PROCESO DISCIPLINARIO / PRINCIPIOS QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÍUBLICA / FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO / CONTRATACIÓN ESTATAL / CONVENIOS DE COOPERACIÓN DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA / ESTUDIOS PREVIOS [L]a función administrativa tiene como fin el interés general y esta debe llevarse a cabo con sujeción a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. […] [L]a mencionada norma fundamental fijó un control sobre las actuaciones de la administración que debe encuadrar en los preceptos de responsabilidad fijados en sentido amplio. […] [L]os mencionados deberes funcionales de los servidores públicos se encuentran inmersos en el marco de la contratación estatal como derrotero de su actuar en cada una de las fases de la misma, a tal punto que el incumplimiento de los mismos puede implicar la existencia de una responsabilidad disciplinaria, en atención a que el objeto de protección del derecho disciplinario es el deber funcional de quien tiene a su cargo una tarea que concreta los fines y funciones del Estado. […] [E]n las distintas etapas de los contratos estatales (…) se configuran varios deberes funcionales a cargo de los servidores públicos de los cuales resultaría pertinente, en virtud del objeto de análisis del sub examine, mencionar aquellos propios de la fase de planeación tales como: la elaboración de estudios previos, obtención de autorizaciones para contratar, obligación de consultar el Plan Anual de Adquisiciones, realización de estudios específicos o de mercado, análisis de riesgo, comprobar disponibilidad presupuestal o vigencias futuras, determinar la necesidad de licencias o permisos, establecer la modalidad de selección del contratista y justificación, entre otros. […] [S]i bien es cierto que el ejercicio de la función pública en la contratación estatal, en principio, radica en cabeza del jefe o representante legal, no se puede desconocer que aquella se lleva a cabo con sustento y apoyo en la labor de los funcionarios con la experticia suficiente en las áreas requeridas, tales como servidores públicos de los niveles directivo y asesor. […] [L]os mencionados funcionarios adquieren responsabilidad disciplinaria en el desempeño de sus deberes funcionales, dependiendo la asunción de competencias asignadas. […] [E]n tratándose de la conducta correspondiente a “intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con omisión de los estudios técnicos, financieros o jurídicos requeridos para su ejecución”, se advierte que las diversas modalidades de contratación estatal deben cumplir con la fase de planeación que cobra importancia para otorgar mayor certeza al negocio jurídico, de manera que los servidores públicos que tienen a su cargo la función pública contractual adquieren deberes funcionales en diversos aspectos, ya sea jurídicos, económicos, presupuestales, financieros, autorizaciones, etc, con el objeto de asegurar el cumplimiento de los objetivos y fines trazados en el respectivo contrato. […] [L]os negocios jurídicos cuyo objeto es el desarrollo de la ciencia y la tecnología también deben atender a los principios que rigen la actividad contractual del Estado, de tal manera el requisito de realización de estudios previos fijado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública debe acatarse en cualquier modalidad de contratación. FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 6 / CP – ARTÍCULO 209 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 26 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 27 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 3 / CPACA – ARTÍCULO 3 / DECRETO 393 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04511-01(3449-14) Actor: OSKAR AUGUST SCHROEDER MULLER Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ELABORACIÓN DE ESTUDIOS PREVIOS COMO REQUISITO PARA SUSCRIPCIÓN DE CONVENIOS DE CIENCIAS Y TECNOLOGÍA. SANCIÓN DESTITUCIÓN E INHABILIDAD.
REVOCA SENTENCIA QUE ACCEDIÓ PACIALMENTE A LAS PRETENSIONES El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de fecha 27 de noviembre de 2015[1], y cumplido el trámite previsto en el artículo 247[2] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C de 9 de mayo de 2014 que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda[3], una vez verificado que no hay irregularidades procesales o vicios de nulidad que sanear.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda y sus fundamentos[4] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[5], el señor Oskar August Schroeder Muller, obrando en nombre propio, solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios de 17 de enero[6] y de 28 de diciembre de 2012[7], proferidos por la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá y Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, a través de los cuales fue sancionado con destitución del cargo e inhabilidad general de 12 años, así como la Resolución 00046 del 15 de febrero de 2013, proferida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por medio de la cual se ejecuta la sanción impuesta.
Como consecuencia de lo anterior, el demandante solicitó que, a título de restablecimiento, se condene a la entidad demandada a: i) realizar las anotaciones pertinentes en la hoja de vida; ii) pagar los perjuicios morales; iii) actualizar las sumas reconocidas en la sentencia mediante el pago de intereses comerciales y moratorios; iv) cumplir la sentencia que ponga fin al proceso de conformidad con el artículo 192 del CPACA; v) sufragar las costas del proceso.
La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada en la demanda, así: Afirmó que, mediante Resolución N° 327 del 31 de diciembre de 2007, fue nombrado y posesionado como Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, desde el 2 de enero de 2008 hasta el 5 de agosto de 2009. Señaló que en el marco del programa “Agro Ingreso Seguro – AIS” para la época se suscribieron los denominados convenios de cooperación científica y tecnológica 055 de 10 de enero de 2008, 037 de 14 de enero y 052 de 16 de enero de 2009, entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura -IICA.
Indicó que la Procuraduría General de la Nación adelantó proceso verbal disciplinario en su contra, entre otros funcionarios del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en el que se formuló como cargo único la infracción del deber legal por desatender sus funciones reglamentarias de asistencia y asesoría para con el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, imputándole las faltas disciplinarias gravísimas correspondientes a los numerales 30 y 31 del artículo 48[8] de la Ley 734 de 2002, al omitir estudios previos, para suscribir el convenio 055 de 10 de enero de 2008; o, presentarlos incompletos en cuanto a los convenios 037 de 14 de enero y 052 de 16 de enero de 2009, conforme lo preceptúa la Ley 80 de 1993 y los Decretos 2170 de 2002[9] y 2474 de 2008[10].
Adujo que las pruebas solicitadas por los disciplinados y decretadas dentro del trámite del proceso disciplinario, tales como: i) el concepto del doctor Juan Carlos Expósito, experto en temas de contratación; ii) un dictamen pericial del CTI; y, iii) la cartilla recomendaciones para la contratación, expedida por la Procuraduría General de la Nación, fueron valoradas subjetivamente.
Relató que la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá, mediante fallo disciplinario de primera instancia del 17 de enero de 2012, lo sancionó a título de culpa gravísima, en calidad de jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con destitución del cargo e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por 12 años.
Comentó que su apoderado interpuso recurso de apelación, cuyo conocimiento correspondió a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, la cual, mediante fallo disciplinario del 28 de diciembre de 2012, confirmó en todas sus partes la decisión impugnada. En consecuencia, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, a través de la Resolución 00046 del 15 de febrero de 2013, dio cumplimiento a la sanción impuesta.
Normas violadas El demandante citó como vulneradas las siguientes disposiciones: • Los artículos 1º y 29º de la Constitución Política. • El artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos. • El artículo 14º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. • Los artículos 6, 9, 20, 128, 129,141 y 142 de la Ley 734 de 2002. • Los artículos 25, 26, 27, 28,31 y 1502 del Código Civil Colombiano. • Sentencia C – 316 de 1995, C- 506 de 1994, SU – 122 de 2001 y C-496 de 1994 emitidas por la Corte Constitucional.
Concepto de violación[11]. Señaló el demandante que, la autoridad disciplinaria demandada vulneró el derecho al debido proceso y la garantía de defensa del disciplinado, en atención a las siguientes irregularidades: i) Irregularidades relacionadas con el procedimiento - vulneración de la garantía de imparcialidad.[12] Manifestó que los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia no fueron imparciales e independientes al estar afectados por el criterio expuesto por el Procurador General de la Nación, en su condición de superior jerárquico, al decidir el caso del ex ministro Andrés Felipe Arias Leiva y otros funcionarios del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural por cuestiones relacionadas con el programa de Agro Ingreso Seguro (AIS), de manera que, a su parecer, se desconoció el acervo probatorio y los argumentos planteados por la defensa en el presente asunto. ii) Irregularidades relacionadas con el decreto, práctica y valoración de las pruebas.[13] Argumentó que las pruebas solicitadas y decretadas dentro del trámite del proceso disciplinario fueron valoradas subjetivamente sin un análisis riguroso.
Al respecto, menciona: i) el concepto del doctor Juan Carlos Expósito; ii) el dictamen pericial del CTI; y, iii) la cartilla expedida por la Procuraduría General de la Nación. - En cuanto al testimonio del doctor Juan Carlos Expósito, manifestó que la finalidad de aquella prueba[14] era determinar el régimen aplicable a los convenios especiales de cooperación para el desarrollo de ciencia y tecnología, sin embargo, aquél fue desestimado en primera instancia con el argumento de que ese concepto no era obligatorio.
Adicionalmente, precisó que, aun cuando la valoración de tal prueba fue reiterada en el recurso de apelación, el fallador disciplinario de segunda instancia guardó silencio. - Por su parte, adujo que la cartilla expedida por la Procuraduría General de la Nación estableció como régimen aplicable para los convenios especiales de cooperación para el desarrollo de la ciencia y tecnología, el preceptuado por el Decreto 393 de 1991 y no la Ley 80 de 1993 y los Decretos 2170 de 2002[15] y 2474 de 2008[16]; de manera que la primera de las normas mencionadas, únicamente, fija como requisitos para su perfeccionamiento: i) estar por escrito y contener las cláusulas que determinen su objeto, ii) término de duración, iii) mecanismos de administración, iv) sistema de contabilización, v) causales de terminación, y vi) cesión, sin la necesidad de contar con estudios previos. - Finalmente, manifestó que el dictamen pericial del CTI de fecha 1.º de marzo de 2010, practicado en un proceso penal, con el que se puso de presente al Fiscal General de la Nación que los convenios marco del programa “Agro Ingreso Seguro – AIS” fueron realizados conforme a la Ley, fue aceptado por la autoridad disciplinaria de primera instancia como prueba sobreviniente, no obstante, no fue valorado debidamente, pues aquel se limitó a afirmar que este no podía ser analizado en materia disciplinaria de igual manera que en materia penal, sin desvirtuar jurídicamente los argumentos de fondo que explicaban las razones por las cuales se consideraba que el convenio si estaba ajustado a la ley. iii) Irregularidades relacionadas con aspectos sustanciales de la contratación estatal – convenios especiales de cooperación de ciencia y tecnología, principio de inescindibilidad de la norma, principios rectores de las actuaciones administrativas y cumplimiento de los deberes funcionales.
Los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia son inconstitucionales por contrariar las consideraciones efectuadas en la Sentencia C – 316 de 1995.[17] Precisó que, aun cuando en las diferentes etapas del proceso disciplinario expuso el contenido de la Sentencia C – 316 de 1995, aquel no fue tenido en cuenta en el estudio de la controversia por parte de los falladores de instancia. Lo anterior, debido a que el mencionado pronunciamiento declara exequible el artículo 8º[18] del Decreto 393 de 1991, por considerar que esta norma establece los requisitos mínimos para el perfeccionamiento y ejecución de los convenios especiales de cooperación de ciencia y tecnología, sin la necesidad de requerir el cumplimiento de exigencias adicionales a las propias de la contratación entre particulares, máxime cuando esta es una norma especial y la Ley 80 de 1993 es de carácter residual.
Los fallos disciplinarios son contrarios a las normas de carácter legal que rigen los convenios especiales de cooperación de ciencia y tecnología.[19] Indicó que la Procuraduría en primera y segunda instancia desconoció la Ley 29 de 1991, vigente para la fecha del perfeccionamiento de los convenios, la cual concedió facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para la promoción y orientación de la ciencia y tecnología en el país; y, en virtud de la que se expidieron los Decretos 393[20] y 591[21] de 1991, este último derogado parcialmente por la Ley 80 de 1993, que unificó las materias de contratación y sometió sus disposiciones al Estatuto General de la Contratación. La interpretación realizada por las autoridades disciplinarias es contraria al criterio fijado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-506 de 1994[22], con el que avaló la constitucionalidad de las asociaciones entre el Estado y los particulares para el desarrollo de actividades públicas, además de omitir las Sentencias SU-1122 de 2001 y C-496 de 1994 con las que el máximo órgano de la jurisdicción constitucional afirmó que cuando se declara la exequibilidad de una norma, las diferentes interpretaciones analizadas son acordes a la Constitución. Resaltó la importancia de establecer la naturaleza del negocio jurídico realizado, pues, a su juicio, los suscritos por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura (IICA) son convenios que se rigen por lo dispuesto en el Decreto 393 de 1991, en tanto se enfocaron en el aporte de recursos para el desarrollo de la respectiva actividad de ciencia y tecnología sin generar utilidad en favor de un particular, elemento este último propio de los contratos a los que se les aplica lo preceptuado en la Ley 80 de 1993 y complementarias.
