al Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo; y por haber remitido una historia clínica incompleta en la que los registros faltantes son, justamente, los relativos al momento en que se decidió sobre la remisión del paciente el día 31 de julio de 2020».

Al respecto, observa la Sala que los accionantes pretenden reabrir el debate probatorio al considerar irrisoria la indemnización que les fue concedida, la cual fue inferior a lo pretendido en la demanda de reparación directa y no porque realmente la autoridad judicial accionada hubiera hecho una defectuosa valoración de las pruebas, no las hubiera valorado o las hubiera omitido.

De manera que la decisión cuestionada, no solo se compagina con la realidad procesal, sino que se enmarca en la jurisprudencia del Consejo de Estado,[16] que «deja en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar».

En relación con el desconocimiento del precedente esta Sala procede a referirse a las providencias mencionadas en el escrito de tutela. La sentencia de 13 de noviembre de 2014 dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente radicado núm. 05001-23-31-000-1999-03218- 01;[17] se hace mención a la muerte de la señora Luz Elena Londoño Maldonado con ocasión de los cuidados post operatorios y demás tratamientos posteriores a un procedimiento ambulatorio denominado laparotomía exploratoria que le practicaron en el hospital demandado, cuya única similitud con este caso es que se aportó la historia clínica de la paciente incompleta; sin embargo, esa no fue la única razón para condenar en su momento a los demandados de dicho proceso, sino que se trató de un argumento adicional, pues se presentaron otras circunstancias como el retardo en la práctica de un cirugía. En cuanto a la providencia del 14 de mayo de 2014, expediente radicado núm. 41001-23-31-000-2003-01165-02[18] es el caso de una mujer en estado de embarazo la cual, por el mal servicio de salud murió; allí también se hace referencia a la historia clínica, en el sentido de indicar que en ella no se registró correctamente la evolución de la paciente por parte de los médicos tratantes ni las órdenes impartidas por estos, lo cual fue usado como argumento adicional para condenar a las entidades demandadas.

Finalmente, la sentencia de 1.º de marzo de 2018, expediente radicado núm. 05001-23-31-000-2006-02696-01,[19] se remite al suceso de la muerte de la señora María Bernarda Rueda Martínez quien padecía diabetes y sufrió un infarto agudo al miocardio, oportunidad en la que el Consejo de Estado, luego de remitirse al acontecer fáctico que rodeó el deceso de la paciente, al no reconocer los perjuicios materiales pretendidos a título de lucro cesante, concluyó que la indemnización debida no surgía como consecuencia de su muerte, sino como un perjuicio autónomo, consistente en la pérdida de oportunidad de salvar su vida, reconocimiento que efectuó en virtud del principio de equidad.

No obstante lo anterior, la Sala precisa que como en esta materia no existe criterio unificado, es claro que el Tribunal accionado podía escoger cualquiera de las tesis que sobre el particular ha desarrollado esta corporación, como en efecto lo hizo, sin que dicha decisión implique la transgresión a los derechos fundamentales de la tutelante, dado que, como se advirtió en líneas precedentes, la decisión está suficientemente motivada en relación con la procedencia de ordenar el pago de los perjuicios en razón a la pérdida de oportunidad en recibir una atención médica oportuna e integral.

Además, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Huila, en la sentencia cuestionada, aplicó el criterio de equidad al momento de estudiar la indemnización. Al respecto indicó: Ahora bien, respecto a la indemnizaión del daño -pérdida de oportunidad- la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha tasado con sustento en el principio de equidad contemplado en el artículo 16 de la ley 446 de 1998, dada la dificultad de indemnizar con base en datos estadísticos o exactos, de cuya prueba adolecen los casos como el que se examina, y con el fin de evitar condenas en abstracto.

Por lo tanto, para el presente caso se reconocerá a cada uno de los demandantes, la indemnización por este rubro, en cuantía equivalente a cinco (5) smlmv para cada uno de los demandantes, pues se reitera, lo indemnizable en este caso es la pérdida de oportunidad de recibir una atención en salud integral y oportuna como daño autónomo.

