DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO / COMPATIBILIDAD EN EL RECONOCIMIENTO PENSIONAL DE LOS DOCENTES / PENSIÓN DE JUBILACIÓN ORDINARIA / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE UNA SEGUNDA PENSIÓN DE JUBILACIÓN COMO DOCENTE DE MEDIO TIEMPO El artículo 128 de la Constitución Política prescribe que «[n]adie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas […]» […] [E]l artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que reguló en su tenor: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora- cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.» […] [L]a incompatibilidad contenida en la norma constitucional comporta una íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores del estado, de tal magnitud que prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, como percibir más de una asignación que provenga del erario, entendida esta como «[…] toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.». […] [L]os docentes pueden: i) adquirir el estatus pensional, ii) obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y, iii) a la vez seguir en ejercicio la actividad, toda vez que en el caso especialísimo de estos, no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, así como tampoco entre la pensión gracia, el salario y la pensión de jubilación. No ocurre lo mismo con dos pensiones de jubilación de carácter ordinario por cuanto, como se advirtió, la Constitución o la Ley no contemplaron dicha excepción a la prohibición de percibir dos o más asignaciones del tesoro público. […] [N]o se extendió a la posibilidad de devengar dos pensiones ordinarias de jubilación. FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 128 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 19 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dosmil veintiuno (2021) Radicación número: 23001-23-33-000-2014-00141-01(2785-15) Actor: ÁLVARO LUIS ÁLVAREZ LOZANO (SUCEDIDO PROCESALMENTE POR MERCY MARÍA MORALES ALEAN) Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA Referencia: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE MEDIO TIEMPO TERRITORIAL/COMPATIBILIDAD CON PENSIÓN JUBILACIÓN FOMAG TIEMPO COMPLETO.
ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Córdoba que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Álvaro Luis Álvarez Lozano, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad de la Resolución 00500 del 24 de septiembre de 2013, proferida por la Secretaría de Hacienda del departamento de Córdoba y por medio de la cual se negó el reconocimiento de una pensión de jubilación. 2.
A título de restablecimiento del derecho, ordenar al departamento reconocer y pagar a favor del demandante, retroactivamente a partir de la fecha de causación del estatus, una pensión de jubilación. Para el efecto, tener en cuenta el 75% del promedio del salario devengado y debidamente indexado, que no puede ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. 3.
Condenar al departamento demandado a reajustar el valor de la pensión en cumplimiento de lo ordenado en las Leyes 4ª de 1976, 71 de 1988, 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994. 4. Condenar a la demandada a reconocer y pagar, en lo sucesivo, el valor de la pensión mensual correspondiente al monto que resulte después de dar aplicación a los incrementos o reajustes consagrados en las normas violadas, con los incrementos de ley.
Además, reconocer y pagar a la demandante la diferencia adeudada, mes a mes, desde que debieron hacerse los pagos y las que se llegaren a causar en el futuro, hasta cuando se haga efectivo el pago. Primera pretensión subsidiaria: 5. Ordenar a la administración tener los ingresos percibidos por concepto del medio tiempo, certificados por el departamento, en calidad de factor salarial para determinar el monto de la pensión reconocida por el Fomag, es decir, que los ingresos devengados en el último año se sumen en un 75% al valor de la primera mesada pensional correspondiente a la pensión reconocida, con la aplicación de todos los reajustes anuales.
Segunda pretensión subsidiaria: 6. Solicitó condenar a la demandada a devolver todas las cotizaciones a pensión, debidamente indexadas y con reconocimiento de los correspondientes intereses, a la tasa más alta certificada por la superintendencia financiera, según lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 7. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 195 del CPACA.
Fundamentos fácticos relevantes[3] 1. El señor Álvaro Luis Álvarez Lozano laboró como docente de medio tiempo al servicio del departamento de Córdoba, entre el 9 de marzo de 1978 y el 7 de marzo de 2012, para un tiempo total de servicio de 33 años, 11 meses y 28 días. 2. El demandante fue pensionado por el Fomag «[…] por el tiempo de servicio prestado como docente, a la Nación[…]». 3.
El señor Álvarez Lozano tiene más de 60 años de edad y a la fecha no se le ha reconocido la pensión por el tiempo laborado como docente oficial de medio tiempo al departamento, pese a haber adquirido el estatus según el artículo 48 de la Constitución Política por el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio. 4. Solicitó ante el departamento de Córdoba el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, la cual fue negada a través de la Resolución 00500 del 24 de septiembre de 2013. 5.