La Procuraduría General de la Nación en sus fallos sancionatorios vulneró el principio de inescindibilidad de la interpretación de la Ley.[23] Afirmó que los falladores disciplinarios de instancia no valoraron y analizaron los argumentos de defensa conforme a las normas de la hermenéutica jurídica en consideración a que el parágrafo del artículo 8º del Decreto 393 de 1991, establece que los convenios de cooperación no requerirán para su celebración y validez, requisitos diferentes de los propios de la contratación entre particulares.
De tal manera, explicó que las autoridades disciplinarias debían aplicar las normas de interpretación fijadas en los artículos 25, 26, 27, 28 y 31 del Código Civil Sin embargo, la Procuraduría indicó que la referida norma resulta aplicable solo a la etapa contractual y de ejecución de los convenios, mas no a la etapa precontractual, generándose un vacío normativo que, según la interpretación del ente de control, debe ser dirimido por la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, es decir, y los Decretos 2170 de 2002[24] y 2474 de 2008[25], siendo esta afirmación contraria al principio de inescindibilidad de la norma.
Su desempeño como ex – jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural estuvo supeditada a los principios rectores de las actuaciones administrativas consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, por tanto no incumplió su deber funcional.[26] Argumentó que si bien los principios de la función administrativa deben ser observados en todas las actuaciones del estado, esto no significa que siempre que una entidad pública lleve a cabo un negocio jurídico bilateral, deba aplicar exclusivamente lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, máxime si se tiene en cuenta que no es el único estatuto de contratación estatal vigente en el territorio nacional.
Adujo que concluir que no asesoró correctamente al Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, resulta equivocado, pues, si bien para la suscripción del Convenio 055 de 2008 no existieron los estudios previos que trata el artículo 8.º del Decreto 2170 de 2002 o el artículo 3º del Decreto 2474 de 2008[27] (lo cual no implica que no se sustentara en los conceptos pertinentes de las áreas técnicas de la mencionada cartera ministerial); y, por su parte, en el caso de los Convenios 037 y 052 de 2009, que los mismos fueran incompletos, no se puede desconocer que aquel no tenía porque advertir el cumplimiento de requisitos a los que no había lugar porque la norma aplicable no los contemplaba. 1.2 Contestación de la demanda[28] La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderado judicial, contestó la demandada oponiéndose a las pretensiones del libelo, con los siguientes argumentos: En cuanto al desconocimiento de la garantía de un juez imparcial, manifestó que las autoridades disciplinarias gozan de autonomía y liberalidad al momento de proferir sus pronunciamientos, tanto así que la Corte Constitucional ha considerado que adoptar, frente a un caso similar, una decisión distinta a la que se emitió al respecto, previamente, no vulnera el derecho a la igualdad.
Lo anterior, en atención a que cada proceso disciplinario es único y sus particularidades deben ser evaluadas por el fallador disciplinario competente, a la luz de las pruebas que obren en cada expediente y en ejercicio de la sana critica. Señaló que el cargo único endilgado fue el mismo que se le imputo al ex ministro Andrés Felipe Arias en el respectivo proceso disciplinario, por lo que no es incoherente que ante el mismo cargo se aplique una misma regla decisional, más aun si el operador disciplinario, en su autonomía e independencia, adopta una medida de su superior que encuentra ajustada a derecho sin ser ello una vulneración al debido proceso y al derecho de defensa.
Resaltó que el concepto técnico rendido por el doctor Juan Carlos Expósito, fue debidamente valorado, inclusive sin tener el deber legal de hacerlo, en tanto no fue una prueba pedida por el disciplinado; pese a esto, en los pronunciamientos disciplinarios se expusieron las razones por las cuales se desestimó esa prueba, al considerar que lo que estaba en discusión no era el régimen legal aplicable sino la omisión de realizar los estudios previos.
Argumentó que en los pronunciamientos disciplinarios atacados fue explicado, contrario a lo afirmado por el demandante, que el dictamen pericial del CTI, fue allegado de manera extemporánea y no decretado como prueba sobreviniente, además de aclarar que, en caso de analizarse, se debía tener presente la diferencia e independencia de los procesos disciplinarios y penales.
Indicó que la cartilla de recomendaciones expedida por la Procuraduría General de la Nación, establece que los convenios especiales de cooperación para el desarrollo de la ciencia y tecnología se rigen por los preceptos del Decreto 393 de 1991, no obstante, se omitió mencionar que aquel documento también impone la realización de estudios previos en todas las modalidades de contratación que adelanta una entidad pública.
De tal forma, afirmó que el demandante tergiversó el contenido de la misma en el sentido de mencionar lo que conviene y excluir lo desfavorable. Argumentó que, tal y como lo establece el Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos, los contratos y convenios que suscriba la Nación deberán sujetarse a los principios que orientan la contratación estatal, estipulados en la Ley 80 de 1993, que establece la obligatoriedad de contar con estudios previos que permitan vislumbrar la oportunidad y conveniencia del proyecto que se pretende ejecutar, previo al perfeccionamiento del negocio jurídico.
Sostuvo que el documento denominado términos de referencia con el que la parte demandante pretende justificar la falta de estudios previos no se adecúa al principio de planeación aplicable a la contratación estatal sin importar si el régimen aplicable es de derecho privado, ya que no definen las razones por las cuales se acudió a la contratación directa, no delimitan el objeto de ciencia y tecnología de los convenios realizados y/o explican el motivo por el cual el IICA era la entidad más favorable para desarrollar el convenio. 1.3 La sentencia apelada[29] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C, en sentencia de primera instancia de 9 de mayo de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por lo que declaró la nulidad de los actos administrativos sancionatorios en cuanto a la sanción que le fue impuesta y ordenó eliminar las respectivas anotaciones en el registro de antecedentes disciplinarios, pero negó el restablecimiento del derecho al no encontrar probados los perjuicios morales reclamados.
Después de efectuar un análisis del marco jurídico aplicable a la potestad disciplinaria, delimitar las actuaciones procesales relevantes en el proceso disciplinario cuestionado y establecer que solo se pronunciaría sobre los cargos que tenían vocación de prosperidad por economía procesal, procedió de la siguiente manera: Partiendo del estudio sobre la tipicidad en materia disciplinaria enfocado a la subsunción típica y el principio de legalidad inmersos en la sanción a imponerse, estableció que, para adecuar una conducta investigada, en ocasiones es necesario acudir a la interpretación sistemática o definición de tipos abiertos.
De tal manera, efectuó un análisis de los verbos rectores que conforman las faltas gravísimas atribuidas al actor, es decir, los numerales 30 y 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, para establecer si la conducta, presuntamente, desconocedora de los deberes funcionales del demandante se adecuaba al tipo disciplinario. Del estudio previo de las funciones atribuidas al jefe de oficina asesora jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, concluyó estas correspondían a una obligación de medio y no de resultado, por lo que esto no le generaba responsabilidad disciplinaria.
En vista de lo anterior, afirmó que la simple asesoría o concepto frente a un tema, no puede constituir per se responsabilidad o falta disciplinaria alguna, a menos que sea evidente y claro el distanciamiento de lo conceptuado con el mandato legal. Ahora bien, sostuvo que la conducta endilgada al actor no comprometía sus funciones como jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, pues dentro de aquellas no se encontraban la de intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución del contrato estatal, la participación en la etapa precontractual o en la actividad contractual, e incluso la elaboración de estudios previos.
En gracia de discusión, sostuvo que si se concluyera que la conducta desarrollada por el actor se adecuaba a la falta endilgada en los fallos disciplinarios, esto implicaría una desproporción en la sanción impuesta, ya que si su función se limitaba a asesorar al ministro, la eventual falta a la que habría lugar era la omisión en el ejercicio diligente de sus funciones.
Adicionalmente, afirmó que si la elaboración de estudios previos en los convenios especiales de cooperación en ciencia y tecnología tiene varias interpretaciones jurídicamente aceptables, de cara a la función única de asesoramiento, se debía tener en cuenta la situación menos gravosa y más favorable al actor, puesto que no se aportaron pruebas que permitieran inferir que actuó con dolo o mala fe.
En cuanto al restablecimiento del derecho, se pronunció de manera desfavorable, en la medida en que no se allegaron pruebas que acreditaran el perjuicio moral reclamado. 1.4 El recurso de apelación[30] La demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de 9 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C, con base en los siguientes argumentos: Indicó que el juez de primera instancia omitió en su valoración las funciones de elaborar, estudiar y conceptuar sobre los contratos y convenios, pues tal y como lo establece el manual de funciones, el jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural debió intervenir en la elaboración y revisión de los estudios previos para la suscripción de los convenios especiales de cooperación para el desarrollo de actividades de ciencia y tecnología. Señaló que el argumento utilizado por el a quo de que la función de asesoría del demandante es de medio y no de resultado, no puede prevalecer sobre la Ley y la jurisprudencia vigentes para ese momento, pues la ejecución de actuaciones administrativas de un funcionario público en tales circunstancias no se puede circunscribir a apreciaciones personales alejadas del soporte jurídico aplicable.
Afirmó que el aspecto subjetivo de la conducta desplegada se enmarca dentro de la desatención elemental y vulneración manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento en materia de contratación estatal, por no haber hecho estrictamente la verificación correspondiente de los documentos requeridos en la etapa precontractual de los convenios; así como, haber omitido la asistencia y asesoría al ministro del ramo, de tal forma que hubiera evitado la irregularidad encontrada.
En cuanto a la aplicación del principio pro-homine y de la proporcionalidad de la sanción, precisó, en razón a la disparidad de criterios frente a la obligatoriedad de elaborar estudios previos, que no se está ante una discusión jurídica de interpretación y de aplicación de normas relacionadas con la contratación directa, sino frente a la inobservancia de normas jurídicas y jurisprudenciales respecto al tema por parte de un asesor. 1.5 Alegatos de segunda instancia Demandante. - El demandante en sus alegatos de conclusión solicitó sea confirmada la Sentencia dictada el 9 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C, con los siguientes argumentos[31]: Manifestó que, de acuerdo a lo señalado por el Tribunal, las funciones del cargo de jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural que desempeñó, correspondían a las de asistir, asesorar y conceptuar y no las de intervenir en las etapas precontractuales respecto de los contratos o convenios, sin que dicha asesoría fuese vinculante o de obligatorio cumplimiento por parte del Ministro, pues el mismo a criterio propio puede acoger o no tal asesoría o concepto.
Afirmó que el juzgador de primera instancia acogió el argumento relacionado con que, ante la existencia de varias interpretaciones del régimen jurídico aplicable a los convenios especiales de cooperación para el desarrollo de la ciencia y tecnología, debía prevalecer las más favorable al actor, motivo por el cual la tesis sustentada por el señor Schroeder Muller según la cual no debían realizarse estudios previos, no resultaba absurda o equivocada.
Indicó que el Tribunal fue enfático en determinar que no obraron en el expediente elementos que permitieran a la Sala concluir que el actor actuó con dolo o mala fe al asesorar al Ministro en cuanto a la suscripción de los convenios, máxime cuando estableció que no incumplió su deber funcional como jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en el trámite de los convenios reseñados.