Lo anterior, en razón a que el daño que aquí se indemniza no tuvo génesis en la muerte del señor Ramiro Pérez Lozada, sino en la omisión de recibir una atención oportuna e integral, en relación a una atención médica de urgencias eficiente y a la remisión a un centro hospitalario de mayor complejidad, por lo tanto, la condena impuesta debe ser modificada, ya que el daño objeto de indemnización será la pérdida de oportunidad y no la muerte del paciente.

De otra parte, el argumento de los accionantes relacionado con que en casos de similares contornos al objeto de litis, en los que se avizora un ocultamiento de lo ocurrido en la historia clínica de los pacientes, el Consejo de Estado ha reconocido y condenado por el 100% de lo pretendido, no se acompasa con la realidad procesal del presente caso, pues como se puede advertir en los fallos previamente analizados, las condenas fueron reconocidas por razones diferentes a las aquí estudiadas, pues se encontró probada la responsabilidad al desconocer los postulados de la lex artis, y no por haberse hecho un mal manejo de la historia clínica.

Conviene destacar que la interpretación jurídica y las consideraciones hechas por el juez natural deben ser respetadas por el juez de tutela, a quien no le es dable desconocer las decisiones por él adoptadas dentro del ámbito de sus competencias, salvo que resulte palmaria la vulneración de derechos fundamentales, lo que en el presente caso no se halló probado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla Primero: Confirmar la sentencia de 28 de enero de 2021, que dictó la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado mediante la cual negó el amparo de tutela solicitado por los señores María Delfi Gasca Vega, quien actúa en nombre propio y en representación de los menores Yolanda Gasca Vega y Ramiro Gasca Vega, Yesica Paola Gasca Vega, María Luisa Gasca Vega, Angie Estefanía Gasca, Cristian Camilo Pérez Ruiz, Wendy Vanesa Pérez Ruiz, Angie Paola Ruiz Rodríguez, Yolanda Losada de Pérez, Ramiro Pérez, Yaneicy Pérez Lozada y Arsenio Pérez Lozada Víctor Álvaro Flórez Salgado, pero por las razones expuestas en la parte considerativa que antecede.

Segundo: Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Expediente digital de tutela. [2] Expediente digital de tutela. [3] Expediente digital de tutela. [4] Expediente digital de tutela. [5] Expediente digital de tutela. [6] Expediente digital de tutela. [7] Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. [8] Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [9]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [10] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [11]https://relatoria.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx ?guid=110010315000202004852001100103 [12] Expediente digital de tutela. [13] Expediente digital de tutela. [14] Consejo de Estado, Sección Tercera, i) sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, ii) 16 de mayo de 2016, expediente radicado núm. 2003- 01360, iii) 5 de julio de 2018, expediente radicado núm. 73001-23-31-0000- 2006-01253-01, iv) 30 de mayo de 2019, expediente radicado núm. 810001-23- 31-0002011-00051-01 v) 27 de abril de 2011, expediente radicado núm. 233001- 23-31-000-2009-00180-0, entre otras. [15] Documentales: i) Historia Clínica del señor Ramiro Pérez Lozada, ii) Informe pericial de necropsia No. 20100010141001000255; iii) informes periciales de estupefacientes y de alcoholemia emitido por el Instituto de Medicina leal; iv) informe de anatomía patológica; v) auditoría clínica de la ESE Carmen Emilia Ospina a la historia clínica; v) declaraciones extrajuicio; vi) recortes de prensa [16] Consejo de Estado, Sala Plena, 16 de febrero de 2018, expediente radicado núm. 66001-23-31-000-2007-00005-01, C. P. Danilo Rojas Betancourth.: «En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia. [17] Demandante: Carlos Andrés Rojas Londoño;

Demandado: Instituto de Seguros Sociales – ISS. C. P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero [18] Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C, Demandante: Jesús Méndez Martínez; Demandado: Instituto de Seguros Sociales – ISS. C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. [19] Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A Radicado: 05001-23- 31-000-2006-02696-01;

Demandante: César Antonio Ramírez Rico; Demandado: Metrosalud EPS, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.