El demandante adujo estar cobijado en materia laboral y, especialmente en lo relacionado con la pensión, por el régimen especial y de transición de los docentes. Asimismo, indicó que todas las cotizaciones en pensión fueron pagadas a la extinta caja de previsión social de Córdoba. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 4 de febrero de 2015.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] La entidad demanda, Departamento de Córdoba propuso como excepciones inexistencia del derecho reclamado por el demandante y falta de legitimación en la causa por pasiva […] corresponde en esta oportunidad decidir sobre la excepción de falta de legitimación en la causa. - FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA: El demandado argumenta esta excepción, indicando que el demandante se encuentra inconforme con la Resolución No. 03924 de 06 de diciembre de 1996 expedida por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se le reconoce pensión de jubilación al demandante, por considerar que no se le incluyeron todos los factores salariales, Resolución que crea una obligación única a cargo del Fondo y que por lo tanto cualquier inconformidad debe ser resuelta por dicha entidad.
Así mismo sostiene que el Gobernador del Departamento de Córdoba no es quien suscribe dicho acto y que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no se encuentra adscrito a la Gobernación de Córdoba, pues dicho fondo depende directamente del Ministerio de Educación Nacional. Finalmente sostiene que ante la reclamación solicitada por el accionante es el fondo quien recibe las solicitudes, quien proyecta los actos administrativos y la Fiduprevisora es quien los avala. […] DECISIÓN: La legitimación en la causa ha sido entendida por la Jurisprudencia, como la calidad o el derecho que tiene una persona para formular o para contradecir las pretensiones de la demanda, como sujeto de la relación jurídica sustancial.
Referente al tema ha indicado el Consejo de Estado sobre la legitimación de hecho y material: "La legitimación de hecho, cuando se trata de una relación procesal que se establece entre quien demanda y el demandado y que surge a partir del momento en que se traba la litis, con la notificación del auto admisorio de la demanda y por otra parte, habla de una legitimación material en la causa, que tiene que ver con la participación real de las personas en el hecho que da origen a la interposición de la demanda, independientemente de que hayan sido convocadas al proceso." De acuerdo a dicha jurisprudencia y teniendo en cuenta los argumentos como se presentó la excepción, la legitimación en la causa por pasiva que se pasará a estudiar, se hará desde el punto de vista material.
Ahora bien, en el caso bajo estudio, se observa que el demandante instaura demanda en contra del Departamento de Córdoba, por considerar que tal entidad es la responsable del reconocimiento y pago de una pensión de jubilación que se solicita, por el tiempo laborado al servicio de dicha entidad, frente a lo cual, la entidad demandada afirma que la resolución a través de la cual se le reconoció la prestación al demandante fueron expedidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que en consecuencia cualquier inconformidad con dicho acto administrativo debe ser resuelta por esa entidad.
Sobre el particular, se advierte que si bien en el presente caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció al demandante una pensión mensual vitalicia de jubilación a través de la Resolución N° 03924 de 06 de diciembre de 1996, también lo es que las pretensiones están encaminadas a que el Departamento de Córdoba le reconozca una pensión vitalicia de jubilación como consecuencia de la labor prestada a dicho ente en calidad de docente departamental de Medio Tiempo, petición que fue elevada ante dicha entidad y que fue resuelta de manera negativa por la misma, a través del acto administrativo objeto de la demanda, esto es, la Resolución N° 00500 de 24 de septiembre de 2013.
En razón a lo expuesto el Despacho considera que se no estructura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con el Departamento de Córdoba, pues como se indicó, el acto administrativo objeto de censura fue expedido por dicha entidad territorial y la prestación solicitada es con ocasión del vínculo entre el demandante y ésta, por lo que, el departamento de Córdoba es sujeto de la relación jurídico sustancial y el llamado a responder las pretensiones de la demanda.
En consecuencia, se
RESUELVE
Declarar no probada la excepción de "falta de legitimación en la causa por pasiva" propuesta por el Departamento de Córdoba. […]» (negrita del texto original) Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] 4.1. PRETENSIONES.
Con las demandas (sic) se pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 00500 del 24 de septiembre de 2013, expedida por la Secretaría de Hacienda Departamental, por la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez. Así mismo solicita que se ordene reconocer y pagar a favor del demandante con retroactividad a la fecha en que cumplió el status una pensión vitalicia de jubilación de derecho.