Demandado. - Por su parte, el ente de control demandado, alegó de conclusión, solicitando revocar el fallo apelado y, en consecuencia, negar en su totalidad las pretensiones incoadas por el actor, reiterando lo expuesto en el recurso de apelación y en los argumentos que a continuación se enuncian[32]: Manifestó la necesidad de recordar el cargo único endilgado al demandante, correspondiente a la infracción del deber legal por desatender sus funciones reglamentarias de asistencia y asesoría para con el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, especialmente en la suscripción de los Convenios 055 del 10 de enero de 2008, 037 y 052 del 14 y 16 de enero del 2009, al omitir la realización de los estudios previos, conforme a lo dispuesto en el Estatuto General de la Contratación y las normas que reglamentan el perfeccionamiento y ejecución de los negocios jurídicos en mención. Afirmó que en el sub examine no es procedente la aplicación del principio pro homine al considerar que no existe disparidad de criterios, en cuanto a la exigencia de los estudios previos para la suscripción de contratos o convenios por el Estado, pues en diversas oportunidades el Consejo de Estado ha reiterado que los contratos estatales, sin importar la modalidad empleada, deberán sujetarse a los principios que instaura el Estatuto General de la Contratación. 1.6 Concepto del Ministerio Público[33] La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el cual solicitó revocar el fallo de primera instancia apelado, conforme a los siguientes argumentos: En cuanto al análisis integral planteado por el juez de primera instancia, resaltó que uno de los literales en los que se fijó el litigio comprendía el desconocimiento de las normas aplicables a los convenios de cooperación de ciencia y tecnología; y, de tal manera, la ratio decidendi de la decisión judicial cuestionada para sustentar la invalidez de los actos acusados se centró en el hecho de que los requerimientos precontractuales de estudios previos no eran de obligatorio cumplimiento.
Afirmó que los pronunciamientos del Consejo de Estado relacionados con el cumplimiento obligatorio del requisito de estudios previos, incluso en los casos de suscripción de convenios de ciencia y tecnología, constituyen un derrotero que no puede pasarse por alto, de tal forma, al no ser atendidos por el demandante, incurrió en ilicitud sustancial y el incumplimiento del deber de asesorar y asistir debidamente a su superior.
Así mismo, indicó que la adecuación típica disciplinaria fue acertada, en atención a su capacidad intelectual y el dominio de la materia contractual, además, precisó que, dada la magnitud de la falta en la que incurrió, la dosimetría correccional no fue desproporcionada, en la medida en que esta dependía de la adecuación típica directa en la que encuadró la conducta omisiva del demandante.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Planteamiento del problema jurídico Revisada la demanda, la contestación y los argumentos del recurso de apelación, encuentra la Sala que para resolver de fondo el presente asunto deberá atender los siguientes problemas jurídicos: - ¿El jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con la conducta reprochada por la autoridad disciplinaria, incurrió en las faltas gravísimas consagradas en los numerales 30 y 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002? - ¿La autoridad disciplinaria valoró de manera indebida el material probatorio e interpretó de manera errada la normatividad aplicable a los convenios de cooperación en ciencia y tecnología para concluir que para su suscripción es necesaria la realización de estudios previos? Para efectos de resolver los problemas en cuestión, la Sala desarrollará el marco normativo de cada uno de estos y a continuación resolverá los cargos del recurso apelación. 2.4 RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER FUNCIONAL COMO JEFE DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA DEL MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL.
Conforme al artículo 209[34] de la Constitución Política, establece que la función administrativa tiene como fin el interés general y esta debe llevarse a cabo con sujeción a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, de manera que las autoridades administrativas debe realizar y coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
Sumado a esto, la mencionada norma fundamental fijó un control sobre las actuaciones de la administración que debe encuadrar en los preceptos de responsabilidad fijados en sentido amplio, es decir, la infracción de la constitución y las leyes, tal como lo establece el artículo 6.º C.N.[35]; además del incumplimiento de las funciones fijadas en la Ley o reglamentos específicos, tal como lo dispuso el artículo 122 de la norma Ibídem[36].
Por su parte, los mencionados deberes funcionales de los servidores públicos se encuentran inmersos en el marco de la contratación estatal como derrotero de su actuar en cada una de las fases de la misma, a tal punto que el incumplimiento de los mismos puede implicar la existencia de una responsabilidad disciplinaria, en atención a que el objeto de protección del derecho disciplinario es el deber funcional de quien tiene a su cargo una tarea que concreta los fines y funciones del Estado[37].
Así pues, los deberes funcionales de los servidores públicos en la contratación estatal tienen un contenido general o abstracto que deviene de las leyes, decretos reglamentarios y circulares en las que las diferentes autoridades del Estado dictan normas de obligatorio cumplimiento; o, aquellos de contenido especial o restrictivo que se reducen al cumplimiento de los postulados del Estatuto General de la Contratación y demás normas reglamentarias o de contenido especial[38].
En este orden de ideas, en las distintas etapas de los contratos estatales, de acuerdo a lo preceptuado en la norma rectora, es decir, la Ley 80 de 1993 y complementarias, se configuran varios deberes funcionales a cargo de los servidores públicos de los cuales resultaría pertinente, en virtud del objeto de análisis del sub examine, mencionar aquellos propios de la fase de planeación tales como: la elaboración de estudios previos, obtención de autorizaciones para contratar, obligación de consultar el Plan Anual de Adquisiciones, realización de estudios específicos o de mercado, análisis de riesgo, comprobar disponibilidad presupuestal o vigencias futuras, determinar la necesidad de licencias o permisos, establecer la modalidad de selección del contratista y justificación, entre otros.
Al respecto, pese a que se tratará en el acápite pertinente que fundamenta la resolución del segundo de los cargos en el recurso de apelación formulado, debe precisarse que la elaboración de estudios previos es obligatoria para los servidores públicos, independientemente de la modalidad contractual utilizada, y en tal sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado al manifestarse en Sentencia de 11 de julio de 2019, dentro del radicado 2012-00395-00, con ponencia del consejero César Palomino Cortés, que: «[…] Según este principio de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales que abran procesos licitatorios o inicien la suscripción de contratos deben previamente elaborar los estudios requeridos para la contratación, indistintamente la naturaleza del contrato, pues el legislador no hace ninguna exclusión de la aplicación de este principio y concretamente de estos numerales para los convenios de ciencia y tecnología celebrados por entes públicos, y así lo ha entendido la Sección Tercera del Consejo de Estado […]» Ahora, si bien es cierto que el ejercicio de la función pública en la contratación estatal, en principio, radica en cabeza del jefe o representante legal, no se puede desconocer que aquella se lleva a cabo con sustento y apoyo en la labor de los funcionarios con la experticia suficiente en las áreas requeridas, tales como servidores públicos de los niveles directivo y asesor sin que esto implique que aquel quede exonerado de responsabilidad, en atención al principio de coordinación preceptuado en el artículo 6.º de la Ley 489 de 1998.
Así, debe tenerse en cuenta que «[…] ellos son intervinientes calificados en la gestión contractual de la entidad estatal a la que pertenecen, dado que son los encargados de trazar y ejecutar las políticas institucionales y la opción de los planes, programas y proyectos, teniendo a todas luces un papel activo y significativo en el desarrollo de los procesos de contratación. […]»[39].
De tal manera, los mencionados funcionarios adquieren responsabilidad disciplinaria en el desempeño de sus deberes funcionales, dependiendo la asunción de competencias asignadas. En consecuencia, conforme a lo dispuesto por la Ley 734 de 2002[40], aquellos son sujetos disciplinables con la obligación de garantizar la función pública, tal como disponen lo artículos 22 y 23 de la citada norma: «[…]
ARTÍCULO
22. GARANTÍA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes.
ARTÍCULO
23. LA FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento. […]» En este orden de ideas, es necesario precisar que la finalidad de la Ley 734 de 2002 es la de garantizar el cumplimiento de los fines y funciones del Estado respecto a las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro, a través de la acción disciplinaria.
Al respecto, a través de la Sentencia C-948 de 2002, la Corte Constitucional, sostuvo: «[…] las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública. […]».
El derecho disciplinario como expresión de la facultad sancionatoria del Estado observa los postulados propios del debido proceso, de manera que en atención a su naturaleza y bienes jurídicos protegidos deben observarse principios como el de legalidad y tipicidad que la conducta que constituye falta disciplinaria y, en consecuencia, sanción, previamente, haya sido consagradas por el legislador.
Sin embargo, no puede desconocerse que en el ámbito del derecho disciplinario la descripción de la conducta sancionable requiere una interpretación flexible, ya que, generalmente, la norma disciplinaria no es autónoma y exige recurrir a cuestiones reglamentadas en normas específicas relativas a la materia como, en este caso, corresponden las de contratación estatal.
Así pues, en el presente asunto es pertinente que las faltas endilgadas al demandante en el proceso disciplinario adelantado en su contra corresponden a las faltas gravísimas preceptuadas en los numerales 30 y 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que establecen: «[…]
ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: […] 30. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental. 31. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>[41] Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley. […]» (Subrayado fuera del texto) En vista de los numerales del artículo 48 citados previamente, sea lo primero advertir que el 30 se discrimina en 3 conductas a saber: i) intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en inhabilidad o incompatibilidad; ii) intervenir en la ejecución de contratos estatales con omisión de los estudios técnicos, financieros o jurídicos requeridos para su ejecución; y, iii) sin la previa autorización de la licencia ambiental.
De tal forma, en lo que interesa para la resolución del objeto de litigio en el presente asunto nos centraremos en la segunda. En consecuencia, en tratándose de la conducta correspondiente a “intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con omisión de los estudios técnicos, financieros o jurídicos requeridos para su ejecución”, se advierte que las diversas modalidades de contratación estatal deben cumplir con la fase de planeación que cobra importancia para otorgar mayor certeza al negocio jurídico, de manera que los servidores públicos que tienen a su cargo la función pública contractual adquieren deberes funcionales en diversos aspectos, ya sea jurídicos, económicos, presupuestales, financieros, autorizaciones, etc, con el objeto de asegurar el cumplimiento de los objetivos y fines trazados en el respectivo contrato.
De otro lado, se encuentra lo dispuesto en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, norma bajo la cual se deriva responsabilidad disciplinaria para cualquier funcionario público que ejerce una función pública contractual, ya sea en la etapa precontractual contractual al participar i) en detrimento del patrimonio público; o, ii) desconociendo los principios de la contratación estatal y de la función administrativa.
De tal manera, en cuanto al segundo de los supuestos mencionados en la norma es importante precisar que se refiere a los principios consagrados en los artículos 24, 25, 26 y 27 de la Ley 80 de 1993, tales como el de transparencia, economía, planeación, responsabilidad, equilibrio, económico y financiero, y deber de selección objetiva; además de los principios generales de la función administrativa que son aquellos que contiene el artículo 209 superior desarrollado en el artículo 3.º de la Ley 489 de 1998 y 3.º de la Ley 1437 de 2011.
En cuanto a la adecuación de un principio que regula la contratación estatal y la función administrativa en la falta gravísima señalada, al declarar la exequibilidad de esta norma, en Sentencia C-818 de 2005, la Corte Constitucional consideró: «[…] De acuerdo con lo expuesto, la Corte concluye que para convalidar el señalamiento de un principio que regula la contratación estatal y la función administrativa como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta gravísima, es necesario: (i) Acreditar que la infracción disciplinaria de uno de tales principios tiene un carácter concreto y específico a partir de su complementación con una regla que le permita determinar de manera específica su contenido normativo, describiendo con claridad cuál es el deber, mandato o prohibición que fue desconocido por el servidor público o por los particulares en los casos previstos en la ley.
Para ello, es indispensable demostrar que a pesar de tener la conducta reprochable su origen en un principio, (a) la misma se desarrolla conforme a una norma constitucional de aplicación directa, como sucede, por ejemplo, en las hipótesis previstas en los artículos 126 y 268 del Texto Superior, el primero, que para garantizar el principio de moralidad pública prohíbe el nepotismo, y el segundo, que para lograr el mismo fin prohíbe a los Congresistas dar recomendaciones a fin de proveer empleos en la Contraloría General de la República;
(b) o que a pesar de su generalidad, éste se puede concretar acudiendo a una disposición de rango legal que lo desarrolle de manera específica, como sucedería, a manera de ejemplo, con algunas de las reglas previstas en los artículos 23 a 26 de la Ley 80 de 1993. (ii) Cuando se formule la acusación disciplinaria debe señalarse tanto la conducta imputable como la norma que la describe, según lo ordena el artículo 163 del Código Disciplinario Único.
