INSUBSISTENCIA / FACULTAD DISCRECIONAL / EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza. […] [E]s precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. […] [E]n la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”.

FALSA MOTIVACIÓN / DESVIACIÓN DE PODER Para entender la causal de nulidad por falsa motivación, es necesario indicar que los actos administrativos en su contenido se distinguen por sus elementos, a saber: los sujetos, objeto, causa o motivo, finalidad, formalidad y mérito. […] [N]o puede olvidarse que todo acto administrativo tiene un móvil o motivo determinante para su expedición, esto es, ha estado precedido de unas circunstancias de hecho o de derecho que deben incluirse dentro de su texto.

Así, la motivación se convierte en un elemento fundamental para determinar las causas que impulsaron a la administración a manifestar su voluntad. […] [H]abrá falsa motivación cuando al analizar el acto administrativo se evidencia la divergencia entre la realidad fáctica y/o jurídica con los motivos esgrimidos en el acto administrativo. […] De acuerdo con lo anterior, se concluye lo siguiente: (i) la falsa motivación puede estructurarse cuando en las consideraciones que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, y (ii) quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria (onus probandi) de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnarlos. […] [S]e puede afirmar que los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son: i) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; ii) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y iii) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado. […] [N]o se demostró que con el retiro de la señora (…) y el posterior nombramiento de los señores (…) se haya presentado una desmejora del servicio, pues, además de que cumplía con los conocimientos para ejercer el empleo, tenía una larga experiencia profesional, razón por la cual no es dable definir una afectación del servicio con ocasión del acto administrativo ahora demandado, ya que se presume que fue expedido con fundamento en supuestos de hecho reales, objetivos, ciertos y en aras del buen servicio público. […] La jurisprudencia y la doctrina clasifican las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público –venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario; y, ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías.

Ahora bien, por efectos de la presunción de derecho que ampara los actos administrativos, éstos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, de manera que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. […] De conformidad con lo expuesto y probado, se establece que en el proceso no está demostrado que la Contralora General de la República (…) halla proferido el acto por medio del cual declaró insubsistente el nombramiento de la señora (…) con un fin distinto que a la prestación del buen servicio.

FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 125 / DECRETO 268 DE 2000 – ARTÍCULO 3 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 LITERAL A PARAGRAFO 2 / CPACA - ARTÍCULO 44 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 81001-23-39-000-2015-00015-01(4529-17) Actor: LILIANA CASTILLO CUERO Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Referencia: ESTABLECER SI EL ACTO DE INSUBSISTENCIA SE ENCUENTRA VICIADO DE FALSA MOTIVACIÓN Y DESVIACIÓN DE PODER Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 14 de septiembre de 2018[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 24 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual negó las pretensiones de la señora Liliana Castillo Cuero contra la Contraloría General de la República.

I. ANTECEDENTES[2] 1.1 La demanda y sus fundamentos. Liliana Castillo Cuero, obrando en causa propia, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución ORD-81117-001773-2014 de 29 de agosto de 2014 por medio de la cual la Contralora General de la República declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Contralor Provincial, nivel directivo, grado 01 de la Gerencia Departamental de Arauca.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo de iguales condiciones del cual fue declarado insubsistente, sin solución de continuidad; el pago de sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, reajustes y demás emolumentos que dejó de percibir, inherentes a su cargo, desde la fecha de su ilegal desvinculación y hasta que se produzca el reintegro; el reconocimiento de todas las sumas correspondientes a los gastos en que incurrió; y, dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica de la demandante, así: La señora Liliana Castillo Cuero fue nombrada por parte de la Contralora General de la República, por medio de la Resolución 00550 de 14 de febrero de 2013, para que se desempeñara como Contralor Provincial, nivel directivo, grado 01 en la Gerencia Departamental de Arauca, cargo del cual tomó posesión el 22 de febrero del mismo año. En su sentir, su retiro se debió por haber disentido de la directriz impartida por la directora de la Oficina de Control Interno, Luz Amanda Camacho Sánchez, en tanto se negó a que se elaborara y pagara con sus recursos un pendón de agradecimiento a la saliente Contralora General, para que fuese instalado en las instalaciones de la Gerencia Departamental de Arauca de la Contraloría General de la República, máxime cuando de acuerdo al manual de funciones el Contralor Provincial, nivel directivo, grado 01, este tipo de actividades no están dentro de sus competencias.

Adicionalmente, no acató la orden de la citada señora, no por ausencia de gratitud hacia de quien la nombró, sino porque ello afectaría el ambiente laboral de la entidad. Agregó que, a lo largo de su trayectoria laboral no existió ninguna justificación para que la Contralora General de la República la retirara del cargo, decisión que afectó el normal desarrollo de las actividades de la entidad, prueba de ello es la afirmación de distintos compañeros que con los que compartió, quienes expresaron su inconformidad por su salida El 17 de septiembre de 2014, fue nombrada en remplazo de la demandante, la señora Claudia Constanza Álzate Cifuentes, quien asumió además de las funciones propias del cargo de contralor provincial, las correspondientes al presidente de la gerencia departamental colegiada de Arauca; sin embargo, el 18 de diciembre de 2014 la remplazó el señor Rubén Darío Montenegro, quien ostenta derechos de carrera administrativa en el cargo de Coordinador de Gestión del Grupo de Vigilancia Fiscal de la misma Gerencia Arauca La señora Liliana Castillo Cuero es abogada de la Universidad Libre, conciliadora y especialista en derecho administrativo y en derecho penal de la Universidad del Rosario y a la fecha de presentación de la demanda cuenta con más de 14 años de experiencia en el ejercicio profesional y para la fecha de la declaración de insubsistencia, devengaba un salario equivalente a $6.401.284, una remuneración adicional mensual de $ 512.102 y una prima técnica mensual equivalente al 40% del salario la cual sumaba $2.560.513. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 15, 18, 20, 25, 53 y 209;