Que para determinar el monto de la pensión se tenga en cuenta el 75% del último sueldo indexado devengado por los demandantes. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a los reajustes legales. Por otro lado, subsidiariamente solicita que en caso de no acceder a la petición principal, se ordene a la administración tener los ingresos percibidos como docente de medio tiempo, como factor salarial para determinar el monto de la pensión que le ha sido reconocida por la Nación- Fondo de prestaciones Sociales del magisterio y como petición subsidiaria numero dos solicita que en caso de no acceder a las anteriores peticiones se condene al departamento a devolver al demandante todas las cotizaciones en pensión, indexadas y con reconocimiento de los intereses. 4.2.
HECHOS. Del examen sobre las pretensiones, hechos de la demanda y de la contestación de la demanda presentada por el Departamento de Córdoba, se tiene: 4.2.1.
HECHOS DE ACUERDO: Las partes se encuentran de acuerdo en que el señor Álvaro Luis Álvarez Lozano prestó sus servicios al Departamento de Córdoba, como Docente de medio tiempo, desde el 09 de marzo de 1978 hasta el 07 de marzo de 2012, para un total de tiempo de servicios de 33 años, 11 meses y 28 días; que el demandante actualmente se encuentra pensionado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por el tiempo de servicio prestado como docente, a la Nación. Que el demandante solicitó al Departamento de Córdoba, el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación, petición tal que fue resuelta de manera negativa mediante la Resolución N° 00500 de septiembre 24 de 2013. 4.2.2.
HECHOS EN DESACUERDO: Entre las partes existe desacuerdo en cuanto a (i) que el demandante tenga derecho al reconocimiento de la prestación solicitada, pues tal entidad considera que no es posible el reconocimiento de una pensión de medio tiempo y una de tiempo completo a una misma persona, en razón a la prohibición de doble asignación del tesoro público;
(ii) que el actor esté cobijado por el régimen de transición de los docentes; y que (iii) las cotizaciones en pensión fueron pagadas a la extinta Caja de Previsión Social de Córdoba, pues según el Departamento de Córdoba, en el expediente no reposan documentos que demuestren que este hecho sea cierto.
4.4. PROBLEMA JURÍDICO Así las cosas, el problema jurídico se centra en establecer si hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 00500 del 24 de septiembre de 2013, por medio del cual se negó al demandante el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación y en consecuencia determinar si le asiste derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por haber laborado como docente de medio tiempo al servicio del departamento de Córdoba.
Y en caso de que no se acceda a la pretensión principal se debe determinar si le asiste derecho a la parte demandante a que la pensión de jubilación percibida por haber laborado como docente de tiempo completo, sea reliquidada incluyendo los factores devengados durante el año anterior a la fecha de su status de pensionado como profesor de medio tiempo y/o si es procedente ordenar al Departamento demandado la devolución a la parte demandante, de todas las cotizaciones en pensión cuando laboró como docente de medio tiempo, debidamente.
En conclusión si existe compatibilidad de la pensión con base a (sic) lo dispuesto en las leyes aplicables […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[5] El a quo profirió sentencia escrita el 12 de febrero de 2015, en la cual negó las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, hizo referencia al régimen pensional de los docentes, del cual extrajo que a los docentes del orden nacional y nacionalizado, entre los que incluyó al personal de vinculación departamental, distrital y municipal, se les aplica la Ley 91 de 1989, por lo que aquellos docentes nacionalizados vinculados al servicio hasta el 31 de diciembre de 1989 mantenían el régimen prestacional del que gozaban en la respectiva entidad territorial.
Acto seguido, señaló que la Ley 100 de 1993, que creó el sistema de seguridad social integral y, en particular, estructuró el sistema general de pensiones, del cual se exceptuó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según lo regulado en el artículo 279. Asimismo, indicó que mediante la Ley 812 de 2003 se reguló el régimen pensional de los docentes oficiales, norma en la cual se dispuso que los docentes afiliados al Fomag antes de la entrada en vigor de dicha ley conservarían el régimen prestacional contenido en las disposiciones vigentes con anterioridad a dicha ley; y que para los vinculados a partir de dicho hito, tendrían los mismos derechos pensionales del régimen de prima media regulados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que sería de 57 años para hombres y mujeres.