Así las cosas, no es suficiente la simple manifestación de haber vulnerado un principio, sino que resulta exigible su descripción y determinación conforme a la disposición de rango legal o al precepto constitucional de aplicación directa que le sirve de complemento. […]» Establecida la normatividad y jurisprudencia aplicables, la Sala a continuación procederá a resolver los cargos de apelación relacionados con el problema jurídico bajo análisis. - Resolución de los cargos de apelación, referidos al primer problema jurídico. - El demandante afirmó que cumplió con la función de asesorar al Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, en tanto aquel no tenía porque advertir el cumplimiento de requisitos a los que no había lugar porque la norma aplicable, es decir, el Decreto 393 de 1991, no los contemplaba. - El A Quo concluyó que el actor se limitaba a asistir, asesorar y conceptuar sobre la suscripción o no de contratos o convenios por parte del representante legal de la mencionada cartera ministerial, por lo que aquellos no eran de obligatorio cumplimiento por el último de los mencionados, el cual, a criterio propio, podía acogerlos o no. Adicionalmente, sostuvo que la conducta endilgada al actor no comprometía sus funciones como jefe de la oficina asesora jurídica de la cartera ministerial, pues dentro de aquellas no se encontraban la de intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución del contrato estatal, la participación en la etapa precontractual o en la actividad contractual, e incluso la elaboración de estudios previos. - El ente apelante argumentó que la ejecución de actuaciones administrativas de un funcionario público, en el trámite de un proceso contractual, no se puede circunscribir a apreciaciones personales alejadas del soporte jurídico aplicable, de tal forma, no considera admisible concluir que la función de asesoría del demandante como asesor jurídico del Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural es de medio y no de resultado, pues, a su parecer, tal interpretación no puede prevalecer sobre la Ley y la jurisprudencia aplicables.
A su vez, indicó que el juez de primera instancia omitió en su valoración las funciones de elaborar, estudiar y conceptuar sobre los contratos y convenios, pues tal y como lo establece el manual de funciones, el jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural debió intervenir en la elaboración y revisión de los estudios previos para la suscripción de los convenios especiales de cooperación para el desarrollo de actividades de ciencia y tecnología. En atención a las hipótesis planteadas por las partes respecto al primer problema jurídico planteado, es decir, el probable incumplimiento del deber funcional del demandante, es necesario efectuar una valoración del material probatorio pertinente para determinar las funciones que corresponden al cargo de jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, de tal manera, en el encartado se encuentran los siguientes: - Constancia emitida por la Coordinadora del Grupo de Talento Humano del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural a solicitud de la abogada comisionada por la Procuraduría Segunda Distrital, el 5 de mayo de 2011, en la que dice[42]: «[…] Que el doctor OSKAR AUGUST SCHROEDER MULLER, identificado con la cédula de ciudadanía 79.689.702 expedida en la ciudad de Bogotá, prestó sus servicios en este Ministerio desde el 2 de enero de 2007 hasta el 5 de agosto de 2009, desempeñando los cargos que se relacionan a continuación: ASESOR – CODIGO 1020 – GRADO 12: desde el 2 de enero de 2007 al 1 de enero de 2008.
JEFE DE OFICINA ASESORIA JURIDICA – CODIGO 1045 – GRADO 14: desde 2 de enero de 2008 al 5 de agosto de 2009. […]» - Resolución No. 0327 de 2007, expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, “por la cual se efectúa un nombramiento ordinario”, con la que resuelve[43]: «[…]
ARTÍCULO PRIMERO. - Nombrar con carácter ordinario al doctor OSKAR AUGUST SCHROEDER MULLER, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.689.702 en el cargo de Jefe Oficina Asesora Jurídica Código 1045 Grado 14, con una asignación básica mensual de $4.614.354.00. […]» - Acta de posesión No. 02 de 2 de enero de 2008, en la que consta que el señor Oskar August Schroeder Muller ocupó el cargo de jefe de la oficina asesora jurídica, Código 1045, grado 14[44]. - Manual específico de funciones y competencias laborales[45]: |MANUAL ESPECÍFICO DE FUNCIONES Y DE COMPETENCIAS LABORALES | |IDENTIFICACIÓN | |Nivel: |Asesor | |Denominación del Empleo: |Jefe de la Oficina Asesora | |Código: |Jurídica | |Grado: |1045 | |No. De cargos: |14 | |Dependencia: |1 | |Cargo del Jefe Inmediato: |Oficina Jurídica | | |Ministro | |PROPÓSITO PRINCIPAL | |Asistir y asesorar al Ministro y a todas las dependencias del | |Ministerio en los asuntos jurídicos relacionados con las funciones y | |actividades a cargo de la entidad. | |DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES | |Asistir y asesorar al Ministro, al Viceministro, al Secretario | |General y a todas las dependencias del Ministerio, en los asuntos | |jurídicos relacionados con las funciones y actividades a cargo de la | |entidad. | |Elaborar, estudiar y conceptuar sobre los proyectos de ley, decretos,| |resoluciones, contratos, convenios y demás actos administrativos que | |deba expedir o proponer el Ministerio y que sean sometidos a su | |consideración. | |Dirigir y coordinar la compilación y actualización de la | |jurisprudencia y de las normas legales y administrativas que regulan | |las funciones del Ministerio, de cada una de sus dependencias y de | |sus entidades adscritas o vinculadas y velar por su adecuada difusión| |y aplicación. | |Coordinar el desarrollo de sus actividades con la Secretaria Jurídica| |de la Presidencia de la República y coordinar las actividades de las | |oficinas de las oficinas jurídicas de las entidades adscritas o | |vinculadas. | |Atender los procesos judiciales en los cuales sea parte la Nación – | |Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y suministrar al | |Ministerio Público las informaciones y documentos necesarios para la | |defensa de los intereses del Estado, de los actos del Gobierno en los| |juicios en que la Nación sea parte, seguir el curso de los mismos e | |informar al Ministro y a la Secretaría Jurídica de la República sobre| |su estado y desarrollo. | |Llevar a cabo las actuaciones encaminadas a lograr el cobro efectivo | |de las multas que se adeuden al Ministerio por todo concepto, | |desarrollando las labores de cobro persuasivo y adelantando los | |procesos ejecutivos por jurisdicción coactiva. | |Resolver las consultas formuladas por los organismos públicos y | |privados, así como los usuarios y particulares, de conformidad con | |las normas que rigen los servicios y funciones del Ministerio. | |Presentar a consideración del Ministro, en el mes de diciembre de | |cada año, una evaluación relacionada con el cumplimiento de los | |objetivos propuestos y un programa anual de actividades a desarrollar| |por el área de su competencia en el año inmediatamente siguiente. | |Las demás que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de| |la dependencia. | |CONTRIBUCIONES INDIVIDUALES (CRITERIO DE DESEMPEÑO) | |Se presta adecuada asistencia y asesoría a todas las dependencias del| |Ministerio asegurando la legalidad de los actos administrativos que | |se expiden. | |Se garantiza la adecuada defensa judicial y extra judicial del | |Ministerio. | |Se logra la recuperación de cartera mediante el ejercicio oportuno y | |eficaz de la jurisdicción coactiva. | |* Se adelantan en debida (sic) los procesos contractuales permitiendo| |el desarrollo administrativo y técnico de la entidad. | |CONOCIMIENTOS BÁSICOS O ESENCIALES | |Constitución política Nacional | |Estructura del Ministerio | |Ley General del Desarrollo Rural | |* Régimen de Contratación | |REQUISITOS DE ESTUDIO Y EXPERIENCIA | |Título Profesional en Derecho | |Título de postgrado en la modalidad de especialización y cincuenta y | |un (51) meses de experiencia profesional relacionada | |Tarjeta o matrícula Profesional en los casos reglamentados por la ley| En vista de lo anterior y para el presente asunto, se evidencia que el demandante desempeñó el cargo de jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para el periodo comprendido entre el 2 de enero de 2008 al 5 de agosto de 2009, época para la cual se suscribieron los denominados convenios de cooperación científica y tecnológica 055 de 10 de enero de 2008, 037 de 14 de enero y 052 de 16 de enero de 2009, llevando a cabo dos funciones transversales, a saber: i) Asistir y asesorar al Ministro, al Viceministro, al Secretario General y a todas las dependencias del Ministerio, en los asuntos jurídicos relacionados con las funciones y actividades a cargo de la entidad; ii) Elaborar, estudiar y conceptuar sobre los proyectos de ley, decretos, resoluciones, contratos, convenios y demás actos administrativos que deba expedir o proponer el Ministerio y que sean sometidos a su consideración. Así pues, se evidencia que el A Quo efectuó el estudio planteado en primera instancia, exclusivamente, con sustento en la primera de las mencionadas funciones, partiendo de la connotación de las palabras asistir y asesorar para argumentar que el señor Oskar August Schroeder Muller cumplió con su deber funcional al conceptuar que, a su criterio, los convenios suscritos no requerían los estudios previos a los que se refiere la Ley 80 de 1993, independientemente del actuar por el que optara el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, pues aquella es una obligación de medio y no de resultado, por tanto no generaba responsabilidad disciplinaria.
Contrario a lo expuesto por el juez de primera instancia, esta Sala de decisión debe precisar que la referida conclusión es a todas luces contradictoria de la Constitución y la Ley, puesto que el contenido de las funciones desempeñadas por los servidores públicos siempre debe ser auscultado de cara al cumplimiento de los fines estatales. Así pues, no resulta de recibo concluir que la asesoría brindada por el jefe de la oficina jurídica de una cartera ministerial o cualquier entidad pública en general se limite a emitir un simple concepto sin ninguna naturaleza vinculante, máxime cuando este contradice una posición jurisprudencial consolidada previamente (como se verá en el análisis del siguiente cargo) sin que si quiera fuera confrontada de manera tangencial o se expusieran con suficiencia jurídica las razones por las cuales aquella no debía ser atendida.
En todo caso, no es posible desconocer que los deberes funcionales del jefe de la oficina jurídica no se resumían a una simple labor asistencial, pues sumado a esto se encuentra la correspondiente a «[…] elaborar, estudiar y conceptuar sobre los […] contratos, convenios y demás actos administrativos que deba expedir o proponer el Ministerio y que sean sometidos a su consideración […]», deber funcional que obliga al mencionado servidor público a inmiscuirse en el proceso de contratación, tanto en la fase precontractual como en la contractual.
Así pues, en el entendido de que no es posible exigir a un funcionario lo imposible, el derecho disciplinario deberá examinar la experticia de aquel relacionada con el cumplimiento de sus deberes funcionales; de tal manera, en el caso del señor Oskar August Schroeder Muller, quien debió cumplir los requisitos mínimos del cargo de jefe de la oficina asesora jurídica, código 1045, grado 14, como el título de abogado, especialización y experiencia relacionada de 51 meses, resulta proporcionado y coherente una exigencia con mayor rigor sobre los deberes que le correspondían en el ámbito jurídico.
En este orden de ideas, en el sub examine se entiende que si bien el señor Oskar August Schroeder Muller no tenía la función de elaborar los estudios previos para la suscripción de los convenios especiales de cooperación científica y tecnología 055 de 2008, 037 y 052 de 2009, en tanto la dependencia interesada en la celebración del negocio jurídico debía remitirlos al oficina asesora jurídica, no se puede desconocer que, de acuerdo a las funciones de esta última y el jefe de la misma (cargo ocupado por el demandante), aquel tenía el deber funcional de verificar el cumplimiento de los requisitos sustanciales fijados en la normatividad aplicable.
Así pues, esta Sala de decisión reitera que los servidores públicos del Estado desempeñan sus deberes funcionales con sujeción a la Constitución, la Ley y los reglamentos que regulan su actividad y el incumplimiento de los mismos genera responsabilidad. De tal forma, en el caso concreto, concluir que las funciones de asesorar y asistir, correspondientes al jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Agricultura y desarrollo Rural, eran de medio y no de resultado, y que por tanto no generaban responsabilidad disciplinaria, es equivocado, pues al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos legales del negocio jurídico a celebrar por parte del representante de la mencionada cartera ministerial y sometido a su consideración, debía exigir que se cumpliera el marco normativo que regulaba las particularidades de la modalidad contractual empleada, razón por la cual, teniendo en cuenta su experticia e idoneidad en aspectos relacionados con el derecho de la contratación pública, el estudio y concepto favorable emitido por aquel si genera responsabilidad al no efectuar salvedad alguna que eximiera o apartara su criterio de la suscripción final de los convenios por parte del ministro. 2.5 RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON EL MARCO NORMATIVO APLICABLE A LOS CONVENIOS DE COOPERACIÓN DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA Y LA OBLIGACIÓN DE ELABORAR ESTUDIOS PREVIOS.
