47001-23-33-000-2015-00285-01 — Consejo de Estado

CESANTÍAS - Reliquidación / RÉGIMEN DE CESANTÍAS - Vinculación / RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS - Docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS - Docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se liquidan anualmente / RÉGIMEN RETROACTIVO - Vinculación continua hasta el 31 de diciembre de 1989 / ACUMULACIÓN DE TIEMPOS - Improcedente / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD / No desvirtuada Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantienen el régimen prestacional previsto en las normas vigentes de la entidad territorial (sistema de retroactividad);

(ii) los docentes nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 (nacionales o territoriales) se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional (sistema anualizado de cesantías). El artículo 6 de la Ley 60 de 1993, consagró que, el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, es decir, que el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital o municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio con respeto del régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

La actora se vinculó como docente nacionalizada al departamento de Santander el 18 de abril de 1975, es decir, que de acuerdo a lo indicado en el acápite 2.1. de esta sentencia, en principio, se aplicaría lo dispuesto en la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1946. Sin embargo, la aplicación de dicho régimen solo es aplicable hasta que se presente el rompimiento de la relación laboral, por retiro definitivo del servicio.

Se concluye que, aunque la actora continuó laborando como docente oficial en el Distrito de Santa Marta, se trata de una nueva relación laboral, con una entidad estatal diferente, siendo así que incluso el departamento de Santander liquidó y pagó las cesantías definitivas a la demandante. Quiere decir, que no puede concebirse una acumulación de tiempos de servicios producto de diferentes relaciones de trabajo para efecto de obtener el reconocimiento de la liquidación retroactiva de cesantías.

Como en el asunto sub examine la actora ingresó a laborar al servicio del Distrito de Santa Marta el 1 de junio de 1998, esta es la fecha que debe tenerse en cuenta con el fin de establecer el sistema de liquidación de cesantías aplicable a la actora, que para el caso es anualizado. FUENTE FORMAL: LEY 60 DE 1993 / LEY 6 DE 1945 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 47001-23-33-000-2015-00285-01(0570-18) Actor: MARÍA GRACIELA TRIANA NEIRA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LEY 1437 DE 2011. TEMA: LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS DE DOCENTE OFICIAL - SANCIÓN MORATORIA LEY 1071 DE 2006.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 23 de agosto de 2017, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las súplicas de la demanda, declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de petición previa ante la administración, frente a la pretensión dirigida al reconocimiento y pago de la sanción moratoria y no condenó en costas.

ANTECEDENTES 1. La demanda La señora María Graciela Triana Neira demandó la nulidad parcial de la Resolución N° 0109 del 5 de febrero de 2014, mediante la cual se reconoció el pago de las cesantías parciales a favor de la actora. Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar las cesantías parciales de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios, a partir de su vinculación como docente (18 de abril de 1975), liquidada sobre el último salario devengado, de conformidad con las normas que consagran el pago en forma retroactiva.

Igualmente, solicitó que se ordene el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales, desde el 29 de octubre de 2013 y hasta la fecha de pago de dicha prestación. Adicional, pidió el ajuste de los valores con base en el IPC, los intereses moratorios y la condena en costas. Como hechos de la demanda relató: (i) que se vinculó como docente estatal desde el 18 de abril de 1975;

(ii) que el 25 de julio de 2013 presentó solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales, a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (iii) que mediante Resolución N° 0109 del 5 de febrero de 2014, notificada el 18 de febrero de 2014 se reconocieron las cesantías solicitadas por valor de $15.939.554;

(iv) que la entidad demandada, para la liquidación de las cesantías parciales, no tuvo en cuenta que su nombramiento en propiedad se dio desde el 18 de abril de 1975, sin interrupciones, y tomó como fecha de vinculación el 1 de mayo de 1998; (v) que el pago de los valores reconocidos se efectuó con posterioridad a la fecha establecida legalmente (1 de octubre de 2014), por lo que se incurrió en mora.