En segundo lugar, se pronunció respecto a la prohibición de doble asignación por parte del tesoro público, del cual precisó que el artículo 64 de la Constitución Nacional de 1886 y las normas que lo regularon como son el Decreto 1713 de 1960, sustituido por el artículo 32 de la Ley 1042 de 1978, disponían que nadie podía percibir más de una asignación proveniente del tesoro, o de empresa o instituciones que tuviera parte principal el Estado salvo las excepciones que la Ley previera.
En ese sentido, indicó que el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 determinó que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. De igual forma, sostuvo que la Constitución Política de 1991 también dispuso en su artículo 128 que nadie podría desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, con excepción de los casos previstos por la Ley, para lo cual acudió al artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, e hizo énfasis en el literal g de la citada norma, según la cual están exceptuados de dicha prohibición «las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados».
Sobre el particular, afirmó que en el caso de los docentes se permite la compatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación, la pensión gracia y el salario. En tercer lugar, sostuvo que el Consejo de Estado en providencia del 1.° de febrero de 2001 y reiterada en sentencia del 1.° de noviembre del mismo año, previó que la Ley solo contempló una pensión ordinaria de jubilación, y que esta no se «[…] subdivide en pensión por trabajo de tiempo completo o de medio tiempo […]», sino que pueden acumularse las asignaciones de una y otra para efectos de la liquidación de la prestación. Con sustento en lo antedicho, concluyó que, si bien el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 al regular el régimen prestacional de los docentes oficiales indicó que las prestaciones a ellos concedidas serían compatibles con pensiones o cualesquiera otras remuneraciones, ello no implicaba que se le estuviese dando un trato especial.
Agregó que la regla general es la incompatibilidad pensional pero que en el caso de los docentes existen excepciones como es la posibilidad de percibir simultáneamente pensión de jubilación, pensión gracia y salario, y que las normas que regulan el régimen prestacional docente no permiten la posibilidad de acceder a dos pensiones ordinarias de jubilación. Frente al caso concreto del demandante, consideró demostrado que este ha prestado sus servicios como docente oficial al servicio del departamento de Córdoba desde el 9 de marzo de 1978 (medio tiempo) y que la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ya le había reconocido la prestación jubilatoria, razón por la cual resulta improcedente el reconocimiento de una pensión de jubilación por su vinculación con el estado como docente de medio tiempo, por ser incompatible e ilegal a las luces de la Ley 4ª de 1992 y, en consecuencia, se debían negar las pretensiones.
Respecto a las pretensiones subsidiarias, el tribunal afirmó que estas no fueron objeto de reclamación en sede administrativa, motivo por el cual no se acreditó un requisito de procedibilidad indispensable para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que consideró necesario declarar probada de oficio la excepción de ineptitud parcial de la demanda.
Conforme a lo anterior, el tribunal profirió sentencia para lo cual: i) declaró probada de oficio la excepción de ineptitud parcial de la demanda respecto de las pretensiones subsidiarias; ii) declaró probada la excepción de inexistencia del derecho reclamado por el demandante, propuesta por la entidad demandada; iii) negó las pretensiones principales de la demanda; iv) condenó en costas a la parte demandante.
RECURSO DE APELACIÓN[6] La parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia al considerar que, si bien en los artículos 64 de la Constitución de 1886 y 128 de la Carta Superior de 1991 ha existido una prohibición general de percibir más de una asignación del tesoro público, el sector docente se encuentra exceptuado de dicha regla.
Para el efecto, indicó que la Ley 91 de 1989 artículo 15, previó que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 gozarían del régimen pensional previsto para cada entidad territorial; y que en el literal B de dicha norma se reguló que los docentes vinculados a partir del 1.° de enero de 1981 y para aquellos nombrados desde el 1.° de enero de 1990, cuando cumpliesen los requisitos de ley, «[…] se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año […]», de lo cual concluyó que los docentes vinculados con anterioridad quedaron a salvo de la aplicación de esa regla, como es el caso del demandante.
Asimismo, señaló que la Ley 60 de 1993 en su artículo 6 previó que las prestaciones reguladas en la Ley 91 de 1989 serían compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones; y que la Ley 115 de 1994 reguló que el régimen prestacional de los educadores estatales es el fijado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y que están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993.