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículos 3 y 44; Ley 1474 de 2011, artículo 128; y, Decreto 267 de 2000, artículo 6. Como concepto de violación de la norma invocada, manifestó que el acto demandado está afectado por las razones que se pasan a exponer: Existió extralimitación en el ejercicio de las funciones por parte de la autoridad nominadora, pues es evidente la desviación de poder o el abuso de sus atribuciones al pretender obtener un reconocimiento personal a través de la orden impartida por la Directora de Control Interno, pues al disentir de tal orden[3], fue declarado insubsistente su nombramiento con lo cual fue coartada su libertad de pensamiento y opinión. Así mismo, fue desconocido el deber de poner la función administrativa al servicio de los intereses generales y los principios constitucionales y legales de moralidad igualdad, eficacia, celeridad, imparcialidad entre otros, por cuanto la nominadora omitió el cumplimiento de coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, concretamente, porque de acuerdo con el estatuto corrupción «Ley 1474 de 2011» no era posible que en dos periodos de tiempo estuviera vacante el cargo de Contralor Provincial, en razón este cargo fue creado con el fin de vigilar los recursos públicos administrados en forma desconcentrada, además que su actuar estuvo muy lejos de la búsqueda del mejoramiento del servicio el cual contrario sensu resultó ostensiblemente afectado.

Del mismo modo la Contraloría General de la República vulneró el manual específico de funciones por cuanto Gerente Departamental no cumplía con el perfil para cumplir con las funciones de Coordinador de Gestión del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, por cuanto no era abogado, por ende, no podía asistir jurídicamente el desarrollo de las diferentes actuaciones procesales. 1.3 Contestación de la demanda.

Corrido el traslado de la demanda a la Contraloría General de la República de conformidad con lo ordenado por auto de 15 de abril de 2015 (folio 187), mediante notificación personal efectuada el 22 de abril de 2015 (folio 195), no efectuó manifestación alguna. 1.4. La sentencia apelada[4]. El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia de 24 de agosto de 2017, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: De las pruebas aportadas al expediente no se demostró la desviación de poder alegada por la demandante, por cuanto no existe un nexo causal entre la orden de instalación del pendón de agradecimiento en la Gerencia Departamental de Arauca y los motivos que tuvo Contralora General de la República de declarar insubsistente su nombramiento.

En efecto, la instalación de ese mensaje de agradecimiento en la entidad pudo bien tenerse como iniciativa por parte de los señores José Andrés Corredor Gaitán y Mileybis Zocadagui Colina en razón a que eran empleados de confianza y habían sido nombrados por la entonces nominadora, sin embargo, no es posible concluir que por el hecho de no haber participado en el homenaje fuera la razón para expedir el acto acusado.

En cuanto al mejoramiento del servicio por no haber sido remplazada la demandante en provisionalidad o encargo, no resulta de recibo, pues se acreditó en el expediente que se comisionaron en este cargo a empleados titulares de carrera administrativa como el caso de la Coordinadora de Gestión Grado 02 del Grupo de Investigaciones Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la misma entidad.

Respecto a los argumentos de la demandante, los cuales hacen referencia al desempeño y a la afectación del servicio, se debe tener en cuenta, de un lado, que las cualidades deben predicarse en todos los servidores públicos; y de otro, es común en las entidades cuando ingresan nuevos funcionarios que tengan que estudiar los casos que venía adelantando la persona que se retiró del servicio. 5.

El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación[5]: Las pruebas relacionadas con la publicación de la pancarta de agradecimiento a la Contralora General de la República, el hecho de que en el último día hábil de su período constitucional se hubiese expedido el acto acusado, así como la rápida sucesión entre los hechos ocurridos, permiten concluir la relación de causa efecto que motivó su desvinculación, pues más allá de haberse ejercido la facultad discrecional con la que cuenta el nominador, resulta que este poder fue ejercido de manera arbitraria y con un fin personal distinto al del mejoramiento del servicio.

Las declaraciones de los señores Rubén Darío Montenegro, Oscar Gerardo Peñuela Lozano y Diego Alejandro Vargas dan cuenta no solo de la ausencia de alguna causal que justificara la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la señora Liliana Castillo Cuero, sino también del buen desempeño en el ejercicio de su cargo, con lo cual se demuestra que con su retiro se perjudicó la prestación del servicio.

Al respecto precisó que, luego del retiro de la señora Liliana Castillo Cuero, el cargo de Contralor Provincial de la Gerencia Departamental de Arauca estuvo vacante en varias oportunidades y fue ejercido en comisión por funcionarios de carrera administrativa entre el 19 de septiembre al 30 de agosto de 2014 y del 22 de diciembre 2014 hasta el 12 de marzo de 2015, fecha última en la que hasta entonces no se habría posesionado el titular del cargo.