Señala que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, las entidades cuentan con un término de 15 días hábiles para expedir el acto que reconoce las cesantías y de 45 días para el pago correspondiente, so pena de generarse la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo. Adiciona que, la entidad demandada al liquidar las cesantías parciales, aplicó lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y no lo establecido en la Ley 6 de 1945, en el Decreto 2767 de 1945, en la Ley 65 de 1946 y en el Decreto 1160 de 1947, pues era beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías, teniendo en cuenta la fecha de vinculación en propiedad como docente oficial. 2.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio propuso las excepciones de: (i) inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma; (ii) buena fe; (iii) pago; (iv) inepta demanda, toda vez que no existe un acto administrativo definitivo, como quiera que no hay un pronunciamiento de fondo por parte de la administración que niegue el derecho a la actora;

(v) no agotamiento de la vía gubernativa, pues la interesada no presentó petición ni recursos para obtener un pronunciamiento de fondo; (vi) prescripción de los derechos laborales que no se reclamen dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad; (vii) genérica o innominada[1]. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 23 de agosto de 2017: (i) negó las pretensiones de la demanda;

(ii) declaró de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de petición previa ante la administración frente a la pretensión dirigida al reconocimiento y pago de la sanción moratoria; y (iii) no condenó en costas[2]. Consideró que en el caso bajo estudio se encuentra probado que la demandante ingresó al cargo de docente nacionalizado al servicio del departamento de Santander, en el año de 1975, lo que en principio daría lugar a pensar que sí tiene derecho a que sus cesantías se liquiden conforme al régimen retroactivo, sin embargo, la vinculación finalizó por renuncia que la actora presentó y fue aceptada el 4 de junio de 1998.

Indicó que, aunque posteriormente volvió a vincularse como docente oficial, no hay lugar a la acumulación del tiempo de servicio prestado en el departamento de Santander y en el Distrito de Santa Marta, porque se tratan de diferentes relaciones de trabajo. Asimismo, señaló que en el año 2007 ya se había reconocido cesantías parciales a la demandante, con fundamento en el régimen de liquidación anualizado, sin que se advierta cuestionamiento alguno frente a ese régimen.

Ahora bien, en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria, declaró probada la excepción de inepta demanda al no haber sido reclamada por la interesada ante la administración. 4. Recurso de apelación La parte demandante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Reiteró los argumentos de la demanda y señaló que el fallo cuestionado no tuvo en cuenta la vinculación laboral como docente oficial desde el 18 de abril de 1975 al servicio del departamento de Santander y, posteriormente, su vinculación desde el 1 de junio de 1998 como docente del distrito de Santa Marta, sin solución de continuidad[3]. Indicó que en la decisión apelada no se tuvo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre (i) el reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas;

(ii) la ficción de la solución de continuidad; (iii) liquidación de cesantías en el régimen docente; (iv) régimen de cesantías aplicable a los docentes del nivel territorial. En cuanto a la sanción moratoria, indicó que el A quo le dio prevalencia a un ritualismo al exigir que la interesada debía solicitar ante la entidad demandada el reconocimiento de la sanción moratoria. 5.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio señaló que no es procedente el pago de la sanción moratoria al personal docente y advirtió que el acto acusado no fue dictado por esa entidad, sino por el ente territorial[4]. La parte demandante no alegó de conclusión. El Ministerio Público no presentó concepto de fondo.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe decidir si procede la liquidación de las cesantías parciales solicitadas, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías, teniendo en cuenta la fecha de vinculación como docente oficial.

Igualmente, corresponde establecer si es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales reclamadas por la actora. En caso de una respuesta afirmativa se establecerá si en el presente caso operó la prescripción conforme lo solicitó la parte demandada, para lo cual se acogerán las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII- 022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020[5], aplicable a este caso, teniendo en cuenta que, en cuanto a los efectos de la misma, se estableció: “las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación”. 2.1.

Sobre la liquidación del auxilio de cesantías El artículo 17 de la Ley 6 de 1945 estableció el sistema retroactivo de liquidación de cesantías, a favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, teniendo en cuenta el tiempo de servicios con posterioridad al 1 de enero de 1942. A su vez, el artículo 1 de la Ley 65 de 1946, extendió esta prestación a los trabajadores del orden territorial y a los particulares.