De lo anterior, concluyó que pese a la prohibición del artículo 128 constitucional, la Ley 91 de 1989 y la Ley 60 de 1993 consagraron la compatibilidad de las pensiones reconocidas por el Fomag con otras pensiones como las del orden territorial. Por lo anterior, reiteró que si bien la regla general es la incompatibilidad pensional por no poder percibir más de una asignación del tesoro público, los docentes tienen norma especial que los exceptúa de esa prohibición, de modo que al darse aplicación indebida a los artículos 90 de la Ley 71 de 1988 y 10 del Decreto 1160 de 1989 se configuró un defecto material, porque no era procedente condicionar el pago del reajuste de la pensión a su desvinculación. Adicionalmente, adujo que el a quo también desconoció el precedente judicial de la Sección Segunda que ha reconocido la compatibilidad del ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación, para lo cual hizo referencia a sentencias del 7 de febrero de 2013, 3 de mayo de 2012, 15 de septiembre de 2011, entre otras.
Agregó que si bien el Decreto 1278 de 2002 en su artículo 45 reglamentó que los docentes no pueden simultáneamente desempeñar cualquier otro cargo o servicio público retribuido, ni gozar de pensión de jubilación, vejez, gracia o similares, el artículo 2 de dicha norma previó que tal prohibición solo aplica para los docentes vinculados a partir de su entrada en vigencia. Con sustento en lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante[7] alegó de conclusión en esta instancia para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La demandada y el Ministerio Público no se pronunciaron según constancia secretarial a folio 156. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Cuestión previa Antes de definir el problema jurídico a resolver en esta instancia, la Sala advierte que el estudio solo se enmarcará en los argumentos del recurso de apelación que reprochan la negativa del tribunal de acceder a la pensión de jubilación por el medio tiempo de servicios.
Lo anterior porque a pesar de que con la demanda se formularon unas pretensiones subsidiarias sobre las cuales el a quo declaró probada de oficio la excepción de “ineptitud parcial de la demanda”, dicha decisión no fue objeto de la alzada, por lo que sobre dichas súplicas no se emitirá pronunciamiento alguno en virtud de la facultad restringida que le otorga el artículo 320[8] del CGP en concordancia con el mencionado artículo 328 del mismo estatuto procesal.
Por otra parte, se precisa que el señor Álvaro Luis Álvarez Lozano, quien fungía como demandante en el asunto de marras falleció el 9 de enero de 2014 según registro civil de defunción obrante a folio 44 del expediente, por lo que fue sucedido procesalmente por su cónyuge sobreviviente, la señora Mercy María Morales Alean, según solicitud obrante a folios 41 y 42, la cual fue decidida favorablemente por el a quo en la sentencia dictada el 12 de febrero de 2015, la cual no fue objetada por ninguna parte.
Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Álvaro Luis Álvarez Lozano (q.e.p.d.) tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación por sus años de servicio como docente de medio tiempo, pese a que le fuera reconocida una pensión de jubilación a cargo del Fomag por el periodo laborado como docente de tiempo completo? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación con sustento en los años de servicios como docente de medio tiempo vinculado al departamento de Córdoba porque entre las excepciones a la prohibición de percibir dos o más asignaciones del tesoro público no se encuentra que los docentes puedan gozar de dos pensiones ordinarias de jubilación, como se explica a continuación: Doble asignación del tesoro público – prohibición constitucional y legal.
El artículo 128 de la Constitución Política prescribe que «[n]adie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas […]» Sobre el particular, a la luz de la norma constitucional anterior a 1991, el artículo 1. º del Decreto 1713 de 1960 preceptuaba: «[…] Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresa o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a. Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo; b. Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos; c. Las que provengan de pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo que disfruten por el cargo, no excedan de mil doscientos pesos mensuales ($1.200,oo); d. Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten los miembros de las fuerzas armadas.
Parágrafo. Para los efectos previstos en los ordinales a) y b) del presente decreto, se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas.» La norma anterior fue derogada tácitamente por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que reguló en su tenor: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.» Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-133 de 1. º de abril de 1993, al considerar que «[…] reproduce la prohibición constitucional establecida en el artículo 128, en el sentido de prohibir el desempeño simultáneo de más de un cargo público, como el recibo de más de una asignación que provenga del tesoro público, y señala además los casos en los cuales no opera dicha regla general, todo ello como desarrollo fiel de la competencia que le asignó el Constituyente al legislador en el citado canon constitucional […]».
Adicionalmente, indicó que la incompatibilidad contenida en la norma constitucional comporta una íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores del estado, de tal magnitud que prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, como percibir más de una asignación que provenga del erario, entendida esta como «[…] toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.».
Finalmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil en Concepto de 10 de mayo de 2001 concluyó sobre lo que debe entenderse por asignación, como «[…] un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores públicos - sin excepción, dado que la expresión ‘nadie’ no excluye a ninguno de ellos -, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador […]»[9].
Compatibilidad en el reconocimiento pensional de los docentes En relación con las pensiones de los docentes el ordinal 2.º literal a) del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, indicó: «[…] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. […]» Por su parte, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, señaló: «[…] ARTICULO 6o. Administración del personal. […] El régimen prestacional y aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. […]» Ahora bien, el parágrafo 2.º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 trae como excepciones a la aplicación del régimen de seguridad social, entre otros, a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio «[…] cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. […]» Finalmente, debe reiterarse que el artículo 128 de la Constitución Política prohibió la posibilidad de desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, salvo las excepciones expresamente reguladas por la Ley.
Al respecto, esta Corporación se ha pronunciado en los siguientes términos: «[…] Reiteradamente esta Corporación ha expresado que es improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación, así la preceptiva jurídica aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando.
Así, en la sentencia del 10 de abril de 1997, Actora: Eunice Arias de Arias, Exp. No. 12.776, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, luego de determinar que la pensión cuyo reconocimiento requería el demandante era la pensión ordinaria de jubilación, puntualizó que la misma podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo con la pensión gracia del orden nacional pero no con otra pensión ordinaria de jubilación. Se tiene entonces, que ni las normas a que se ha hecho referencia ni ninguna otra disposición superior, establece la compatibilidad de la percepción de la pensión gracia con dos pensiones ordinarias de jubilación, o la compatibilidad de percibir dos pensiones ordinarias de jubilación, categoría que se reitera, tendría la pensión cuyo reconocimiento reclama el demandante. […]» (Subraya la Sala).
De igual forma, en reciente providencia de esta Subsección[10], en un asunto con contornos fácticos y jurídicos similares a los aquí discutidos se reiteró que: «[…] Claramente se entiende que la normativa solo contempla una pensión ordinaria de jubilación y no puede entenderse que se trate de una subdivisión entre pensión por trabajo de tiempo completo o de medio tiempo, pues dicha circunstancia daría lugar a la existencia de dos pensiones ordinarias de jubilación, lo cual conduce a desconocer la prohibición de devengar dos asignaciones del tesoro público.
Siguiendo lo consagrado en el artículo 128 de la Carta Política, es regla general la prohibición de desempeñar más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, y la excepción la constituyen los casos determinados por la ley y debe estar expresamente consagrada en la norma que sirva de fundamento a la petición, ya que su interpretación es restrictiva.
En este orden de ideas, no existe la posibilidad de reconocer una segunda o tercera pensión del tesoro público, si no hay ley que expresamente lo autorice. Al respecto, la Subsección B de esta Sección Segunda en sentencia del 3 de mayo de 2012[11] en cuanto a la doble vinculación como docente, estableció: «Sobre este particular, observa la Sala que en el caso concreto el señor Alfonso González Torres contaba con dos vinculaciones como docente oficial, ambas de tiempo completo, lo que tanto en vigencia de la Constitución Política de 1886 como de 1991 desconoce la prohibición de percibir dos asignaciones provenientes del tesoro público.
Así las cosas, debe decirse que la doble vinculación de tiempo completo en el servicio docente no da lugar a que la entidad demandada proceda a reliquidar una prestación pensional teniendo en cuenta ambas vinculaciones, dado que dicha conducta, como quedó visto, transgrede la prohibición constitucional y legal de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, pues si bien el actor era docente, la pensión se reconoció al amparo del régimen aplicable a los empleados del sector público.» Por lo anterior, se colige con claridad que no es factible el reconocimiento simultáneo de dos pensiones ordinarias de jubilación, ya que dicha situación se encuentra restringida por la normatividad analizada, tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Corporación, alrededor de la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público. […]» (negrilla fuera del texto) Es decir, que los docentes pueden: i) adquirir el estatus pensional, ii) obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y, iii) a la vez seguir en ejercicio la actividad, toda vez que en el caso especialísimo de estos, no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, así como tampoco entre la pensión gracia, el salario y la pensión de jubilación. No ocurre lo mismo con dos pensiones de jubilación de carácter ordinario por cuanto, como se advirtió, la Constitución o la Ley no contemplaron dicha excepción a la prohibición de percibir dos o más asignaciones del tesoro público.