Para finalizar adujo que las pruebas que obran en el proceso resaltan la adecuada prestación del servicio de la señora Liliana Castillo Cuero, lo cual denota no solo la inexistencia de algún motivo para que la Contralora General de la República ordenara su desvinculación, sino también que con su salida no se mejoró el servicio, específicamente, porque existió una significativa interrupción en la prestación del servicio público.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: Determinar si el acto por medio del cual fue declarado insubsistente el nombramiento de la señora Liliana Castillo Cuero se encuentra viciado de falsa motivación y desviación de poder, pues aparentemente, de un lado, no se tuvo en cuenta su idoneidad profesional y su experiencia en la entidad demandada; y de otro, su retiro obedeció a causas ajenas al buen servicio.

Previo a resolver el problema jurídico y para fines metodológicos se hace necesario para la Sala, a pesar de que no hay discusión sobre la naturaleza del cargo y a sabiendas de que es un hecho probado y aceptado por las partes, reafirmar la razón por la cual se da tal condición. El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, y, esta misma disposición regula la designación por concurso público, cuando el sistema de nombramiento no se provea como de libre nombramiento y remoción. La Contralora General de la República es un órgano de control independiente de las otras ramas del poder público a partir de la Constitución Política de 1991, que ejerce a través del Contralor General de la República, la función de vigilancia y el control fiscal.

Al respecto, el artículo 268 ibídem estableció que dicha entidad goza de un régimen especial de carrera administrativa, el cual se encuentra contemplado en el Decreto 268 de 2000, que a su vez en su artículo 3º dispuso cuáles son los cargos de carrera administrativa y cuáles son sus excepciones, así: “(…) ARTÍCULO 3º. Cargos de Carrera Administrativa.

Son cargos de carrera administrativa todos los empleos de la Contraloría General de la República, con excepción de los de libre nombramiento y remoción que se enumeran a continuación: Vice contralor Contralor Delegado Secretario Privado Gerente Gerente Departamental Director Director de Oficina Asesor de Despacho Tesorero Los empleos cuyo ejercicio implique especial confianza o que tengan asignadas funciones de asesoría para la toma de decisiones de la entidad o de orientación institucional y estén creados en los Despachos del Contralor General, del Vice contralor, del Secretario Privado, de la Gerencia del Talento Humano y de la Gerencia de Gestión Administrativa y Financiera.

En todo caso son cargos de libre nombramiento y remoción: 1. Aquellos que sean creados y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta pero que pertenezcan al ámbito de dirección y conducción institucional, de manejo o de especial confianza. 2. Los empleos cuyo ejercicio implique la administración y el manejo directo de bienes, dinero y valores del Estado. 3.

Aquellos que no pertenezcan a los organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personal de los servidores de la Contraloría General de la República. (…)”. (Aparte subrayado declarado inexequible mediante sentencia C-284 de 2011[6]). Por su parte el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011 “(…) [p]or la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública (…)” dispuso para la vigilancia y control de los recursos públicos de la Nación administrados en forma desconcentrada en el nivel territorial o transferidos a las entidades territoriales y sobre los cuales la Contraloría General de la República ejerce el control prevalente o concurrente que: “(…) organícense en cada departamento gerencias departamentales colegiadas, conformadas por un gerente departamental y no menos de dos contralores provinciales.

Con la misma estructura, organícese para el Distrito Capital una gerencia distrital colegiada. El número de contralores provinciales a nivel nacional será de 75 y su distribución entre las gerencias departamentales y la distrital la efectuará el Contralor General de la República en atención al número de municipios, el monto de los recursos auditados y nivel de riesgo en las entidades vigiladas.

Las gerencias departamentales y Distrital colegiadas, serán competentes para: a) Elaborar el componente territorial del plan general de auditoría de acuerdo con los lineamientos fijados por el Contralor General de la República y en coordinación con la Contralorías delegadas; b) Configurar y trasladar los hallazgos fiscales; c) Resolver las controversias derivadas del ejercicio del proceso auditor; d) Determinar la procedencia de la iniciación de los procesos de responsabilidad fiscal y del decreto de medidas cautelares; e) Las demás que establezca el Contralor General de la República por resolución orgánica.

PARÁGRAFO 1 o. Para los efectos previstos en este artículo, los servidores públicos de la Contraloría General de la República que tengan la calidad o ejerzan la función de contralores delegados, contralores provinciales, directores, supervisores, coordinadores, asesores, profesionales o tecnólogos podrán hacer parte de los grupos o equipos de auditoría. (…)”.

De conformidad con el marco normativo que antecede, y atendiendo la situación laboral de la señora Liliana Castillo Cuero, se colige que el cargo de Contralor Provincial que ocupaba para la fecha de la declaratoria de su insubsistencia es de aquéllos que la Ley establece como libre nombramiento y remoción, por lo cual está sometida a la facultad discrecional.

Visto lo anterior, la Sala para desatar los problemas jurídicos planteados abordará los siguientes aspectos: i) de la facultad discrecional; y, ii) del caso en concreto. i) Facultad Discrecional. Empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone: “(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”. La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.

No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “(…)

ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

(…)”. Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad[7]. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado[8] como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”.

Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido[9], sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos. ii) Del caso en concreto.