Posteriormente, en virtud del artículo 27 del Decreto 3118 de 1968 se desmontó el sistema retroactivo de liquidación de cesantías para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, es decir, que para los trabajadores del orden territorial continuaba aplicándose lo dispuesto en la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.

Luego, la Ley 344 de 1996, en su artículo 13, ordenó que las personas que se vinculen a partir de su vigencia “a todos los órganos y entidades del Estado” se regirían por el sistema de liquidación anual de cesantías, es decir, que con la entrada en vigor de esta Ley 344 de 1996, se proscribió el pago retroactivo de cesantías en todos los órdenes del sector público, sin perjuicio de los derechos de quienes lo venían disfrutando, esto es, que respecto de los servidores vinculados con anterioridad a su vigencia, se mantuvo el régimen retroactivo de cesantías.

Ahora bien, en cuanto al régimen de cesantías de los docentes, debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, que distinguió entre los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, así: “[…] Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]”.

Y el parágrafo del artículo 2 de la misma norma señaló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la Ley: “[…] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975 […]”. Pues bien, acerca del régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, el artículo 15 de esta ley señaló: “[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]”.

En cuanto a las cesantías, el ordinal 3 de este mismo artículo señaló: “[…] A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional […]”. Visto lo anterior, se concluye que: (i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantienen el régimen prestacional previsto en las normas vigentes de la entidad territorial (sistema de retroactividad);

Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 De conformidad con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

Corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018 unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989[6], teniendo en cuenta las diversas posturas que tenía el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías a favor de los docentes.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, por la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995[7] y 1071 de 2006[8], que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”[9].

Frente a la aplicación de estas disposiciones, la Sección Segunda en la citada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, precisó que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005[10], que fue inaplicado por excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa de la ley en mención, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales.

En relación con el momento a partir del cual empieza a correr la sanción moratoria, la Sala hará referencia en el capítulo siguiente. La Sección Segunda, en la mencionada Sentencia de Unificación, también precisó que la Ley 1071 de 2006 no establece como requisito de exigibilidad de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta prestación[11], ni que el respeto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las cesantías justifica el desconocimiento de los plazos legales para satisfacer esta prestación, de modo que se impida la exigibilidad de la sanción moratoria.

A juicio de la Sala el respeto del turno se entiende en el marco de los términos legales. 2.2. La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas[12].

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales[13]: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[14] para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. 2.3. Caso concreto En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: - Según certificado expedido por la Secretaría de Educación del departamento de Santander, la demandante estuvo vinculada en propiedad, en diferentes instituciones educativas, como docente nacionalizada, entre el 18 de abril de 1975 y el 4 de junio de 1998[15].

El 18 de abril de 1975 se posesionó como docente de la Escuela Rural Molino del municipio de Valle de San José, según acta N° 430[16]. El 26 de agosto de 1978 se posesionó como docente de la Escuela Rural de Agua Blanca del municipio de Málaga, según acta sin número[17]. El 30 de octubre de 1978, se posesionó como docente de la Escuela Rural Tapala del municipio de Charalá[18].

El 12 de mayo de 1998 se posesionó como docente de la Escuela Rural La Cantera del municipio de Encino, según acta N° 165[19]. - El 4 de junio de 1998, por Resolución N° 03584, se aceptó la renuncia, de la señora María Graciela Triana Neira, al cargo que ocupaba como docente en la Escuela Rural la Cabuya del municipio de Encino[20]. - A través de Decreto 233 del 14 de mayo de 1998, el Alcalde Mayor del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta nombró provisionalmente a la señora María Graciela Triana Neira, con grado 12, en el escalafón nacional, para desempeñar el cargo de docente en la Escuela Madre Laura y se estableció en el parágrafo del artículo primero que “La asignación salarial será la que corresponda al grado que acredite en el escalafón nacional docente, de conformidad con las normas que regulan el régimen salarial de los docentes nacionales y nacionalizados”[21].