A los docentes no los cobija la prohibición de no recibir doble asignación del tesoro público por disposición de la ley, en el entendido de que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre la pensión de jubilación, la pensión gracia y el salario. Dicho en otros términos, se mantiene la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan disfrutar de dicha prestación y, continuar laborando hasta su retiro definitivo.
Así mismo, la compatibilidad de pensiones para los docentes es procedente para la pensión especial de gracia y una pensión ordinaria. El demandante pretende el reconocimiento y pago de una segunda pensión de jubilación con sustento en el periodo laborado como docente de medio tiempo al servicio del departamento de Córdoba Bajo los razonamientos que anteceden, la Corporación advierte que en el caso del señor Álvaro Luis Álvarez Lozano (q.e.p.d.) la pretensión objeto de discusión en sede judicial es precisamente el reconocimiento de una pensión de jubilación según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, al haberse desempeñado como docente de medio tiempo al servicio del departamento de Córdoba.
En efecto, en el proceso está debidamente acreditado que el libelista laboró como docente de medio tiempo entre el 9 de marzo de 1978 y el 7 de marzo de 2012, según se aprecia en certificación expedida por el secretario de educación departamental de Córdoba visible a folio 20, así como el hecho de que nació el 2 de mayo de 1946, según copia de la cédula de ciudadanía a folio 23 del expediente, por lo que, en principio, cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos por la Ley 33 de 1985, norma pensional aplicable a los docentes conforme lo dispuesto por las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003.
Sin embargo, obra en el expediente copia de la Resolución 03924 del 6 de diciembre de 1996, acto administrativo por medio del cual la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció una pensión vitalicia de jubilación con sustento en los tiempos y aportes realizados en virtud de su labor como docente nacionalizado a partir del 3 de mayo de 1996, acto obrante a folios 69 a 71 del expediente; hecho que no fue objetado por el demandante.
A juicio de esta Sala, la anterior situación es suficiente para encontrar demostrada la incompatibilidad pensional declarada por el a quo puesto que, se reitera, la excepción a la prohibición de percibir dos o más asignaciones del tesoro público no se extendió a la posibilidad de devengar dos pensiones ordinarias de jubilación. Bajo los anteriores razonamientos, la Corporación no encuentra fundamento jurídico constitucional o legal que permita al demandante sustraerse de la prohibición enunciada, sobre el supuesto de haber laborado como docente oficial de medio tiempo cuando ya se le había reconocido una pensión de jubilación por la misma causa, es decir, por el periodo laborado como docente al servicio del Estado, fuera cual fuera el carácter de su vinculación, nacional, nacionalizado o territorial.
En consecuencia, resulta improcedente la posibilidad de percibir más de una asignación ordinaria de jubilación, según pretende el demandante, por cuanto en el ordenamiento jurídico colombiano la regla general en esta materia es prohibitiva y, en el sub examine, la súplica del libelista no encuadra en ninguna de las excepciones que la Ley expresamente regula a la doble asignación del tesoro público.
En conclusión: el señor Álvaro Luis Álvarez Lozano (q.e.p.d.) no tenía derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación por el tiempo laborado como docente de medio tiempo a cargo del departamento de Córdoba, porque dicha prestación resulta incompatible con la pensión de jubilación que le fue reconocida por la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se concluye que estaría incurso en la prohibición constitucional y legal de percibir dos o más asignaciones del tesoro público.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada en cuanto negó las pretensiones principales de la demanda, objeto de la alzada. De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 2016[12], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[13], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, pues no se evidencia actividad de la contraparte ante esta Corporación que permita concluir su causación objetiva.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 12 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Córdoba que negó las pretensiones principales en el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el señor Álvaro Luis Álvarez Lozano contra el departamento de Córdoba y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folio 31 (reforma de la demanda). [3] Folio 30 (reforma de la demanda). [4] Ver: Hernández Gómez William.
Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [5] Folios 103 a 114. [6] Folios 118 a 126. 3153383207 [7] Folios 148 a 155. [8]
ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]”. [9] Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, concepto de 10 de mayo de 2001, radicación 1344. [10] Sentencia del 14 de marzo de 2019, radicación 23001-23-33-000-2014- 00145-01 (1811-15), Demandante: Fátima del Rosario Angulo Sánchez contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [11] Consejo de Estado.
Sentencia de 3 de mayo de 2012. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 68001-23-31-000-2008-00287-01 1896-11) [12] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [13] «Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»