De acuerdo a la Constitución Política, Colombia es un estado social de derecho en el que debe prevalecer el interés general sobre el particular y, por ende, el Estado tiene la obligación de servir a la comunidad y promover la prosperidad general. De tal manera, para el cumplimiento de los fines estatales, debe procurar el aprovisionamiento de bienes y servicios mediante la contratación en forma legal, armónica y eficaz para lo cual se expidió el estatuto único de contratación pública que más que un cuerpo normativo de disposiciones reglamentarias que regulan la actividad precontractual y contractual, preceptúa los principios que rigen la contratación estatal en Colombia tales como el de igualdad, publicidad, transparencia, selección objetiva, etc.
En consecuencia, la Constitución Política dispuso: […] ARTICULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.
ARTICULO 2 o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.
ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional.
ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. […]» Así mismo, en el mencionado Estatuto General de la Contratación contenido en la Ley 80 de 1993 el legislador fijó los fines y principios que rigen la Contratación Estatal, estos últimos de los cuales deben resaltarse el de economía y el de responsabilidad, de la siguiente manera: «[…] ARTÍCULO 3o.
DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.
ARTÍCULO
23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.
ARTÍCULO
25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio: […] 7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso. […] 12. <Numeral modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011.
El nuevo texto es el siguiente:> Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda. Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental.
Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño.
PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo derogado por el artículo 73 de la Ley 1682 de 2013> PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo derogado por el artículo 73 de la Ley 1682 de 2013> […]
ARTÍCULO
26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio: 1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 2o.
Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. 3o. <Apartes tachados derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos. 4o.
Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia. […]» Ahora bien, en lo que a la materialización de los mencionados principios, resulta claro que en la etapa de planeación cobra gran relevancia la elaboración de estudios previos, requisito fijado en la citada Ley 80 de 1993, de tal manera, en el Decreto 2170 de 30 de septiembre de 2002 que reglamentó el citado Estatuto General Contractual y modificó en lo pertinente el Decreto 855 de 1994[46], en virtud de lo dispuesto en la Ley 527 de 1999[47], dispuso en su artículo 8.º: «[…] Artículo 8.
De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información: 1.
La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación. 2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño. 3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo. 4.
El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato. 5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista. […]» Así mismo, el Decreto 2474 de 7 de julio de 2008 con el cual se reglamentó parcialmente el Estatuto de la Contratación y la Ley 1150 de 2007, estableció en su artículo 3.º lo siguiente: «[…] Artículo 3°.
Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone.
Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener los siguientes elementos mínimos: 1. La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación. 2. La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación del contrato a celebrar. 3.
Los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección. 4. El análisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva contratación, así como su monto y el de posibles costos asociados al mismo. En el evento en que la contratación sea a precios unitarios, la entidad contratante deberá soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos.
En el caso del concurso de méritos no publicará el detalle del análisis que se haya realizado en desarrollo de lo establecido en este numeral. En el caso del contrato de concesión no se publicará ni revelará el modelo financiero utilizado en su estructuración. 5. La justificación de los factores de selección que permitan identificar la oferta más favorable, de conformidad con el artículo 12 del presente decreto. 6.
El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato. 7. El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual, derivados del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato según el caso, así como la pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo con la reglamentación sobre el particular.
Parágrafo 1°. Los elementos mínimos previstos en el presente artículo se complementarán con los exigidos de manera puntual en las diversas modalidades de selección. […]». Una vez evidenciados los elementos mínimos que deben contener los estudios previos a la realización de un negocio jurídico por parte del Estado, es necesario precisar que la contratación estatal es la materialización del ejercicio de la función pública y que aquella comprende varias fases que imponen distintos deberes funcionales a los servidores públicos.
Así pues, una de las referidas etapas, como ya se mencionó, es la de planeación bajo la cual las entidades estatales deben llevar a cabo el conjunto de estudios, análisis, gestiones y trámites pertinentes que permitan asegurar con una alta probabilidad el objeto contratado. Al respecto, en Sentencia de 18 de junio de 2008, la subsección C de la sección tercera del Consejo de Estado, dentro del radicado 1999-01988- 01(38120), con ponencia del consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas, sostuvo: «[…] Conforme a lo ha manifestado por esta Corporación, en virtud del principio de planeación de la contratación “[…] resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos que permitan y a la vez aseguren con una alta probabilidad que el objeto contratado se podrá ejecutar en el término previsto y acordado y según las condiciones óptimas requeridas”.
Si bien es cierto que –como lo reconoce la jurisprudencia de esta Colegiatura y de la Corte Suprema– el contratista tiene las cargas correlativas de diligencia, rigor, seriedad, previsión y sagacidad en la estructuración de las ofertas que presenta ante las entidades estatales, estas no pueden llevarlo hasta punto de sustituir a la entidad contratante en la elaboración de estudios previos, en una franca actitud de desconfianza en la seriedad e integridad de la labor de la Administración, la cual resultaría impropia de una relación contractual regida por el principio de buena fe, y acarrearía además una duplicidad de labores, contraria al principio de economía, que –según lo manifestado por esta Colegiatura– impone la maximización de los beneficios colectivos, con una correlativa aminoración de los recursos utilizados, así como la realización de estudios previos, por parte de la entidad contratante, que permitan la consecución efectiva de los fines del contrato, teniendo en cuenta la regulación jurídica aplicable […]» Por su parte, en un asunto en el que se estudiaba la sanción disciplinaria que le fue impuesta a una autoridad departamental por parte de la Procuraduría General de la Nación al suscribir contratos de obra pública, omitiendo los principios de planeación, responsabilidad y economía, la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, a través de la Sentencia de 25 de enero de 2018, dentro del radicado 2012-00391-00(1501- 12), con ponencia del consejero Gabriel Valbuena Hernández, consideró: «[…] En materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación, pues resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un proceso contractual.
El desconocimiento de este deber legal por parte de las entidades públicas de llevar a cabo los estudios previos, vulnera los principios generales de la contratación, en especial el de planeación y con él los de economía, transparencia, responsabilidad, selección objetiva, entre otros, que son los que echa de menos en esta oportunidad esta corporación. […]» Ahora bien, en cuanto al marco jurídico que regula los convenios de cooperación científica y tecnológica, es necesario comenzar por precisar que el Gobierno Nacional expidió la Ley 29 de 1990[48] con el objeto de promover y orientar el adelanto científico y tecnológico, en virtud de las facultades conferidas por la anterior constitución política de 1886, de tal manera, a través de su artículo 11[49], le otorgó al Ejecutivo la competencia para regular las modalidades de específicas de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas, de tal manera, en primer lugar expidió el Decreto 585 de 1991 que estableció el sistema nacional de ciencia y tecnología, según el artículo 4.º de la mencionada norma, como «un sistema abierto, no excluyente, del cual forman parte todos los programas, estrategias y actividades de ciencia y tecnología, independientemente de la institución pública o privada o de la persona que los desarrolle».
De tal manera, en el contexto del sistema mencionado profirió los Decretos 393 y 595 de 1991, relacionados con las formas de asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías; y las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas, respectivamente.
En todo caso, tal normatividad fue conservada y armonizada por la Constitución Política de 1991 que la complementó a través de disposiciones como los artículos 70 y 71, además de algunas otras disposiciones, con las cuales impone al Estado la obligación de promover «la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de todos los valores culturales de la Nación, incluirá en los planes de desarrollo económico y social el fomento a las ciencias y, en general, a la cultura, y creará incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología».
En este orden de ideas, la esencia y los fines para los que fue promovida la anterior legislación se respetaron, aun cuando el artículo 81 de la Ley 80 de 1993, derogó expresamente gran parte del articulado del Decreto ley 595 de 1991, exceptuando los artículos 2, 8, 9, 17 y 19. Por su parte, se mantuvo vigente el Decreto 393 de 1991 que en su artículo 7.º fijó las reglas bajo las cuales deben suscribirse los convenios especiales de cooperación, de la siguiente manera: «[…] ARTÍCULO 7°.
REGLAS DEL CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACIÓN. El convenio especial de cooperación está sometido a las siguientes reglas: 1. No existirá régimen de solidaridad entre las personas que lo celebren, pues cada una responderá por las obligaciones que específicamente asume en virtud del convenio. 2. Se precisará la propiedad de todos los resultados que se obtengan y los derechos de las partes sobre los mismos. 3.
Se definirán las obligaciones contractuales, especialmente de orden laboral, que asumen cada una de las partes. 4. El manejo de recursos aportados para la ejecución del convenio podrá efectuarse mediante encargo fiduciario o cualquier otro sistema de administración. 5. Estos convenios se regirán por las normas del Derecho Privado. […]» Ahora, la jurisprudencia vigente sobre la materia ha entendido que de ninguna manera debe entenderse tal normatividad como un estatuto de contratación paralelo, ajeno o exceptuado de la norma general, es decir, la Ley 80 de 1993, sino que, al contrario, los negocios jurídicos cuyo objeto es el desarrollo de la ciencia y la tecnología también deben atender a los principios que rigen la actividad contractual del Estado, de tal manera el requisito de realización de estudios previos fijado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública debe acatarse en cualquier modalidad de contratación, en virtud de la interpretación realizada por las Altas Corte al respecto.
Así pues, debe recordarse la interpretación realizada por la sección tercera de esta corporación que, como órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, en Sentencia de 11 de febrero de 2009, dentro del radicado 2000-13018-01 (16653), con ponencia de la consejera Ruth Stella Correa Palacio, indicó: «[…] En otros términos, los contratos que se celebren con el objeto de fomentar la ciencia y tecnología se encuentran sujetos a la Ley 80 de 1993, en todo aquello que no esté expresamente regulado en las normas especiales del Decreto ley 591 de 1991 y del Decreto ley 393 de 1991, que mantuvo vigente dicho Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública. 2.2.
En este sentido, según el Decreto ley 393 de 1991 (artículo 1), para adelantar actividades científicas y tecnológicas o proyectos de investigación y creación de tecnologías, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán asociarse con los particulares mediante la creación y organización de sociedades civiles y comerciales y personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones, o mediante la celebración de convenios especiales de cooperación[50].
Dentro de los negocios jurídicos que se tipifican en los decretos leyes 591 (en sus artículos 8, 9 y 17 vigentes) y 393 de 1991, están los contratos para el financiamiento de actividades científicas y tecnológicas, los cuales tienen por objeto proveer al contratista o a otra entidad pública de recursos cuyo reembolso posterior puede ser obligatorio en su totalidad o parcialmente, o puede ser condicionado en el evento de que se obtenga éxito en la actividad financiada; de la misma manera, se consagran los contratos de administración de proyectos; y, finalmente, se disciplinan los convenios especiales de cooperación por parte de la Nación con otras entidades públicas o con particulares, mediante los cuales las personas que los celebran aportan recursos en dinero o en especie para facilitar, fomentar o desarrollar en común actividades científicas y tecnológicas, sin que den lugar al nacimiento de una nueva persona jurídica. […] De acuerdo con la norma transcrita, el régimen especial sólo se aplica cuando los contratos enunciados tienen por objeto el desarrollo de cualquiera de las anteriores actividades, lo que, por consiguiente, excluye aquellas que no encuadren en alguna de ellas o les sean meramente de auxilio o apoyo.
Además, en estos contratos, que ostentan naturaleza estatal, no se incorporan las cláusulas excepcionales al derecho común (interpretación, modificación y terminación unilateral, de sometimiento a leyes nacionales y caducidad), en la medida en que con carácter imperativo el estatuto de contratación señala que se prescindirá de ellas (artículo 14, numeral 2, parágrafo, de la Ley 80 de 1993); y, por otra parte, la selección del cocontratante es mediante la modalidad de contratación directa (art. 24, numeral 1o., letra d. de la Ley 80 de 1993, ahora modificado por el artículo 2, numeral 4, letra e., de la Ley 1150 de 2007[51]), de suerte que no se necesita adelantar un proceso de licitación pública o un concurso.
Así mismo, los convenios especiales de cooperación, de conformidad con el artículo 7 del Decreto ley 393 de 1991[52], se encuentran sometidos a las siguientes reglas: i.) No existe régimen de solidaridad entre las personas que lo celebren, pues cada una responderá por las obligaciones que específicamente asume en virtud del convenio. ii.) Debe precisarse en ellos la propiedad de todos los resultados que se obtengan y los derechos de las partes sobre los mismos.