Tomó posesión en dicho cargo el 1 de junio de 1998, según acta N° 181[22]. - Por Resolución N° 0177 del 21 de febrero de 2007 expedida por la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta se reconoció a la actora unas cesantías parciales para compra de vivienda, tomando como fecha de ingreso el 1 de junio de 1998, por valor de $11.500.726[23]. - Mediante Resolución N° 0109 del 5 de febrero de 2014 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una Cesantía Parcial para Compra de Vivienda”, la Secretaría de Educación del Distrito de Santa Marta reconoció a la señora María Graciela Triana Neira la suma de $27.440.280 por concepto de liquidación de cesantías, por el tiempo de servicios entre el 1 de mayo de 1998[24] y el 30 de octubre de 2012, como docente nacional.

Igualmente, el A quo se declaró inhibido para estudiar sobre la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria, al no haberse agotado la vía gubernativa frente a esta pretensión. Pues bien, frente a la pretensión de aplicación del sistema de liquidación con retroactividad de las cesantías, se advierte que, la actora se vinculó como docente nacionalizada al departamento de Santander el 18 de abril de 1975, es decir, que de acuerdo a lo indicado en el acápite 2.1. de esta sentencia, en principio, se aplicaría lo dispuesto en la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1946.

Sin embargo, la aplicación de dicho régimen solo es aplicable hasta que se presente el rompimiento de la relación laboral, por retiro definitivo del servicio. Sobre la acumulación de tiempos de servicios, en sentencia del 13 de octubre de 2016, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, indicó[27]: “[…] Por ello, no es posible concebir una acumulación de tiempos de servicio, fruto de diferentes relaciones de trabajo, en cada una de las cuales se ha roto la vinculación para efectos de la obtención de una cesantía definitiva por todos ellos, porque cuando opera la ruptura del vínculo surge el derecho a reclamarlas. […] En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse a la misma, incluyó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» […] Con las precisiones anteriores, en el presente caso se observa que existió continuidad en la prestación del servicio de la demandante, en tanto se trata de una misma relación laboral con identidad de patrono estatal (Municipio de Medellín), sin que sea válido sostener que se presentó una ruptura del vínculo laboral al momento de producirse el retiro del cargo que ésta desempeñaba en la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín y su incorporación a la planta de la Personería Municipal, toda vez que hubo un espacio de tiempo de un solo día. De otra parte, no le asiste razón a la demandada cuando argumenta que para el reconocimiento del auxilio de cesantías no existe la no solución de continuidad en la prestación del servicio, toda vez que de conformidad con el artículo 5 del Decreto 1160 de 1947 se dispuso la continuidad del servicio como requisito para el reconocimiento de las cesantías definitivas e indicó igualmente que la ruptura del vínculo se produce con el retiro definitivo y no transitorio.

Así mismo, tal como lo señaló el Ministerio Público, esta Corporación[28] indicó que los Decretos 1042 y 1045 ambos de 1978 que regulan la interrupción del servicio en materias referentes a la prima de servicios, bonificación de servicios y vacaciones; son aplicables en asuntos que versen sobre cesantías retroactivas. En las anteriores condiciones, al encontrarse probada la continuidad en la prestación del servicio, es procedente la acumulación de tiempos laborados para la liquidación de la cesantía definitiva retroactiva. […]” (Subrayado fuera de texto).

En el caso bajo estudio se evidencia que, si bien la señora María Graciela Triana Neira ingresó a laborar como docente oficial el 18 de abril de 1975 al servicio del departamento de Santander, dicha vinculación se terminó, por renuncia aceptada, el 4 de junio de 1998. Asimismo, se encuentra probado que existió una nueva relación laboral con el Distrito de Santa Marta, según acta de posesión, desde el 1 de junio de 1998.

Quiere decir lo anterior, que una vez aceptada la renuncia del cargo es procedente ordenar el reconocimiento definitivo de las cesantías, como en efecto ocurrió en el caso bajo estudio, pues se allegó un certificado al expediente, en el que se indicó que “el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantías DEFINITIVA reconocida por la Secretaría de Educación de SANTANDER – ENCINO, al docente TRIANA NEIRA MARIA GRACIELA identificado con CC No. 37885855, mediante Resolución No. 11794 de fecha 11 de Septiembre de 1998, quedando a disposición a partir del 19 de Octubre de 1998 por valor de $26.155.288, a través del Banco BBVA COLOMBIA por ventanilla, en la Sucursal AV.

LIBERTADOR por valor de $26.359.116”. Visto lo expuesto, Adicional a lo anterior, la Sala advierte que en el año 2007 se reconoció y pagó a la actora unas cesantías parciales para compra de vivienda, y en el acto administrativo de reconocimiento (Resolución 0177 de 21 de febrero de 2007) se indicó que el tiempo de servicios sobre el que se calculaba era desde el 1 de junio de 1998, sin que se evidencia que en aquel momento fue controvertida la liquidación de cesantías, es decir, que la demandante estuvo conforme con la misma.

Por lo indicado, no se encuentra desvirtuada la legalidad del acto acusado, por cuanto las cesantías parciales se liquidaron de conformidad con las normas aplicables al caso. Ahora bien, en relación con la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria, se observa que, como señaló el Tribunal, no es posible emitir un pronunciamiento de fondo, toda vez que la parte actora no agotó la vía gubernativa frente a esta pretensión, pese a que su causación es independiente a la prestación social y, por lo mismo debía solicitar su reconocimiento ante la entidad, para que se pronunciara mediante acto expreso o ficto.

Lo anterior, teniendo en cuenta que no es posible solicitar el reconocimiento de un derecho, por vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que no ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la entidad y, por lo mismo, no se puede ejercer el juicio de legalidad porque no existe decisión de la administración en este sentido.

En virtud de lo indicado, la Sala considera que no es procedente resolver sobre la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria, al no haberse solicitado ante el Distrito de Santa Marta. III. DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en esta decisión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 23 de agosto de 2017, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó la pretensión dirigida a que se declare la nulidad de la Resolución N° 0109 del 5 de febrero de 2014 y declaró de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de agotamiento de la vía gubernativa sobre la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 99-109. [2] Folios 303-312. [3] Folios 147-151 reverso. [4] Folios 391-396. [5] C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, proceso con radicado 4961-2015.

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [7] «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [8] «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [9] La Corte Constitucional, en la sentencia SU-336 de 2017, concluyó que, debido a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobija a todos los funcionarios públicos y servidores de las ramas del poder público.

En este sentido, la Corte expuso que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria. [10] Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. [11] La Corte Constitucional en la sentencia SU-400 del 28 de agosto de 1997 señaló que una vez se han liquidado las cesantías parciales lo normal es que el trabajador las reciba para atender las necesidades que justifican su retiro, por lo tanto, el retardo de la administración le causa un perjuicio y si bien la entidad solo puede efectuar el gasto cuando cuente con la disponibilidad presupuestal, lo equitativo es que el trabajador no asuma la carga de la demora en el pago. [12] “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. [13] La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. [14] Artículo 69 CPACA. [15] Folio 17 del cuaderno principal. [16] Folio 68 del cuaderno principal. [17] Folio 162 del cuaderno principal. [18] No se allega copia del acta de posesión ni del decreto de nombramiento, sin embargo, en el certificado de tiempo de servicio se relaciona ésta vinculación. En todo caso, no es un punto en discusión. [19] Folio 163 del cuaderno principal.

En otro documento allegado al proceso, se indica que prestó sus servicios en la Escuela Rural la Cabuya del municipio de Encino. [20] Folio 168. [21] Folios 8-9 del cuaderno principal. [22] Folio 71 del cuaderno principal. [23] Folios 52-54 del cuaderno administrativo. [24] En este acto se indica que la actora ingresó a prestar sus servicios el 1 de mayo, sin embargo, según el acta de posesión y los demás documentos la fecha de vinculación fue el 1 de junio de 1998. [25] Folios 5-7 del cuaderno principal. [26] Folios 178-183 del cuaderno principal. [27] Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 13 de octubre de 2016. Expediente número: 05001-23-33-000-2012-00532-01. Número Interno: 0273.2014. M.P. William Hernández Gómez. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 19 de junio de 2008, Consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, número interno 1066 de 2007, actor: Consuelo Torres de Galán