ASIGNACIÓN DE RETIRO - Reajuste / PRIMA DE ACTUALIZACIÓN PARA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Beneficio temporal reconocido a título de nivelación salarial / PRIMA DE ACTUALIZACIÓN - No tiene incidencia alguna sobre la asignación de retiro / PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO - Operó La Sala concluye que la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha mantenido una posición unánime frente a la naturaleza temporal y no periódica de la prima de actualización. La Sala advierte que es a partir de la fecha de ejecutoria de las providencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, esto es el 24 de noviembre de 1997, que se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización para los miembros de la Fuerza Pública en retiro y hasta el 24 de noviembre de 2001, en aplicación del término cuatrienal de prescripción previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.
La mencionada prima de actualización, prevista para los años 1992 a 1995, no se previó como factor salarial de carácter permanente, sino que su propósito era nivelar la remuneración al personal activo y retirado de la Fuerza Pública, hasta cuando se consolidara la escala gradual porcentual para dicho personal. La cual se llevó a cabo desde el 1º de enero de 1996, fecha a partir de la cual el artículo 39 del Decreto 107, señaló que surtiría efectos fiscales, por lo tanto, no tiene incidencia alguna sobre la asignación de retiro desde 1996, por su carácter eminentemente temporal.
Corolario de lo anterior, la Sala encuentra procedente declarar la excepción de prescripción del derecho propuesta por la parte demandada en la contestación de la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA, que establece que “(…) en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.
El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus”. FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 174 / DECRETO 1211 DE 1990 / DECRETO 107 DE 1996 - ARTÍCULO 39 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00437-01(0136-18) Actor: ÁLVARO ROBERTO IBÁÑEZ FRANCO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Y OTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011. TEMA: PRIMA DE ACTUALIZACIÓN. PRESCRIPCIÓN. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 13 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección ”C” que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones El señor Álvaro Roberto Ibáñez Franco, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio núm. 20140423330061461 del 11 de noviembre de 2014, expedido por el jefe de División de Nóminas de la Armada Nacional, por medio del cual, se le negó la reliquidación del sueldo devengado de acuerdo con lo establecido en los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995, que regularon los porcentajes de la prima de actualización. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene al demandado: “1.
La reliquidación del sueldo devengado durante el tiempo que permaneció activo al servicio de la Armada Nacional el señor Capitán de Corbeta ALVARO ROBERTO IBÁÑEZ, a partir del sueldo que debió ser asignado el 1 de enero de 1996, fecha en que concluyó el plazo para finalizar la nivelación salarial ordenada en la Ley 4 de 1996. Este sueldo debió ser asignado luego del cómputo de los porcentajes de prima de actualización (mecanismo creado para llevar a cabo la mencionada nivelación) es de $1.033.883,38 según se puede constatar en la prueba que se aporta”.
Además, pidió el pago del retroactivo a que haya lugar de forma indexada, el cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el artículo 192 y siguientes del CPACA y la condena en costas de la entidad demandada. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El señor Álvaro Roberto Ibáñez Franco prestó sus servicios como oficial de la Armada Nacional.
Desde 1992 a 1995, como capitán de corbeta, recibió reajustes anuales de sueldo que no incorporaron los valores de los porcentajes establecidos en los decretos reglamentarios de la prima de actualización, mecanismo creado para llevar a cabo la nivelación salarial ordenada en la Ley 4 de 1992. Manifestó que durante el mencionado periodo, el Gobierno Nacional pagó una bonificación sin carácter salarial a quienes se encontraban en servicio activo con los porcentajes de prima de actualización establecidos en los decretos reglamentarios, pero no los computó en las asignaciones básicas en cumplimiento de la Ley 4 de 1992.
Mediante Oficio núm. 20140423330061461, la Armada Nacional le negó la reliquidación de su sueldo con los porcentajes establecidos en los decretos reglamentarios de la prima de actualización que no fueron computados. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 53, 83 y 87. La Ley 4 de 1992.