Precisó el apoderado de la señora Liliana Castillo Cuero en el recurso de apelación, que el acto acusado fue expedido con falsa motivación y desviación de poder. El primero, por cuanto se desconoció su hoja de vida y sus condiciones profesionales; y, el segundo, en razón a que su salida se debió por haber disentido de la directriz impartida por la directora de la Oficina de Control Interno, Luz Amanda Camacho Sánchez, al momento en en tanto se negó a elaborar y pagar con sus recursos un pendón de agradecimiento a la saliente Contralora General, Sandra Morelli Rico, para que fuese instalado en las instalaciones de la Gerencia Departamental de Arauca.

Con miras a resolver los puntos objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, la Sala realizará las siguientes precisiones generales: a) Mediante Resolución 000550 de 14 de febrero de 2013 la Contralora General de la República nombró a la señora Liliana Castillo Cuero en el cargo de Contralor Provincial, nivel directivo, grado 01 de la Gerencia Departamental de Arauca[10], del cual tomó posesión el 22 de febrero del mismo año[11]. b) A través de la Resolución ORD-81117-00173-2014 de 29 de agosto de 2014 la Contralora General de la República declaró insubsistente el nombramiento de la señora Liliana Castillo Cuero del cargo de Contralor Provincial, nivel directivo, grado 01 de la Gerencia Departamental de Arauca[12]. c) A folio 35 a 38 del expediente se encuentra la relación de funciones que ejercía la señora Liliana Castillo Cuero cuando se desempeñó como Contralor Provincial, nivel directivo, grado 01 de la Gerencia Departamental de Arauca. d) A folio 49 del expediente se encuentra una foto en la cual se evidencia un pendón colgado a una pared en el que se indica lo siguiente: “(…) ¡Gracias! Señora Contralora Sandra Morelli Por: ✓ Su liderazgo contra la corrupción. Procesos de responsabilidad fiscal por 14 billones.

Funciones de advertencia por 18.1 billones de pesos y beneficios de control fiscal por 10.1 billones. ✓ La oportunidad y la eficiencia en el control fiscal. ✓ Recuperar la confianza y la credibilidad de la Contralora General. ✓ La modernización tecnológica y sedes con las mejores condiciones de seguridad y salubridad. ✓ El mejoramiento salarial. ✓ La capacitación y cooperación internacional que merecieron el reconocimiento y exaltación de la entidad por parte de organismos internacionales de control.

(…)”. e) El 1º de septiembre de 2014 los señores Manuel Arcadio Sepúlveda Escobar, Rubén Darío Montenegro Ramírez y Humberto Enrique Caicedo Perea le enviaron correos electrónicos a la señora Liliana Castillo Cuero en los cuales demuestran la nostalgia por la decisión que había adoptado la Contralora General de la República en declarar insubsistente su nombramiento, dadas las excelsas calidades humanas y profesionales[13]. f) Mediante Resolución ORD-81117-000-1932-2014 de 17 de septiembre de 2014 el Contralor General confirió comisión de servicios a la señora Claudia Constanza Álzate Cifuentes, quien era la Coordinadora de Gestión, nivel ejecutivo grado 2 del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y cobro Coactivo de la gerencia Departamental Colegiada de Arauca para que ejerciera el cargo de Contralor Provincial, nivel directivo, grado 01 de la Gerencia Departamental de Arauca[14].

La citada comisión fue terminada el 10 de diciembre de 2014 por disposición de la Resolución ORD-81117-0002673-2014 de 27 de noviembre de 2014[15]. g) Por medio de la Resolución ORD-81117-0003074-2014 de 18 de diciembre de 2014 el Contralor General confirió comisión de servicios al señor Rubén Darío Montenegro Ramírez, quien era el Coordinador de Gestión, nivel ejecutivo grado 2 del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y cobro Coactivo de la gerencia Departamental Colegiada de Arauca para que ejerciera el cargo de Contralor Provincial, nivel directivo, grado 01 de la Gerencia Departamental de Arauca[16]. h) A folios 112 a 181 se encuentra la hoja de vida de la señora Liliana Castillo Cuero. i) El 12 de marzo de 2015 el Director de Talento Humano de la Contraloría General de la República certificó que el cargo de Contralor Provincial, nivel directivo, grado 01 de la Gerencia Departamental de Arauca que ocupaba la señora Liliana Castillo Cuero estuvo vacante entre el 1º al 18 de septiembre de 2014; y posteriormente entre el 1º al 21 de diciembre de 2014[17].

Pues bien, para fines metodológicos la Sala analizará cada uno de los argumentos propuestos conforme a las normas regulatorias y al material probatorio que obra en el proceso. a) Falsa motivación. Para entender la causal de nulidad por falsa motivación, es necesario indicar que los actos administrativos en su contenido se distinguen por sus elementos, a saber: los sujetos, objeto, causa o motivo, finalidad, formalidad y mérito.

En relación con la motivación, la jurisprudencia constitucional, ha explicado en detalle su significado, en los siguientes términos: "(…) La motivación del acto, contenida dentro de lo que usualmente se denomina "los considerandos" del acto, es una declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto; constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad.

De la motivación sólo puede prescindirse en los actos tácitos, pues allí no hay siquiera una manifestación de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan necesaria en los actos escritos como en los actos verbales. Por tratarse de una enunciación de los hechos que la administración ha tenido en cuenta, constituye frente a ella un "medio de prueba en verdad de primer orden", sirviendo además para la interpretación del acto (…)”[18].