Y, cuando la naturaleza del contrato lo exija debe pactarse las medidas conducentes para la transferencia de tecnología (art. 19 Decreto ley 591 de 1991). iii.) Deben definirse las obligaciones contractuales, especialmente las de orden laboral, que asumen cada una de las partes. iv.) Los recursos aportados para la ejecución del convenio podrán manejarse mediante encargo fiduciario o cualquier otro sistema de administración. v.) Se rigen por las normas del Derecho Privado, es decir, en armonía con lo dispuesto en los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993, por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo lo expresamente regulado en la ley de contratación pública y, por supuesto, en las normas especiales en materia de ciencia y tecnología (decretos 393 y 591 de 1991).
Finalmente, según el artículo 8 ibídem, el convenio especial de cooperación, siempre deberá constar por escrito, contendrá como mínimo cláusulas que determinen su objeto, término de duración, mecanismos de administración, sistemas de contabilización, causales de terminación y cesión; y no requiere para su celebración y validez requisitos distintos de los propios de la contratación entre particulares, aunque se exige su publicación en el diario oficial, el pago del impuesto de timbre nacional a que haya lugar, y la apropiación y registro presupuestal si implica erogación de recursos públicos.
De cuanto antecede se colige que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, desde su entrada en vigencia, es aplicable a los contratos que la Nación y sus entidades descentralizadas celebren para el desarrollo de las actividades de ciencia y tecnología en aquellos aspectos no regulados expresamente en los artículos 2, 8, 9, 17 y 19 del Decreto ley 591 de 1991 y en el Decreto ley 393 de 1991, como que, por ejemplo, en los procesos de selección de los contratistas se deben respetar los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva, tener en cuenta las inhabilidades e incompatibilidades y aplicar las disposiciones de solución de conflictos, entre otros aspectos. […]» Aunado a esto, debe resaltarse que la interpretación efectuada en líneas anteriores resulta acorde a la posición fijada por la Corte Constitucional en Sentencia C-316 de 1995 en la cual examinó la exequibilidad del artículo 8.º del Decreto 393 de 1991, debido a que en aquella oportunidad el demandante en acción de constitucionalidad alegaba que los convenios preceptuados en la referida norma contrariaban lo dispuesto en el artículo 150 de la Constitución Política por permitir la coexistencia de estatutos paralelos de contratación, frente a lo cual se dijo: «[…] El inciso final del art. 150 de la Constitución si bien faculta al Congreso para "expedir el estatuto general de la contratación pública y en especial de la administración nacional", no alude a un estatuto único; pero además el decreto 393 no constituye propiamente un estatuto de contratación. Simplemente prevé entre los mecanismos de asociación para el fomento de la investigación uno especial consistente en la celebración de convenios de cooperación; de ahí la razón por la cual la ley 80 de 1993 no se ocupó de derogar tal reglamentación […]» Establecida la normatividad y jurisprudencia aplicables, la Sala a continuación procederá a resolver los cargos de apelación relacionados con el problema jurídico bajo análisis. - Resolución de los cargos de apelación, referidos al segundo problema jurídico.
Señala el ente de control apelante que los estudios previos son el mecanismo de planeación mediante el cual las entidades estatales pueden establecer la viabilidad o no de sus proyectos, estando contemplados en los numeral 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, y no como pretende el demandante al afirmar que al estar amparados bajo el precepto del Decreto 393 de 1991, su exigencia se limita a la requisitos de los contratos entre particulares.
Observa la Sala que, si bien el A Quo en la sentencia apelada[53] afirmó que la elaboración de estudios previos en los convenios especiales de cooperación en ciencia y tecnología tiene varias interpretaciones jurídicamente aceptables, de cara a la función única de asesoramiento, se debía tener en cuenta la situación menos gravosa y más favorable al actor, puesto que no se aportaron pruebas que permitieran inferir que actuó con dolo o mala fe, lo cierto es que -como se indicó en acápite previo de esta providencia- los negocios jurídicos cuyo objeto es el desarrollo de la ciencia y la tecnología también deben atender a los principios que rigen la actividad contractual del Estado tales como los de economía y responsabilidad que, en la fase de planeación del contrato, se materializan en la elaboración de estudios previos, preceptuado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, conforme al criterio fijado jurisprudencialmente por las Altas Cortes.
En este orden de ideas, es necesario efectuar una valoración del material probatorio pertinente de cara a establecer la obligatoriedad de realización de estudios previos en la modalidad negocial en cuestión, de tal manera, en el encartado se encuentran los siguientes: - Copia de la Resolución 342 de 22 de diciembre de 2006[54], expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, «Por medio de la cual se adopta el Manual Interno de Contratación y el Manual de Interventoría».
Manual de Contratación que en su numeral tercero, dispone: «[…]
3. ETAPA PRECONTRACTUAL
3.1. ESTUDIOS PREVIOS De conformidad con la normatividad legal vigente, los contratos que celebre el MADR estarán precedidos de estudios previos realizados por la Dirección que solicita la contratación y debidamente firmados por la misma, en los que se establezca la necesidad, conveniencia y oportunidad de la celebración del contrato y se presente un estudio de los precios, condiciones del mercado y potenciales proveedores.
Los estudios previos servirán de base para la elaboración del pliego de condiciones, o términos de referencia, o contrato a suscribir (Artículo 25, numerales 7 y 12 de la Ley 80 de 1993; artículos 6 y 8 del Decreto 2170 de 2002). Los estudios previos, los procesos de selección, la suscripción y la ejecución de los contratos deben realizarse en cronogramas de tiempo razonables, de tal forma que entre los precios propuestos y el valor final de los contratos no se presenten diferencias que generen mayores costos o reclamaciones de los contratistas por rompimiento del equilibrio económico del contrato. 3.1.1.
Contenido de los Estudios Previos Los estudios previos deben contener los requisitos mínimos establecidos en el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002: 3.1.1.1. La justificación de la contratación La justificación de la contratación se refiere a las razones que sustentan la celebración del contrato. Comprende básicamente tres (3) aspectos: la necesidad, hace referencia a las causas que determinan a la Entidad a contratar el bien o servicio; la conveniencia, es la utilidad o provecho que le reporta a la Entidad el objeto contratado; y la oportunidad, se refiere a las razones que sustentan la contratación del bien o servicio dentro del plazo en el que se ejecutará el contrato. 3.1.1.1.2.
Condiciones del contrato a celebrar. […] 3.1.1.1.3. Objeto […] 3.1.1.1.4. Obligaciones del contratista […] 3.1.1.1.5. Obligaciones del Ministerio […] 3.1.1.1.6. Valor del contrato […] 3.1.1.1.8 Soportes económicos del valor estimado […] 3.1.1.1.9 Forma de pago […] 3.1.1.10 Plazo […] 3.1.1.11 Lugar de ejecución […] 3.1.1.1.12 Análisis de los riesgos de la contratación […] 3.1.1.1.13 Criterios o factores de selección […] 3.1.1.1.14 Supervisión […] 3.1.1.1.15 Contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión o servicios profesionales especializados, o convenios de cooperación, o convenios interadministrativos.
Para su celebración se requiere de una justificación sobre la necesidad, idoneidad, experiencia, conveniencia y oportunidad, bajo los mismos parámetros antes indicados y con las siguientes precisiones, según el caso: Determinar el perfil de la persona natural o jurídica que se requiere contratar, junto con la descripción de las competencias indispensables para la ejecución del objeto y nivel de estudios y experiencia general o específica que se requiera.
Las obligaciones del contratista y/o cocontratante deben ser claras y precisas, así como los productos o servicios que debe entregar a la Entidad. Respecto al soporte técnico y económico debe tenerse en cuenta el presupuesto de funcionamiento y/o de inversión. Según la naturaleza y condiciones de ejecución del objeto contratado se debe precisar si se requiere el desplazamiento del contratista a lugares diferentes al de la sede principal acordada para la ejecución del contrato, a efectos de involucrar estos gastos de desplazamiento con base en los valores establecidos según el nivel de los cargos para los servidores públicos de la Entidad.
Igualmente debe analizarse el régimen del impuesto a las ventas (IVA) que corresponde al contratista y hacer expresa mención de la tarifa que se aplicará en cada caso. De acuerdo al perfil y competencias establecidas para la selección del contratista, se debe verificar la acreditación de estudios y experiencia requeridos. (Artículo 13 del Decreto 2170 de 2002).
La selección del contratista la realizará la dependencia solicitante de la contratación.
3.2. REQUISITOS MÍNIMOS PARA INICIAR UN PROCESO DE CONTRATACIÓN. Una vez distribuido el presupuesto al interior de la Entidad en cada vigencia fiscal, la Oficina Asesora Jurídica, elaborará y dará a conocer a las demás dependencias de MADR una tabla de cuantías para determinar los procedimientos de contratación a seguir según dichas cuantías.
De conformidad con la normatividad vigente, la cuantía y tipo de contrato a celebrar, las dependencias del MADR darán inicio al proceso de contratación y/o elaboración del contrato, previa verificación de la existencia de mínimo los siguientes requisitos: a. Estudios previos con sus correspondientes soportes. b. Certificado de Disponibilidad presupuestal. c. Proyecto de Pliego de Condiciones o Términos de Referencia. d. Justificación. La Oficina Asesora Jurídica, no iniciará el trámite del respectivo proceso de contratación hasta tanto no se cumplen los anteriores requisitos.
Además se requerirán los siguientes requisitos, los cuales deberán ser remitidos a la Oficina Asesora Jurídica para el correspondiente archivo de los antecedentes de la contratación.[…]» (Subrayado fuera del texto). - Testimonio de la doctora Alexandra García, ex jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en el que explica que los estudios previos son realizados por las demás dependencias de la cartera ministerial y en el caso del programa Agro Ingreso Seguro, los realizó la unidad coordinadora.
Por su parte, afirmó que los estudios previos no tienen una fecha, además de exponer que el Convenio 066 de 2011 sigue la dinámica reprochada por la Procuraduría General de la Nación[55]. - Testimonio del doctor Jairo Buriticá, ex asesor de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en el que afirmó que la contratación directa era normal en esa cartera ministerial, además de la realización capacitaciones de esa dependencia y que nunca hubo un hallazgo sobre los convenios objeto de cuestionamiento[56]. - Testimonio de la doctora Alba Sánchez Ríos, jefe de la oficina de planeación y seguimiento presupuestal de la referida cartera ministerial, explicó donde termina la planeación presupuestal y comienza la planeación precontractual, comentó que el señor Oskar August Schroeder Muller realizó capacitaciones en materia contractual y afirmó que el área técnica es la encargada de determinar la idoneidad para contratar[57]. - Testimonio del doctor Juan Carlos Expósito, experto en temas de contratación, el cual sostuvo que el régimen aplicable a la naturaleza y normatividad de los convenios especiales de cooperación es el derecho privado. - Informe del CTI en el que se determina que la contratación fue ajustada a la legalidad, confirma la naturaleza de ciencia y tecnología de los convenios, no se cuestiona la existencia o no o el alcance de los estudios previos. - Presentación en Power Point con la que el demandante ilustraba las capacitaciones en materia contractual, dictadas a los funcionarios del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, de la cual llama la atención que en el contenido de la misma, en el aparte que desarrolla el concepto y alcance de los convenios de cooperación, se encuentra la diapositiva que se refiere a los requisitos de aquellos, mencionando: «Justificación que contendrá: Fundamento de la Contratación, La determinación del objeto a contratar, El presupuesto para la contratación;
Estudio previo donde se evidencia la necesidad y conveniencia de celebrar el convenio, suscrita por el Director o Jefe de Oficina del MADR que requiera el mismo»[58]. - Copia de la Cartilla de la Procuraduría General de la Nación de 2010 – Recomendaciones para la elaboración de estudios previos – Aplicación del principio de planeación en la contratación de las entidades públicas, documento que dispone lo siguiente, en cuanto a los convenios especiales de cooperación y/o asociación, y la elaboración de estudios previos[59]: «[…] C. PARA LAS ÁREAS MISIONALES Las áreas misionales de las entidades públicas suelen gestionar recursos internos e interinstitucionales con el fin de ejecutar proyectos orientados al cumplimiento de sus funciones legales, para ello emplean con frecuencia la figura del “convenio”.
Ni la Ley 80 de 1993 ni la Ley 1150 de 2007 han definido de forma expresa lo que es un convenio; sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia se han ocupado de precisar el tema. Los CONVENIOS, que son una especie en el género de los contratos estatales10, responden a una modalidad de contratación cuya finalidad es la unión de esfuerzos para lograr un objetivo común que debe conllevar, en primer lugar, el cumplimiento de las funciones o deberes legales de las partes y, en segundo lugar, un beneficio para la colectividad.