El Decreto 335 de 1992. El Decreto 25 de 1993. El Decreto 65 de 1994. El Decreto 133 de 1995. De la Ley 1437 de 2011, los artículos 192 y 195. Al desarrollar el concepto de violación la parte actora explicó que se incumplieron las normas superiores dado que su asignación básica no fue incrementada tal y como lo determinan los decretos reglamentarios de la prima de actualización. 2.
Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda[1]. Destacó que la prima de actualización se creó de manera temporal para nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública y, en consecuencia, mal podría decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues con ello se estaría modificando la forma en la que fue prevista por la ley.
Manifestó, además, que la prima de actualización no se encuentra incluida en el Decreto 1211 de 1990 como factor salarial, norma a la que debe darse un estricto cumplimiento. Como excepción, planteó la prescripción de los pagos. Explicó que de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, los derechos consagrados en dicho estatuto prescriben a los cuatro años. 3.
La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 13 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, negó las pretensiones de la demanda[2]. Indicó que el demandante no demostró que la asignación básica no fue reajustada por el porcentaje correspondiente a la prima de actualización durante los años 1993 a 1996; y, por el contrario, encontró probado que, a partir del año 1996, la entidad incrementó anualmente el sueldo de actividad devengado por el actor, de conformidad con los decretos expedidos por el Gobierno Nacional para cada vigencia fiscal.
Indicó que la nivelación salarial se materializó con la prima de actualización cuyos valores se incorporaron en la asignación señalada para el año 1996. 4. El recurso de apelación La parte demandante solicitó revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[3]. Manifestó que el fallo recurrido incurrió en defecto sustantivo al haber realizado un juicio interpretativo muy limitado, sin realizar un análisis de fondo de la demanda.
Explicó que la entidad demandada no probó que se computaran los porcentajes ordenados en los decretos reglamentarios de la Ley 4 de 1992 en su asignación básica, lo que trajo como consecuencia que al retirarse del servicio activo, su base de liquidación adoleciera de tales porcentajes. Sostuvo que el precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado reconocen la prima de actualización a los militares retirados, en cuanto el Gobierno Nacional omitió cancelar los porcentajes correspondientes en la asignación básica, incumpliendo con el propósito de la Ley 4 de 1992.
Sobre el particular, citó la sentencia T-327 de 2015 proferida por la Corte Constitucional. 5. Alegatos de conclusión Las partes y el Ministerio Público no se pronunciaron. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si se revoca la sentencia apelada, que negó sus pretensiones. Para el efecto se determinará si el señor Álvaro Roberto Ibáñez Franco tiene derecho al reajuste del salario devengado en servicio activo con la inclusión de los porcentajes de prima de actividad establecidos en los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995.
Fundamentos jurídicos El artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirados de la Fuerza Pública. En desarrollo de dicha disposición se expidieron los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, los cuales crearon una prima de actualización sobre la asignación básica devengada por oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
Los decretos mencionados crearon la prima de actualización sólo para el personal de la fuerza pública activo, lo cual generó que esta corporación mediante sentencias de 14 de agosto de 1997[4] y 6 de noviembre de 1997[5] declarará la nulidad de la expresión “en servicio activo” contenida en las normas referidas, al considerar que se vulneraba el derecho de igualdad de los oficiales y suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y porque se desconocía el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992.
Ahora bien, sobre la naturaleza de la prima de actualización, mediante sentencia de 25 de junio de 2020, la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación, ha sostenido que: “(…) el actor no debió enjuiciar el Oficio E-00003-2016001596-casur-id 179188 de 18 de octubre de 2016, sino las resoluciones proferidas dentro de la primera actuación administrativa en la que debatió el reconocimiento de la prima de actualización, toda vez que esta no tiene la connotación de periódica, sino que se trató de un beneficio de carácter temporal.
Esta conclusión se apoya en los siguientes razonamientos: i) El Consejo de Estado ha explicado que, en tratándose de prestaciones periódicas, es posible que los ciudadanos provoquen varios pronunciamientos de la administración pasibles de control judicial. ii) En contraste con lo anterior, esta corporación ha referido que los derechos de carácter unitario deben ser reclamados por una sola vez y dentro de las oportunidades legalmente previstas para acudir en sede administrativa y judicial.
(…)”[6] (Negrilla y subrayado de la Sala) A su vez, en la misma línea, en providencia de 26 de octubre de 2017, esta Subsección, dispuso que: “(…) que si bien la asignación de retiro es una prestación social que se asimila a la pensión de vejez; de tal forma que es también una prestación periódica, susceptible de ser reclamada en cualquier momento.
Sin embargo, la prima de actualización, a pesar de ser un factor integrante de la asignación de retiro, tuvo un término perentorio para ser reclamada (…)[7] De conformidad con lo expuesto en la jurisprudencia referida, la Sala concluye que la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha mantenido una posición unánime frente a la naturaleza temporal y no periódica de la prima de actualización. 2.2 Del término de prescripción de la prima de actualización. Sobre la prescripción de la prima de actualización, esta Corporación en sentencia de 25 de junio de 2020, señaló lo siguiente: “(…) i) Se estableció con un carácter temporal, es decir, que únicamente podía reconocerse para el período de 1993 a 1995 y no es posible pagarla por los años subsiguientes.
En consecuencia, tampoco puede tomarse como factor salarial para liquidar las asignaciones de retiro y pensiones, pues se quebrantaría la aplicación del principio de oscilación que empezó a regir a partir del 1 de enero de 1996. (…) iv) Dichas peticiones podían elevarse desde la ejecutoria de las sentencias de nulidad proferidas por esta corporación y dentro de los 4 años siguientes a ello, pues se trataba de un derecho temporal y estaba sujeto al fenómeno de la prescripción cuatrienal, en suma, las reclamaciones podían presentarse en los siguientes plazos: a. El término de prescripción para el reconocimiento la prima de actualización para los años 1993 y 1994 empezó a contarse a partir del 19 de septiembre de 1997 y culminó el 19 de septiembre de 2001. b. El término de prescripción para el reconocimiento la prima de actualización para el año 1995 empezó a contarse a partir del 24 de noviembre de 1997 y finalizó el 24 de noviembre de 2001.(….) ” [8] (Negrilla y subrayado de la Sala) En ese mismo sentido, esta Subsección en sentencia de 26 de octubre de 2017, dispuso lo siguiente: “(…) Esta sección ha considerado en forma consistente y reiterada que es a partir de la fecha de ejecutoria de las providencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, a saber el 24 de noviembre de 1997, que se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización para los miembros de la Fuerza Pública en retiro.
Lo anterior, cabe precisar, hasta el 24 de noviembre de 2001, en aplicación del término cuatrienal de prescripción previsto en el Decreto 1211 de 1990. (…) Teniendo en cuenta lo expuesto, estima la Sala que la prima de actualización reclamada en virtud de las sentencias de esta Corporación antes citadas, sólo se hizo exigible para el personal en retiro entre el 24 de noviembre de 1997 y el 24 de noviembre de 2001, como quiera que el término de prescripción para el reconocimiento de dicha prestación para el año de 1995 empezó a contarse a partir del 24 de noviembre de 1997 y hasta el 24 de noviembre de 2001 fecha en que finalizo el término de los 4 años, señalados en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 (…)”[9] Conforme a la jurisprudencia citada, la Sala advierte que es a partir de la fecha de ejecutoria de las providencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, esto es el 24 de noviembre de 1997, que se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización para los miembros de la Fuerza Pública en retiro y hasta el 24 de noviembre de 2001, en aplicación del término cuatrienal de prescripción previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990[10].
Solución del caso concreto Sea lo primero precisar, que el señor Álvaro Roberto Ibáñez Franco, mediante petición radicada el 22 de octubre de 2014[11], solicitó a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, lo siguiente: “Que se ordene el reajuste de la asignación devengada por el Señor Capitán de Corbeta ÁLVARO ROBERTO IBÁÑEZ FRANCO con los porcentajes ordenados para su grado en los decretos reglamentarios de la prima de actualización, así: Decreto 335 de 1992: 45%.
Decreto 25 de 1993: 45%. Decreto 65 de 1994: 28% y Decreto 133 de 1995: 14% Que como consecuencia del punto anterior se ordene el pago de los retroactivos a que haya lugar en forma indexada dando aplicación a los artículos 192 y 195 del CPACA“. La Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, mediante Oficio 20140423330061461 del 11 de noviembre de 2014, en respuesta del anterior requerimiento, le informó al señor Álvaro Roberto Ibáñez Franco que la prima de actualización le fue cancelada dentro del término establecido y hasta el año 1995, en razón a que esta tuvo vigencia hasta que se estableciera una escala salarial única para las Fuerzas Militares.
Se encuentra probado también, que mediante Resolución núm. 2834 del 27 de septiembre de 2006, el señor Álvaro Roberto Ibáñez Franco se retiró del servicio activo, con pase a la reserva a partir del 6 de enero de 2007[12]. Conforme a la jurisprudencia citada en el acapite anterior y al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990[13], la Sala encuentra que para el caso del señor Álvaro Roberto Ibáñez, quien a la fecha de reclamación de reconocimiento de la prima de actualización gozaba de la calidad de retirado, se hizo exigible la mencionada prima desde la ejecutoria de las sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, es decir, desde el 24 de noviembre de 1997 y hasta el 24 de noviembre de 2001, fecha en que se venció el término de los 4 años para su reclamación[14].
Sin embargo, se advierte que este elevó la respetiva reclamación el 22 de octubre de 2014, cuando habían trascurrido 13 años después del límite temporal con que contaba para ello. Así las cosas, se reitera que la mencionada prima de actualización, prevista para los años 1992 a 1995, no se previó como factor salarial de carácter permanente, sino que su propósito era nivelar la remuneración al personal activo y retirado de la Fuerza Pública, hasta cuando se consolidara la escala gradual porcentual para dicho personal.
La cual se llevó a cabo desde el 1º de enero de 1996, fecha a partir de la cual el artículo 39 del Decreto 107, señaló que surtiría efectos fiscales, por lo tanto, no tiene incidencia alguna sobre la asignación de retiro desde 1996, por su carácter eminentemente temporal. Corolario de lo anterior, la Sala encuentra procedente declarar la excepción de prescripción del derecho propuesta por la parte demandada en la contestación de la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA, que establece que “(…) en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.
El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus”. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de prescripción del derecho.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas en segunda instancia.
CUARTO: Por Secretaría, expídase la certificación solicitada por el apoderado de la parte actora, radicada mediante memorial del 7 de octubre de 2020, en el aplicativo SAMAI. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 47 a 54. [2] Folios 139 a 143. [3] Folios 152 a 160. [4] Expediente 9923, C.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. [5] Expediente 11423, C.P. Dra. Clara Forero de Castro. [6] Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 25 de junio de 2020, Radicado: 68001-23-33-000-2017-01245-01 (0433-2019), C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas [7] Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 26 de octubre de 2017, Radicado: 68001-23-33-000-2015-00139-01 (2308-2016), C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez [8] Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 25 de junio de 2020, Radicado: 68001-23-33-000-2017-01245-01 (0433-2019), C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas [9] Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 26 de octubre de 2017, Radicado: 68001-23-33-000-2015-00139-01 (2308-2016), C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez [10] “Articulo 174. prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles.
El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares” [11] Folios 3 a 5. [12] Folio 2. [13]
ARTICULO 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. [14] Ver en este sentido el auto de 30 de octubre de 2020 con radicado núm. 63001-23-33-000-2017-00340-01(1866-19), magistrado ponente: César Palomino Cortés y el auto de 26 de octubre de 2017, con radicación número: 68001-23- 33-000-2015-00139-01 (2308-16) y ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.