En este orden de ideas, para la Corte Constitucional la motivación de los actos administrativos tiene fundamento en el principio de publicidad establecido por el artículo 209 de la Constitución Política, como uno de los principios que orientan la función administrativa. Particularmente, la motivación es aquella en la que se plasman las razones de hecho y de derecho que dan lugar a la decisión que se expide.

A partir de lo anterior, puede afirmarse que los actos administrativos deben estar motivados expresando las disposiciones normativas y las razones de hecho que dieron lugar a la decisión que se adopta. Al respecto, no puede olvidarse que todo acto administrativo tiene un móvil o motivo determinante para su expedición, esto es, ha estado precedido de unas circunstancias de hecho o de derecho que deben incluirse dentro de su texto.

Así, la motivación se convierte en un elemento fundamental para determinar las causas que impulsaron a la administración a manifestar su voluntad. Para establecer si se incurre en esta causal de nulidad del acto administrativo, se hace necesario examinar los antecedentes fácticos y jurídicos del mismo, para llegar a concluir que existe una incongruencia entre los motivos invocados por el funcionario y la decisión final.

Así, habrá falsa motivación cuando al analizar el acto administrativo se evidencia la divergencia entre la realidad fáctica y/o jurídica con los motivos esgrimidos en el acto administrativo. Desde hace varios años esta Corporación ha manifestado que para que haya lugar a la declaración de falsa motivación “es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la decisión tomada”[19].

Adicionalmente la jurisprudencia, en lo relativo a la revisión judicial de la falsa motivación de un acto administrativo, ha señalado que quien aduce que se ha presentado dicha causal “tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos[20]”.

De acuerdo con lo anterior, se concluye lo siguiente: (i) la falsa motivación puede estructurarse cuando en las consideraciones que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, y (ii) quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria (onus probandi) de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnarlos[21].

Además también se puede afirmar que los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son: i) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; ii) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y iii) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procede a analizar, entonces, el argumento en que la recurrente sustenta esta causal, el cual es, que al expedir el acto acusado no se tuvo en cuenta que su desvinculación no fue producto del mejoramiento del servicio porque no se tuvo en cuenta su idoneidad profesional y su experiencia en la entidad demandada.

Al respecto, hay que precisar que de conformidad con la Resolución 135 de 20 de septiembre de 2011, “(…) [p]or la cual se adiciona la Resolución número 5044 de 2000 y se adopta la Resolución N.º 067 de 2008, para los empleos de la planta de personal de la Contraloría General de la República creados por el artículo 128 de la Ley 1474 de 2004», emitida por la contralora general de la República, los requisitos para ocupar el cargo de director Grado 01 – contralor provincial, son los siguientes: “(…) Artículo 14.

Funciones y requisitos director Grado 01 – contralor provincial. Adoptar las funciones y requisitos para el desempeño del empleo director grado 01 en el cargo de contralor provincial que integra la planta de personal de la Contraloría General de la República, así: II. Descripción de funciones 1. Participar en la definición de las políticas, planes y programas tendientes al fortalecimiento del control fiscal, de acuerdo con las normas legales vigentes para el cumplimiento de los objetivos institucionales. 2.

Participar en coordinación con el gerente departamental, en la elaboración del componente territorial del plan general de auditoría de acuerdo con los lineamientos fijados por el contralor general de la República y en coordinación con las contralorías delegadas. 3. Configurar y trasladar los hallazgos fiscales. 4. Resolver las controversias derivadas del ejercicio del proceso auditor. 5.

Asistir la ejecución de la etapa de investigación, consolidar los resultados de la gestión de los grupos de trabajo de investigaciones y presentar los informes pertinentes, en los casos asignados por el Contralor General de la República. 6. Determinar la procedencia de la iniciación de los procesos de responsabilidad fiscal y del decreto de medidas cautelares. 7.

Ejercer de manera colegiada con los gerentes departamentales y demás contralores provinciales los temas de vigilancia y responsabilidad fiscales en los términos de la delegación que en esta materia le conceda el contralor general. 8. Representar al contralor general en su respectiva circunscripción territorial en los asuntos de enfoque, orientación y resultados de la vigilancia fiscal. 9.

Supervisar los grupos auditores y las actividades del jefe auditor en su respectiva circunscripción territorial. 10. Atender directamente los asuntos confiados a la Contraloría Delegada para la participación ciudadana en su respectiva circunscripción territorial y responder por ello ante el respectivo contralor delegado. 11. Responder por la cumplida ejecución de las políticas, planes y programas de vigilancia fiscal que debían emprenderse en la circunscripción territorial que le corresponda. 12.

Adoptar de manera consensuada por el gerente departamental y con los contralores provinciales correspondientes, las decisiones que en materia de vigilancia fiscal se requieran dentro de su circunscripción territorial. 13. Velar por la conformidad jurídica y técnica de los estudios requeridos en el desarrollo de los procesos de vigilancia fiscal, responsabilidad fiscal y asuntos de complejidad financiera y jurídica, determinando un control fiscal con calidad y eficiencia. 14.

Apoyar los procesos transversales de la entidad de acuerdo con las normas legales vigentes para dar cumplimiento a la misión de la contraloría. 15. Responder por el control interno en lo de su competencia, como parte del sistema que en esta materia se establezca en la Contraloría General y coordinarse con la dependencia responsable de la materia. 16.