En consecuencia, están caracterizados por los aportes en dinero, especie o gestión que efectúan las partes para aunar esfuerzos y alcanzar la meta común planteada11. El aporte es, entonces, la tasación de la colaboración y el apoyo que entregan los suscriptores del convenio. Como se ha expuesto en el presente documento, todas las contrataciones que adelante una entidad pública, en cualquier modalidad, deben estar precedidas de los correspondientes estudios previos.
Los convenios no son la excepción. Por ello, con fundamento en la normatividad vigente, a continuación se realizan precisiones conceptuales frente a ellos. […] f. CONVENIOS ESPECIALES DE COOPERACIÓN: acuerdos suscritos entre la Nación o sus entidades descentralizadas y particulares para adelantar actividades científicas y tecnológicas que no dan lugar al nacimiento de una nueva persona jurídica.
En virtud de estos convenios las partes aportan recursos de distinto tipo para facilitar, fomentar, desarrollar y alcanzar en común algunos de los propósitos contemplados en el Decreto 391 de 1991 (Ley 1286 de 2009). De conformidad con lo establecido en la norma aludida, el convenio especial de cooperación debe constar por escrito y contener como mínimo cláusulas que determinen su objeto, término de duración, mecanismos de administración, sistemas de contabilización, causales de terminación y cesión. Este convenio debe ser publicado en el Diario Oficial puede ser objeto del pago del impuesto de timbre nacional en las condiciones dispuestas por la legislación vigente y el registro presupuestas cuando involucra recursos públicos. g. CONVENIOS DE ASOCIACIÓN PARA ADELANTAR ACTIVIDADES CIENTÍFICAS Y TECNOLÓGICAS.
Asociación entre la Nación o sus entidades descentralizadas con otras entidades públicas de cualquier orden para adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías dentro de los parámetros establecidos por el Decreto 393 de 1991. 2. Requisitos generales En los estudios previos de los convenios a suscribir se aconseja definir, entre otros, los siguientes aspectos: a) La conveniencia y oportunidad de la utilización de esta modalidad de contratación. b) La cuantificación de los aportes de las partes. c) El o los objetivos comunes perseguidos. d) Las obligaciones de las partes. e) La vigilancia, la orientación y el control de la ejecución. f) Las causales de terminación o disolución. g) Los protocolos de comunicaciones. h) Los plazos o etapas de ejecución. i) Los productos o resultados esperados.
Cuando los convenios impliquen erogación a cargo de la entidad se deberá elaborar el respectivo estudio de mercado de los bienes o servicios que se contratarán en ejecución del convenio. […]» (Subrayado fuera del texto). - Copia del memorando 20081120057923 de 17 de septiembre de 2008, enviado por el señor Oskar Schroeder Muller, en calidad de jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, a los directores, jefes de oficina y subdirectores de la cartera ministerial, cuyo asunto es «instructivo para los convenios de Cooperación», en el cual después de especificar la normatividad aplicable, realiza una tabla correspondiente a los requisitos, en la que menciona «[…] Estudios y documentos previos (art. 3 Decreto 2474 de 2008) debidamente fechado y firmado por el Jefe de la Dependencia, con la información mínima requerida en la norma citada y la demás necesaria para la elaboración del contrato respectivo, incluyendo de manera expresa la justificación de la contratación que se pretende realizar […]», entre otros[60].
Analizando el material probatorio obrante en el expediente y las particularidades del asunto bajo examen, desde la óptica del marco normativo y jurisprudencial aplicable, esta Sala de decisión debe comenzar por evidenciar que el manual de contratación del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural fija la obligación de realizar estudios previos, en la etapa precontractual, de toda la contratación efectuada por la cartera ministerial, a través de criterios mínimos como su justificación, condiciones del contrato, objeto, obligaciones de las partes, valor del contrato, soportes económicos, forma de pago, plazo, lugar de ejecución, análisis de riesgos, criterios de selección y supervisión, con el objeto de determinar la necesidad, idoneidad, experiencia, conveniencia y oportunidad en tratándose de convenios de cooperación, requisitos mínimos sin los cuales, según el referido documento, no es posible iniciar un proceso de contratación. Sumado a esto, debe tenerse en cuenta que incluso la Procuraduría General de la Nación elaboró la cartilla de “recomendaciones para la elaboración de estudios previos – aplicación del principio de planeación en la contratación de las entidades públicas” en la que, en concordancia con la normatividad y jurisprudencia aplicables y contrario a lo expuesto por el demandante, es clara y expresa en afirmar que todas las modalidades de contratación que adelante una entidad pública deben estar precedidas por los correspondientes estudios previos y que los convenios de cooperación, entre los que se encuentran los de asociación para adelantar actividades científicas y tecnológicas, no son la excepción. Ahora, pese a que los argumentos expuestos por el demandante resultan ambivalentes al afirmar, de un lado, que no era necesaria la elaboración de estudios previos por la naturaleza y régimen aplicable a los convenios de cooperación científica y tecnológica; y, de otro, que, en todo caso, cumplió con tal obligación, parcialmente, resulta pertinente analizar los documentos con los que se pretende justificar a la luz de la normatividad y jurisprudencia aplicables, para lo cual se observa: -Convenio 055 de 2008 - Documento, sin fecha, denominado «justificación técnica para suscribir un convenio especial de cooperación científica y tecnológica entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -INCODER- y el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura -IICA-», suscrito por el director de desarrollo rural de la mencionada cartera ministerial, y en éste se especificó, que en «Colombia existen limitantes con respecto a la disponibilidad y el manejo del recurso hídrico, la construcción de sistemas de riego y drenaje, y la mejora en la tecnología actual, resultan indispensables para promover un incremento en la productividad y en la competitividad del sector agropecuario nacional.
Es por esta razón que el Gobierno Nacional, a través de El Ministerio, dentro del marco del programa “Agro Ingreso Seguro -AIS”, y de El INCODER, quiere fomentar la inversión y la introducción de nuevas tecnologías, mediante la realización de una convocatoria pública que le permita a todos los productores agropecuarios, presentar proyectos de construcción y/o rehabilitación de sistemas de riego y drenaje, que requieren cofinanciación para su ejecución. (…).
Tal cooperación resulta posible de conformidad con lo previsto en el artículo 1 del Decreto Extraordinario 393 de 1991, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 591 de 1991, según los cuales, la Nación y sus entidades descentralizadas pueden celebrar convenios especiales de cooperación para adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnología. Así mismo, tal facultad está consagrada en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, que establece que las entidades estatales puedan celebrar convenios de asociación con personas jurídicas particulares, que tengan por objeto el desarrollo de actividades relacionadas con los cometidos y las funciones que les han sido asignadas.
Valga recordar que según el literal d) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, los convenios que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, no requieren de la escogencia del contratista a través de licitación o concursos públicos. Expuesto lo anterior, resulta procedente indicar que mediante la realización de la convocatoria pública de riego y drenaje, se pretende impulsar el desarrollo tecnológico del sector agropecuario colombiano, a través de la implementación de nuevas técnicas en sistema de riego, que permitan una profunda transformación del aparato productivo agropecuario.
La consecución de los propósitos anteriormente mencionados, dada su naturaleza, sólo resulta posible si el Ministerio y el INCODER se valen de la colaboración científica y tecnológica de una organización con personal calificado, que disponga de una amplia experiencia en las diferentes disciplinas involucradas en la implementación de esta política pública y que cuente con las herramientas adecuadas para garantizar la oportunidad, confiabilidad y eficacia en la obtención de resultados positivos.
(…). Por todo lo anterior, el Ministerio y e INCODER han concluido que el IICA es la entidad idónea para la ejecución del convenio de cooperación científica y tecnológica que se propone, habida cuenta de su amplia experiencia en el manejo de proyectos técnicos y científicos relacionados con el sector agropecuario, pesquero y desarrollo rural.» [61] -Convenio 037 de 2009 - El 22 de diciembre de 2008, la dirección de comercio y financiamiento del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural realizó el documento denominado, «estudio previo para la celebración de la contratación directa»,, y en éste se hace una descripción de las necesidades del objeto a contratar; las características generales del convenio a celebrar (obligaciones del Ministerio y del Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura -IICA-); el plazo del acuerdo de voluntades que sería hasta el 31 de diciembre de 2009; valor y forma de pago; disponibilidad presupuestal y «requisitos exigidos y que justifican la selección del contratista, 1) el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura -IICA- (en adelante EL IICA) es el organismo especializado en la agricultura y el bienestar rural del Sistema Interamericano, que promueve el desarrollo sostenible de la agricultura, la seguridad alimentaria y la prosperidad en las comunidades rurales de las Américas; 2) El IICA tiene como misión apoyar a los Estados miembros en su búsqueda del progreso y de la prosperidad en el hemisferio, por medio de la modernización del sector rural, de la promoción de la seguridad alimentaria y del desarrollo de un sector agropecuario competitivo, tecnológicamente preparado, ambientalmente administrado y socialmente equitativo para los pueblos de la Américas, por lo que entre sus objetivos se encuentra el de apoyar el desarrollo agroindustrial y de los agronegocios, mediante la adopción de nueva tecnología y prácticas modernas de negocios, para elevar la competitividad de las empresas y el desarrollo de un ambiente global favorable para los agronegocios. […]»[62]. -Convenio 052 de 2009 - Documento denominado «estudio previo para la celebración de la contratación directa», sin fecha, suscrito por el director desarrollo rural de la cartera ministerial mencionada, que según la autoridad disciplinaria corresponde al convenio 055 de 2009[63], y en éste se hace una descripción de las necesidades; del objeto a contratar; de las características generales del convenio a celebrar ( obligaciones del Ministerio y del IICA); el plazo del acuerdo de voluntades que sería hasta el 31 de diciembre de 2010; el valor y forma de pago; la disponibilidad presupuestal y «requisitos exigidos y que justifican la selección del contratista, 1) el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura -IICA- (en adelante EL IICA) es el organismo especializado en la agricultura y el bienestar rural del Sistema Interamericano, que promueve el desarrollo sostenible de la agricultura, la seguridad alimentaria y la prosperidad en las comunidades rurales de las Américas; 2) El IICA tiene como misión apoyar a los Estados miembros en su búsqueda del progreso y de la prosperidad en el hemisferio, por medio de la modernización del sector rural, de la promoción de la seguridad alimentaria y del desarrollo de un sector agropecuario competitivo, tecnológicamente preparado, ambientalmente administrado y socialmente equitativo para los pueblos de la Américas, por lo que entre sus objetivos se encuentra el de apoyar el desarrollo agroindustrial y de los agronegocios, mediante la adopción de nueva tecnología y prácticas modernas de negocios, para elevar la competitividad de las empresas y el desarrollo de un ambiente global favorable para los agronegocios. […]»[64].
Así, de cara a la normatividad aplicable, es decir, la Ley 80 de 1993 y el artículo 8.º Decreto 2170 de 2002[65] y el artículo 3.º del Decreto 2474 de 2008[66], se evidencia que los documentos con los que el señor Oskar August Schroeder Muller pretende acreditar la obligación de realizar estudios previos en la etapa precontractual de los convenios especiales de cooperación científica y tecnológica 055 de 2008, 037 y 052 de 2009, no cumplen con los elementos necesarios para conformar un estudio previo, en la medida en que no especificaron cuestiones mínimas como el objeto, obligaciones de las partes, valor, plazo, forma de ejecución, etc, más allá de hacer una justificación de la necesidad suscribir los referidos convenios con el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura -IICA.
Al respecto, indistintamente de la denominación que se le otorga a los referidos documentos en cada una de los convenios suscritos, esta Sala de decisión debe precisar que la finalidad de los estudios previos no es acreditar o establecer la idoneidad y experiencia del contratista seleccionado, como sucede en este caso con el IICA, determinar la necesidad de realizar el convenio y garantizar la ejecución del objeto contratado en condiciones óptimas.
Así mismo, de los testimonios rendidos por funcionarios del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural al interior del proceso disciplinario, adelantado por la Procuraduría General de la Nación, tal como se razonó por la autoridades disciplinarias que conocieron la causa, solo es posible confirmar cómo se adelantaba en la práctica el proceso de contratación al interior de la entidad al explicar cuestiones como la elaboración de los estudios previos por parte de las dependencias interesadas en el trámite, la normalidad con la que se adelantaba contratación directa por parte de la entidad, la distinción entre la planeación presupuestal y la planeación precontractual y/o la competencia del área técnica para determinar la idoneidad del contratista; cuestiones que, en todo caso, no eximen de responsabilidad al señor Oskar August Schroeder Muller, pues la oficina asesora jurídica debía revisar la legalidad de todo proceso de contratación y sus deberes funcionales estaban centrados en la asesoría, elaboración, estudio y conceptuación sobre contratos que debiera expedir o proponer la mencionada cartera ministerial.