Las demás funciones que le sean asignadas de acuerdo con la naturaleza del cargo. III. Requisitos |Educación |Experiencia | |Título profesional en: |Seis (6) meses de experiencia | |Derecho, economía, |profesional relacionada con el | |administración de empresas, |cargo. | |administración pública, | | |contaduría pública, ingeniería| | |industrial, ingeniería de | | |sistemas y demás disciplinas | | |afines con la naturaleza del | | |cargo | | (…)”.

En tal sentido, si bien la señora Liliana Castillo Cuero contaba con los requisitos esenciales para desempeñar el cargo de Contralor Provincial, nivel directivo, grado 01 de la Gerencia Departamental de Arauca, como se demostró con su hoja de vida allegada al expediente, ello no es determinante para que fuera inamovible de su cargo, por cuanto es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta y la excelencia del actor en el ejercicio de su cargo no garantizan su estabilidad, sino que se constituyen en presupuestos naturales del ejercicio del cargo.

Ahora bien, cabe resaltar que los funcionarios designados por el Contralor General de la República para el desempeño de las funciones del empleo antes referido una vez la demandante fue desvinculada, tales como, Claudia Constanza Álzate Cifuentes y Rubén Darío Montenegro Ramírez, además de tener los requisitos mínimos, como lo afirmó el apoderado de la entidad demandada, eran profesionales preparados y capacitados con experiencia significativa para el desarrollo de las funciones, dado que ocupaban cargos de carrera administrativa dentro de la misma entidad.

En ese orden de ideas, no se demostró que con el retiro de la señora Liliana Castillo Cuero y el posterior nombramiento de los señores Claudia Constanza Álzate Cifuentes y Rubén Darío Montenegro Ramírez, se haya presentado una desmejora del servicio, pues, además de que cumplía con los conocimientos para ejercer el empleo, tenía una larga experiencia profesional, razón por la cual no es dable definir una afectación del servicio con ocasión del acto administrativo ahora demandado, ya que se presume que fue expedido con fundamento en supuestos de hecho reales, objetivos, ciertos y en aras del buen servicio público[22].

De otro lado, si bien es cierto estuvo vacante el cargo que ocupaba la demandante de Contralor Provincial, nivel directivo, grado 01 de la Gerencia Departamental de Arauca entre el 1º al 18 de septiembre de 2014 y, posteriormente, entre el 1º al 21 de diciembre de 2014 una vez fue retirada del servicio, tal y como lo certificó el Director de Talento Humano de la Contraloría General de la República[23], también lo es que la demandante no demostró de qué manera ello perjudicó la prestación del servicio en sí. Sin lugar a duda el hecho de que no se nombre a un remplazo cuanto antes genera que el servicio se vea afectado, pero ello no tiene la virtualidad de declarar la nulidad del acto administrativo por medio del cual fue declarado insubsistente un nombramiento, máxime cuando no se demuestra en qué proporción o cómo incidió tal retardo en la buena prestación del servicio.

Ante tales argumentos brindados por la Sala, es evidente que no existe falsa motivación y que, por lo mismo, el cargo endilgado por el recurrente relacionado con la falsa motivación no prospera. b) Desviación de poder. La jurisprudencia y la doctrina[24] clasifican las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público –venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario; y, ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías.

Ahora bien, por efectos de la presunción de derecho que ampara los actos administrativos, éstos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, de manera que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Esta Corporación ha hecho énfasis en la dificultad probatoria que representa la apariencia externa de legalidad con que las actuaciones administrativas viciadas de desviación de poder nacen a la vida jurídica, lo que no exime por supuesto al Juzgador de tener las pruebas necesarias “que no dejen la más mínima duda de que al expedir el acto controvertido el agente de la administración que lo produjo no buscó obtener un fin obvio y normal determinado al efecto, sino que por el contrario, se valió de aquella modalidad administrativa para que obtuviera como resultado una situación en todo diversa a la que explícitamente busca la Ley.[25]” Cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.

El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto, se configura esta causal de ilegalidad.

En el presente caso el apoderado del demandante sustenta esta causal en el hecho de que su salida se debió a que no obedeció la orden impartida por la directora de la Oficina de Control Interno, la señora Luz Amanda Camacho Sánchez, relacionada con la elaboración de un pendón de agradecimiento a la Contralora General de la República. En tal sentido, la Sala, al examinar todos y cada uno de los elementos probatorios que obran en el expediente puede concluir lo siguiente: ← Entre el 25 y el 29 de agosto de 2014 en la Gerencia Departamental Arauca de la Contraloría General de la República, se presentaron unos hechos relacionados con el agradecimiento que el Gerente Departamental[26] y la Contralora Provincial[27], expresaron a la saliente Contralora General de la República, Sandra Morelli Rico, fijando en las dependencias de la Institución un pendón que contenía varios temas sobre aspectos que exaltaban la gestión de dicha servidora pública, quien en esa misma semana dejaba el cargo por vencimiento del periodo constitucional[28]. ← De acuerdo con las declaraciones que se rindieron en el transcurso del proceso, la publicación del citado pendón se realizó inicialmente a nombre de todos los funcionarios de la entidad en Arauca, lo cual generó controversia al interior de la Gerencia Departamental, puesto que la señora Liliana Castillo Cuero manifestó su desacuerdo con su instalación debido a la alteración del clima laboral; de hecho, debido al inconformismo de otros integrantes de la entidad fue retirado, no obstante, luego de unos días se fijó nuevamente el cartel de agradecimiento, pero solo tenía el nombre de los dos directivos de la Gerencia Departamental que hacían público el agradecimiento a la gestión de la Contralora General de la República saliente ← El señor Rubén Darío Montenegro Ramírez declaró que la señora Liliana Castillo Cuero fue quien implemento el proceso oral en la Gerencia de Arauca y, además, fue quien “(…) le infundió bastante fortaleza al desarrollo de esa labor, le impregnó mucha seriedad a un proceso que como ya digo era nuevo hacia el público, ( ) y entonces puedo dar fe en este momento que esos procesos se estaban llevando de una manera acertada, que se estaba logrando un buen efecto que es lo que se busca finalmente en nuestro que hacer misional ( ), por lo tanto considero que la labor de la doctora Liliana fue ejemplar en todo sentido laboral (…)". ← El señor Oscar Gerardo Peñuela Lozano, quien se encontraba asignado al grupo de investigaciones y jurisdicción coactiva de la Gerencia de Arauca como sustanciador, destacó en relación con el retiro del servicio de la señora Liliana Castillo Cuero que se vio afectado la prestación del servicio como quiera que “(…) la Gerencia quedó solamente con dos directivos, que obviamente eso causó una especie de parálisis en el desarrollo normal de los procesos de responsabilidad, las denuncias y los demás procesos auditores que se estaban adelantando toda vez que tenía que hacerse un nuevo reparto y los procesos y los asuntos de los cuales tenía la doctora Liliana Castillo a su cargo tenían que ser asignados nuevamente a los dos directivos que quedaron en ese momento; obviamente, como se puede suponer de eso llevó a que los proceso, las audiencias que ya estaban programadas tuviese que replantearse, se suspendiesen algunas, otras labores probatorias también tuviesen que suspenderse hasta que esos dos directivos restantes tuvieran conocimiento desde el principio de los procesos, de las denuncias y procesos auditores, para que pudieran nuevamente asumir.

En ese aspecto se afectó el servicio de la Gerencia (…)”. ← El señor Diego Alejandro Vargas indicó que el desempeño de Castillo Cuero "(…) en realidad fue muy bueno, bastante positivo porque en ml experiencia personal era la única persona en ese momento con la que uno podía debatir jurídicamente varios aspectos. Si bien la Contraloría tiene un problema de interpretación en las normas y no hay una guía al respecto, era la única persona con la que uno podía decirle "doctora mire, en este caso yo no estoy de acuerdo, y no estoy de acuerdo por esto ( ) y de toda la mesa Colegiada era la única que decía no, es que eso se debe hacer y la fundamentación es esta jurisprudencia, este libro, mire la norma especifica que las cosas se deben hacer así", era la única persona en la que uno podía confiarle algún problema de tipo jurídico sabiendo que había una respuesta", no conoció algún llamado atención que se le hiciera, que con su desvinculación (…).

No hubo mejoramiento en absoluto, antes hubo, sin demeritar el trabajo de los demás, pero el trabajo del grupo al que yo pertenezco se fue al piso porque pues la persona a la que nombraron en remplazo pues en realidad no satisfacía los estándares técnico- jurídicos con los que ya veníamos trabajando (…)”. De conformidad con lo expuesto y probado, se establece que en el proceso no está demostrado que la Contralora General de la República, Sandra Morelli Rico, halla proferido el acto por medio del cual declaró insubsistente el nombramiento de la señora Liliana Castillo Cuero con un fin distinto que a la prestación del buen servicio, pues si bien es cierto es posible que hayan existido desavenencias en torno al homenaje que le realizó a la saliente contralora, también lo es que no se observa que esta hubiese sido la razón por la cual fue declarado insubsistente su nombramiento.

En efecto, no existe un nexo causal entre el desacuerdo con la demandante la decisión de la nominadora, pues no fue probado que la Contralora General hubiese conocido de esta situación y, además, que ello hubiese causado tal malestar que la llevara a retirarla del ejercicio de sus funciones; es más, tampoco se evidencia, de un lado, que la Directora de la Oficina de Control Interno haya encomendado realizar un agradecimiento a quien era su jefe, ni mucho menos que ella estuviese recomendando su salida por no acatar la orden impartida.

Es cierto que los declarantes «Rubén Darío Montenegro, Oscar Gerardo Peñuela Lozano y Diego Alejandro Vargas» expresaron el buen desempeño de la señora Liliana Castillo Cuero es el ejercicio de sus funciones, al punto que de manera constante buscaba por mejorar su rendimiento e incluso era quien estaba siempre presta a colaborar a sus compañeros, sin embargo, esta es una característica que debe tener todo empleado público y no es una causal de inamovilidad.

No se está desconociendo sus condiciones profesionales y personales, las cuales de acuerdo con lo expresado por los declarantes es evidente que son excelsas, lo que acontece en el presente caso es que no fue probada la manera de cómo la decisión discrecional de retiro del servicio de una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción fue ajena a las razones del buen servicio.

Otro de los argumentos que expuso la recurrente a su favor, fue que dentro de las funciones de Contralor Provincial no se encuentra la de expresar agradecimientos a sus directivos, a lo cual la Sala debe señalar que en este aspecto tiene razón la señora Liliana Castillo Cuero, pero, se insiste, no está probado que esta hubiese sido la razón por la cual la Contralora General de la República adoptara la determinación de retirarla justo el último día en que se desempeñaría como tal.

Además, dentro de las reglas de la lógica y las sanas costumbres no es de recibo que una persona que se opone a un reconocimiento resulte retirada del servicio por no estar de acuerdo con este tipo de situaciones, menos aún cuando no fue probado que era recurrente por parte de la nominadora retirar del servicio a quien no le brindara un reconocimiento, pues si ello era sí, la demandante estaba en la obligación de demostrar tal condición. Ahora, el hecho de que la demandante se opusiera a un reconocimiento a la Contralora General de la República saliente y que ello ocurriera días antes de que terminara su periodo constitucional, no es indicio para afirmar que por esta razón fuera desvinculada, debido a que no fue probada la manera de cómo la nominadora se enteró de tal situación y, además, que fuera esta la razón que la incomodó, al punto, de declarar insubsistente su nombramiento.

No se puede perder de vista que los cargos de libre nombramiento y remoción como el ocupado por la demandante están destinados a la dirección y conducción de las entidades oficiales, y en tal contexto, los referentes que gobiernan la provisión y retiro no pueden ser otros diferentes a la confianza y lealtad, enmarcada en la afinidad funcional e ideológica que permita definir y ejecutar de manera mancomunada las políticas de aquellas hacía el mismo propósito.

Por ello, un empleado en tal cargo que no esté en sintonía con el representante y responsable de la institución pública, al margen de sus capacidades y desempeño, bien puede ser separado del empleo, ya que, en la dinámica administrativa, la facultad discrecional está instituida, entre otras, para ese tipo de situaciones, sin que ello suponga sanción o juicio de valor a la actividad laboral.

Así pues, pese a que la demandante manifestó que se atendieron fines personales con la declaratoria de insubsistencia del cargo que venía ocupando, lo cierto es que no demostró como corresponde la causal alegada, con lo cual se infiere que la señora Liliana Castillo Cuero no cumplió con lo previsto en el artículo 167 del Código de General del Proceso[29], según el cual, les corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Lo anterior por cuanto, si bien la desviación de poder está llamada a ser utilizada con el fin de salvaguardar tanto la legalidad como la moralidad de la actividad administrativa, también lo es que el acto por medio del cual fue declarada insubsistente la demandante, no adolece de esta causal de nulidad en tanto obedeció a los fines generales y de interés público; es decir, que lo que buscó el nominador en uso de su facultad discrecional, fue mejorar el servicio público.

En consecuencia, la facultad discrecional ejercitada para la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante fue adecuadamente utilizada, pues conforme a la prueba obrante en el proceso no existen indicios que permitan inferir intenciones desviadas del nominador. De ahí que tampoco tiene vocación de prosperidad este cargo de la demanda.

Así las cosas, al no configurarse los cargos formulados y mantenerse incólume la presunción de legalidad de que goza el acto impugnado, la Sala deberá confirmar la decisión del a-quo, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de 24 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual negó las pretensiones de la señora Liliana Castillo Cuero contra la Contraloría General de la República, de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Informe visible a folio 402. [2] Demanda visible a folios 1 a 25 del expediente. [3] Citó la sentencia del 19 de julio de 2007, Consejo de Estado, radicación 540001-23-31-000-1999-01305-01(9460-05), C.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado para luego indicar que “(…) en el evento en que el empleado difiera de las directrices de sus superiores, tal situación no es suficiente para prescindir de sus servicios a menos que tal disparidad y el no acatamiento de las disposiciones de sus superiores y en contravía de tales directrices y de sus funciones afecte el buen servicio, caso en el cual la administración puede en uso de la facultad discrecional declarar la insubsistencia del nombramiento del servidor público (…)”. [4] Visible a folios 273 a 284 vto. del expediente. [5] Ver folios 296 a 332 del expediente. [6] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-284 de 13 de abril de 2011, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3 (parcial) del Decreto Ley 268 de 2000 “[p]or el cual se dictan las normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República”, M. P. Dra. María Victoria Calle Correa [7] Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente No. 250002325000201000254-01, No. INTERNO: 1847-2012.

C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [8] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-372 de 2012. [9] Artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 [10] Visible a folio 26 del expediente.. [11] Visible a folio 27 del expediente. [12] Visible a folio 28 del expediente.. [13] Visible a folios 54 a 56 del expediente. [14] Visible a folio 60 de expediente. [15] Visible a folio 65 del expediente. [16] Visible a folio 76 de expediente. [17] Visible a folio 103 del expediente. [18] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-250 de 1998, M.P.: Alejandro Martínez Caballero. [19] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de junio de 1989, C.P.: Álvaro Lecompte Luna. [20] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de octubre de 1999, expediente: 3.443, C.P.: Juan Alberto Polo Figueroa. [21] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de octubre de 2003, expediente 16.718, C.P.: Germán Rodríguez Villamizar. [22] Para el efecto observar sentencia emitida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, de 22 de noviembre de 2018, expediente N.º 5037-2016, consejero ponente: William Hernández Gómez. [23] Visible a folio 103 del expediente. [24] Sentencia Paristet de 1875, como se ilustra en “Le grands arrêts de la jurisprudence administrative” 11 Ed. Dalloz, Paris, 1996, Pag. 26 a 35. [25] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 31 de agosto de 1988.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda C.P. Dra. Clara Forero de Castro. [26] El señor José Andrés Corredor Gaitán. [27] La señora Mlleibys Yelitza Zocadagüí Colina. [28] Ver foto que obra a folio 49 del expediente. [29] “(…) Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

(…)”.