Así mismo, se observa que algunos de los testimonios rendidos daban cuenta de las capacitaciones realizadas por el señor Oskar August Schroeder Muller en materia de contratación, lo cual junto a la especialidad y experiencia acreditada por el mismo para acceder al cargo desempeñado, permiten inferir el conocimiento que aquel tenía al respecto, máxime cuando se reitera que, tanto en la presentación de Power Point con la que ilustraba sus capacitaciones como en el memorando 20081120057923 de 17 de septiembre de 2008, enviado por el mismo a los directores, jefes de oficina y subdirectores de la cartera ministerial, se observa que reconocía la necesidad de realizar estudios previos, aun cuando se tratara de la suscripción de convenios de cooperación de ciencia y tecnología. Por su parte, en cuanto a la declaración rendida por el doctor Juan Carlos Expósito, como experto en temas de contratación, en concordancia con lo expuesto por la Procuraduría Segunda Distrital en el fallo disciplinario de primera instancia de 17 de enero de 2012, debe precisarse que la experticia de un profesional, más tratándose de asuntos jurídicos, no puede reemplazar el criterio adoptado jurisprudencialmente por las Altas Cortes sobre la obligatoriedad de los estudios previos en cualquier modalidad contractual del Estado, máxime si este se fundamenta en la normatividad aplicable, por tanto no encuentra esta Sala de decisión una indebida valoración de la prueba.
Ahora bien, sobre el informe del CTI en el que se determina que la contratación fue ajustada a la legalidad y confirma la naturaleza de ciencia y tecnología de los convenios, no se puede desconocer que la autoridad disciplinaria de primera instancia supedito su valoración por razones sustanciales y procesales que no riñen con las disposiciones que materializan el debido proceso, ya que aquel, en el fallo disciplinario cuestionado, sostuvo: «[…] Respecto a la presente prueba, el Despacho admite que la recibió extemporáneamente, advirtiendo a la defensa sobre la discrecionalidad de examinarla y valorarla, pues se reitera, fue allegada cuando había concluido la etapa de prueba de descargos dentro del presente proceso verbal, el cual tiene un periodo preclusivo previsto en la ley disciplinaria, agotado el día 03 de agosto de 2011 en audiencia pública.
Cabe anotar además, que el documento aludido es de fecha 01 de marzo de 2011. Pero bien, en el evento que se entrara a analizarla y valorarla, debe dejarse claro que la presente investigación es disciplinaria y no penal, luego aquí juega un papel fundamental la naturaleza de cada área del derecho, en el sentido que el proceso disciplinario, también derecho sancionador, tiene finalidades y objetivos propios diferentes del proceso penal, en vista que lo que el derecho penal protege son bienes jurídicos individuales, mientras que el derecho disciplinario dedica su esfuerzo a proteger en todo sentido la eficacia y eficiencia de la función pública y vigilar la conducta de los servidores públicos.
Es decir, las investigaciones y decisiones disciplinarias no dependen ni están condicionadas a las de carácter penal; precisamente es la autonomía e independencia que el derecho disciplinario posee respecto de las demás áreas del derecho; pues hoy día es un derecho constitucionalizado y con jurisprudencia propia. Lo anterior, sin perjuicio de admitir que algunos principios del derecho penal sustantivo y procesal puedan aplicarse de manera flexible en el derecho disciplinario. […]» En vista de lo anterior, no puede esta Sala de decisión inmiscuirse en el criterio adoptado por la autoridad disciplinaria demandada en el pronunciamiento disciplinario cuestionado, ya que el mencionado informe del CTI fue aportado de manera extemporánea, cuando ya había precluido la respectiva etapa probatoria, máxime si se tiene en cuenta que, finalmente, el objeto de estudio en el encartado se centra en un asunto de puro derecho que se circunscribe a la obligación de las entidades públicas de elaborar estudios previos en todo proceso de contratación, supuesto en el cual, únicamente, cobraría relevancia el medio probatorio a través del cual el servidor público en el que recaía tal deber funcional demostrara que así procedió. Así pues, contrario a lo manifestado por el demandante, la valoración del mencionado testimonio del doctor Juan Carlos Expósito y el informe del CTI, efectuada por el juzgador disciplinario es razonable y proporcional al contenido de la prueba, por tanto no se encuentra que esta vulnerara el deber de valoración probatoria de acuerdo a los criterios de la sana crítica y, en consecuencia, no se desconocieron los derechos al debido proceso, en su dimensión de contradicción y defensa. 2.6 CONCLUSIÓN Corolario de lo expuesto, el señor Oskar August Schroeder Muller, en su condición de jefe de la oficina asesora jurídica, para asesorar al Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural y estudiar los mencionados convenios de cooperación en ciencia y tecnología, debió tener en cuenta lo preceptuado en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública y normas complementarias que exige contar con los estudios previos para cualquier modalidad de contratación, incluyendo los negocios jurídicos de ciencia y tecnología, con el fin de garantizar los principios de economía y responsabilidad, de acuerdo al criterio fijado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, avalado por la Corte Constitucional.
Así las cosas, las autoridades disciplinarias valoraron las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica y las normas que regulan la actividad contractual para la celebración de convenios de ciencia y tecnología, y en este contexto llegaron a la certeza de la responsabilidad disciplinaria del jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural respecto al cargo endilgado, consistente en intervenir en la celebración de los convenios especiales de cooperación científica y tecnológica 055 de 2008, 037 y 052 de 2009 sin realizar los estudios previos exigidos legalmente; de tal manera, incurrió en las faltas disciplinarias previstas en el numeral 30 y 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que los cargos del recurso de apelación tienen vocación de prosperidad, en consecuencia por los motivos señalados en esta providencia se revocará la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
III. FALLA REVÓCASE, la sentencia de 9 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Oskar August Schroeder Muller contra la Procuraduría General de la Nación por haber proferido los fallos disciplinarios de 17 de enero y de 28 de diciembre de 2012, a través de los cuales fue sancionado con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de 12 años, para, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folio 534 del expediente, cuaderno principal. [2] Ley 1437 de 2011, artículo 247.
Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…). [3] En la medida en que anuló los fallos disciplinarios en los apartes correspondientes a la sanción que le fue impuesta al demandante y ordenó eliminar las respectivas anotaciones en el registro de antecedentes disciplinarios, y negó el reconocimiento de perjuicios morales reclamados. [4] Folios 183 a 243 del expediente. [5] Ley 1437 de 2011, artículo 138.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
(…). [6] Fallo disciplinario de primera instancia, que sancionó al demandado con destitución e inhabilidad general de 12 años. [7] Fallo disciplinario de segunda instancia, por el cual se confirmó la sanción de destitución del cargo de jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural e inhabilidad general a 12 años. [8] «[…]
ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: […] 30. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental. 31. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>[9] Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley. […]» [10] por el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993, se modifica el Decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999. [11] por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones. [12] Para efectos permitir una resolución ordenada de los argumentos de nulidad planteados por el actor en la demanda, estos se agruparán en diferentes ítems. [13] Folio 188 del expediente. [14] Folio 191 del expediente. [15] Solicitada por otra de las personas sometidas al juicio disciplinario. [16] por el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993, se modifica el Decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999. [17] por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones. [18] Folio 195 del expediente. [19] Articulo 8.
Requisitos. Convenio especial de cooperación, que siempre deberá constar por escrito, contendrá como mínimo cláusulas que determinen: su objeto, término de duración, mecanismos de administración, sistemas de contabilización, causales de terminación y cesión.
PARAGRAFO. El convenio especial de cooperación no requiere para su celebración y validez requisitos distintos de los propios de la contratación entre particulares, pero exige su publicación en el diario oficial, pago del impuesto de timbre nacional, y apropiación y registró presupuestal si implica rogación de recursos públicos. [20] Folio 202 del expediente. [21] Por el cual se dictan normas sobre asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías. [22] Por el cual se regulan las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas. [23] En la que declaró la exequibilidad de los artículos 1.º, numeral 1, 3º y 5º del Decreto 393 de 1991. [24] Folio 211 del expediente. [25] por el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993, se modifica el Decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999. [26] por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones. [27] Folio 214 del expediente. [28] por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones. [29] Folio 243 del expediente. [30] Folio 357 cuaderno principal del expediente.
La magistrada Amparo Oviedo Pinto, quien hizo parte de la Sala que adoptó la decisión judicial impugnada, presentó salvamento de voto en el que manifestó que las funciones del demandante conllevaban el deber de verificar el cumplimiento de los requisitos legales sustanciales y no solo formales, por tanto debió evidenciar que para la suscripción de los convenios de cooperación en ciencia y tecnología era necesaria la realización de estudios previos. [31] Folio 409 del expediente, cuaderno principal. [32] Folio 798 del expediente. [33] Folio 494 del expediente. [34] Folio 811 del expediente. [35]
ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. [36] ARTICULO 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. [37]
ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. […] [38] Corte Constitucional, Sentencia C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. [39] RODRIGUEZ TAMAYO, Mauricio, “Derecho Disciplinario de la Contratación Estatal”, Ed. Legis, pág. 87. [40] RODRIGUEZ TAMAYO, Mauricio, Ibídem. pág. 119. [41] Por la cual se expide el Código Disciplinario Único. [42] en el entendido que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios' por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-818 de 2005 de agosto de 2005, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil. [43] Página 22 del cuaderno 2, parte 2 final, CD. [44] Página 23 Ibídem. [45] Pág. 24, Ibídem. [46] CD.
Cuaderno 2, parte 2, página 25. [47] por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 en materia de contratación directa. [48] Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones. [49] “Por la cual se dictan disposiciones para el fomento de la investigación científica y el desarrollo tecnológico y se otorgan facultades extraordinarias.” [50]
ARTÍCULO 11. - De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución, revístese al Gobierno, por el término de un año contado a partir de la sanción de la presente Ley, de facultades extraordinarias para: 1. Modificar los estatutos de las entidades oficiales que cumplen funciones de ciencia y tecnología, incluyendo las de variar sus adscripciones y vinculaciones y las de crear los entes que sean necesarios. 2.
Dictar las normas a que deban sujetarse la Nación y sus entidades descentralizadas para asociarse con los particulares en actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías. 3. Reglamentar los viajes de estudio al exterior de los investigadores nacionales ofreciéndoles las ventajas y facilidades que les permita su mejor aprovechamiento. 4.
Regular las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas. [51] La Corte Constitucional en la Sentencia C-506 del 10 de noviembre de 1994, declaró exequible el numeral 1 de esta disposición, providencia reiterada en buena parte en la Sentencia C-316 de 13 de julio de 1995, la cual a su vez declaró exequible el numeral 2. [52] Ley 1150 de 2007: “Artículo 2°.
De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: (…) 4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: (…) e) Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas ” Por su parte, en el artículo 80 del Decreto 2474 de 7 de julio de 2008, que reglamenta la disposición legal, se señaló: “Artículo 80.
Contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas. En la contratación directa para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, se tendrá en cuenta la definición que de tales se tiene en el Decreto-ley 591 de 1991, y las demás normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen. En todo caso, en el acto administrativo que dé inicio al proceso, la entidad justificará la contratación que se pretenda realizar en aplicación de esta causal.” [53] Declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-316 de 13 de julio de 1995, antes citada. [54] Sentencia de 9 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C, mediante la cual se accedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. [55] CD, Cuaderno 2, página 26. [56] CD, Cuaderno 8, página 34. [57] CD, Cuaderno 8, página 221. [58] CD, Cuaderno 8, página 224. [59] CD, expediente, cuaderno 3, parte 1, página 139. [60] CD, Cuaderno 3, página 91. [61] CD, Cuaderno 3, página 149. [62] Folios 122 al 124 del anexo 3. [63] Folios 78 al 83 del anexo 5. [64] Folio 3166 del cuaderno principal 13. [65] Folios 132 al 138 del anexo 4. [66] por el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993, se modifica el Decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999. [67] por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones.