25000-23-15-000-2021-00019-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro medio de defensa judicial / SOLICITUD DE RECUSACIÓN - En trámite / PROCESO DISCIPLINARIO En el asunto bajo examen, la parte actora insiste en que la procuradora ad hoc no podía proferir el fallo de primera instancia por cuanto i) debía darle trámite a la recusación, previo a decidir; ii) su imparcialidad estaba afectada por haber sido recusada, y iii) violó el derecho de defensa de los accionantes, pues no notificó en debida forma a la firma Ibáñez Abogados S.A.S. las decisiones que profirió. (…) [E]n este caso, está pendiente de ser resuelta por una instancia superior la recusación, así como la decisión de fondo del asunto, por lo que la acción de tutela también es improcedente (…).

En lo atinente (…) [a] que la procuradora ad hoc violó el derecho de defensa de los accionantes, pues, según manifiesta, no notificó en debida forma a la firma Ibáñez Abogados S.A.S. las decisiones que emitió, la Sala advierte que la parte actora no cumplió con la carga de demostrar por qué ello es así, esto es, identificar cuáles providencias se debieron notificar de una u otra manera y cómo fueron notificadas, o incluso que haya hecho uso de los medios de defensa judicial que tenía a su alcance dentro del proceso disciplinario para cuestionar el procedimiento de la notificación, por lo que tampoco se cumple con el requisito de subsidiariedad frente a este punto.

Y menos, cuando es la firma contratada para representar los intereses de una parte la que tiene la carga de indicarle al funcionario de conocimiento el abogado que estará a cargo del proceso, y el así designado abandona una audiencia renunciando al poder que ostenta, simplemente porque difiere del criterio de quien toma la decisión a su cargo.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-15-000-2021-00019-01(AC) Actor: JORGE ENRIQUE FERRÍN DORADO Y OTRO Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN-PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela proferido el 27 de enero de 2021 por la Subsección A, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la petición de amparo.

1. SÍNTESIS DEL CASO Los señores Jorge Enrique Ferrín Dorado y Óscar Mallama Quetama, actuando por conducto de apoderado, promovieron acción de tutela contra la Procuradura Primera Delegada para la Contratación Estatal ad hoc, doctora Olga Liliana Suárez Colmenares, con el fin de que fuera protegido su derecho fundamental al debido proceso, para lo cual formularon las siguientes pretensiones[1]: “1.

Solicito que junto con el auto admisorio de la Acción de Tutela SE ADOPTE LA MEDIDA PROVISIONAL SOLICITADA a que se refiere el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991. 2. Se tutele el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, consagrado en el artículo 29 Superior, el Artículo 8º y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y demás instrumentos convencionales e internacionales respecto de los cuales el Estado colombiano ha manifestado su consentimiento en obligarse, vulnerado por la Doctora OLGA LILIANA SUÁREZ COLMENARES en calidad de PROCURADORA PRIMERA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL Ad hoc de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por las razones expuestas en precedencia. 3.

Se ORDENE LA SUSPENSIÓN de la actuación disciplinaria a efectos de que se decida, a instancias del superior, sobre la recusación presentada. 4. De manera consonante, se ORDENE LA SUSPENSIÓN de la actuación disciplinaria mientras se resuelven los recursos formulados y debidamente sustentados en la audiencia celebrada el pasado 30 de diciembre de 2020. 5.

En caso de no acogerse la petición de medida provisional de que trata el numeral 1º o que aquella se adoptare con posterioridad a la audiencia de lectura de fallo de instancia, se solicita respetuosamente que de manera complementaria se ORDENE LA REVOCATORIA de cualquier decisión de primera instancia que se profiera si ésta llegara a ser contentiva de algún tipo de sanción, mientras no se resuelvan las recusaciones presentadas en contra de la funcionaria Doctora Olga Liliana Suárez Colmenares”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA Se informa que por presuntas irregularidades en la celebración y ejecución del contrato nro. 023 de 2017 se inició actuación disciplinaria en contra de los accionantes. Arguye el apoderado que, mediante la Resolución nro. 116 del 14 de mayo de 2018, se asignó el conocimiento del proceso disciplinario a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal.

Sostiene que el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal se declaró impedido para conocer del proceso disciplinario, impedimento que fue aceptado el 4 de septiembre de 2018 por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. Señala que, por Resolución nro. 813 del 12 de diciembre de 2018, se designó como Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal Ad Hoc a la doctora Carmen Maritza González Manrique, Procuradora Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, para que conociera del proceso disciplinario adelantado en contra de los actores; no obstante, “(…) presentó complicaciones en su estado de salud, situación ésta que implicó un reposo sin fecha cierta de terminación e impidió que continuara adelantando tareas a su cargo, entre las que se encontraba la sesión de la audiencia para proferir fallo de primera instancia en el asunto de marras”[2].

Alude que, a través de la Resolución nro. 0483 del 23 de diciembre de 2020, el Procurador General de la Nación designó a la doctora Olga Liliana Suárez Colmenares, Procuradora 129 Judicial II Administrativa, como Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal Ad Hoc, con el fin de que continuara conociendo del proceso disciplinario.

Argumenta que, “(…) si bien el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal se declaró impedido, no fue el caso de la Doctora Olga Liliana Suárez Colmenares quien, en calidad de Procuradora Judicial II para ese entonces y funcionaria adscrita a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, continuó conociendo del asunto de la referencia, lo cual genera una vulneración al principio de igualdad e imparcialidad, ello en virtud de lo previsto en la norma disciplinaria y en concordancia con lo consagrado en el artículo 131 de la Ley 1437 de 2011 y en el artículo 140 del Código General del Proceso”[3].

Expone que el 30 de diciembre de 2020, horas antes de la celebración de la audiencia de lectura de fallo, se presentó escrito de recusación en contra de la doctora Olga Liliana Suárez Colmenares en el que se advirtió que, “(…) aun cuando el funcionario que conocía el asunto objeto de debate se declaró impedido, la funcionaria recusada adscrita al Despacho continuaba participando en el mismo, lo cual generaba un sesgo de prejuzgamiento comoquiera que la misma participó en la proyección de los autos y/o decisiones que fueron emitidas por esa Procuraduría Delegada”[4].

Alega que la doctora Olga Liliana Suárez Colmenares, fungiendo como Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal, rechazó de plano la recusación presentada, para lo cual arguyó, entre otras razones, “(…) que no existía prueba de que, obrando en calidad de secretaria del procedimiento verbal en curso, hubiera manifestado opinión alguna o emitido un juicio valorativo acerca de cómo habría de definirse el asunto”[5].

Asegura que “(…) la Doctora Olga Liliana Suárez Colmenares, una vez rechazada la recusación presentada por el suscrito en calidad de apoderado principal de los señores Jorge Enrique Ferrín Dorado y Óscar Mallama Quetama, decidió continuar la audiencia para proceder con la lectura del fallo disciplinario de primera instancia. Al amparo de una tesis que resulta en contravía del núcleo esencial del debido proceso, adujo que, rechazada la recusación, podía continuar con la lectura del fallo y, únicamente superada esa actuación, los respectivos apoderados podían decidir si impugnaban o no la decisión”[6].

Considera que, “(…) al resolver seguir avante con el proceso para adoptar una decisión de fondo, cuando por razón de la recusación formulada ha debido suspenderse mientras el superior conocía de la misma, se hace nugatorio el derecho de los disciplinados a comparecer ante un despacho imparcial, al tiempo que los mecanismos para garantizar la imparcialidad del operador, como son el impedimento y recusación, se tornan inanes.

Incluso, si en gracia de discusión se sostuviere que no había razón para declarar fundada la recusación presentada, la apreciación de la imparcialidad debe ser producto del examen que efectúe el superior, pues es sabido que le está vedado al operador recusado juzgar si su propia actuación constituye o no una vía de hecho (…)”[7]. Agrega que por ello, “(…) el suscrito renunció formalmente al poder y se retiró de la diligencia, arguyendo que bajo esas circunstancias era imposible garantizar una defensa técnica cuando se adoptaban decisiones que constituían una vía de hecho (…)”[8].

Alude que, por auto del 6 de enero de 2021, la doctora Olga Liliana Suárez Colmenares fijó fecha para reanudar la audiencia dentro del proceso disciplinario para el 12 de enero del año en curso, y que allí indicó que “(…) A la fecha de expedición de este auto no se ha recibido poder alguno para representar los intereses de los señores JORGE ENRIQUE FERRÍN DORADO y ÓSCAR MALLAMA QUETAMA, sin embargo en el proceso disciplinario la defensa técnica es facultativa y no obligatoria (…) por ello, al no existir vulneración del artículo 29 de la Carta Magna, nada impide que se reanude la audiencia para lectura de fallo que por diversas razones, que constan en el expediente, no se ha podido llevar a cabo”[9].

Anotó que la Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal desconoció que los actores le otorgaron poder a la firma Ibáñez Abogados S.A.S. Considera que “(…) se ha acreditado la ocurrencia de un perjuicio irremediable consistente en que, de seguir avante con la actuación disciplinaria, se haría nugatorio el derecho al debido proceso toda vez que se adoptaría una decisión de fondo por parte de una operadora que ha sido recusada por encontrarse comprometida su imparcialidad, ponderación y juicio objetivo, y que habiendo rechazado de plano los reparos presentados, no le dio el trámite que legalmente corresponde”[10].

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 19 de enero de 2021[11], la Subsección A, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la tutela, dispuso notificar a las partes y negó la medida provisional[12]. Igualmente, requirió a la parte accionada para que aportara copia del proceso disciplinario nro.

IUS E-2017-508512/IUCD2017-940074, incluyendo copia de la audiencia celebrada el 30 de diciembre de 2020. 3.2. La apoderada de la Procuraduría General de la Nación rindió informe en oportunidad vía correo electrónico[13] para lo cual solicitó que se niegue la tutela. Expuso que, por auto del 2 de marzo de 2017, inició la investigación preliminar en contra de los accionantes por presuntas irregularidades en la contratación adelantada por la Gobernación del Putumayo para la ejecución del Programa de Alimentación Escolar en el primer semestre del año 2017.

Señaló que, una vez recaudado el material probatorio, se encontró que los señores Óscar Darío Mallama Quetama, Secretario de Servicios Administrativos del Departamento de Putumayo, quien fungió como Gobernador de dicho departamento en virtud de las funciones delegadas por la titular ese despacho, y Jorge Enrique Ferrín Dorado, Secretario de Educación Departamental, podrían estar involucrados en los posibles hechos irregulares acaecidos en la planeación, estructuración, celebración y ejecución del contrato nro. 023 del 23 de enero de 2017.

Adujo que el 3 de abril de 2018, el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal dispuso tramitar el expediente con radicación IUS-E- 2017-508512/ IUC-D-2017-940074 por el procedimiento verbal previsto en el título XI del libro IV de la Ley 734 de 2002 y citar a audiencia y formular cargos a los accionantes por las razones anotadas.

Relata que la doctora Olga Liliana Suárez Colmenares rindió informe en el que indicó: “(…) El 23 de diciembre de 2020, dado el estado de salud de la Dra. González se suspendió la diligencia de lectura de fallo y se fijó la diligencia para el 30 de diciembre de 2020. El 23 de diciembre de 2020 el Procurador General de la Nación mediante acto administrativo designa a la Dra. Olga Liliana Suárez Colmenares como Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal Ad hoc, en remplazo de la Dra. Carmen Maritza González, quien recibe el expediente en estado de lectura de fallo para primera instancia y procede el 30 de diciembre a reanudar la sesión a las 2 de la tarde, la cual se adelantó con presencia de todos los sujetos procesales (…), sin embargo, no se pudo dar lectura de fallo, toda vez que hacia las 11 de la mañana el Dr. Ibáñez presentó recusación contra Olga Liliana Suárez Colmenares, en su condición de secretaria ad hoc de la audiencia o procedimiento verbal para que fuera tramitada por la procuradora delegada, no obstante y en virtud que Olga Liliana Suárez Colmenares, para el 30 de diciembre fungieron las dos calidades, es decir, procuradora delegada y secretaria ad hoc, procedió a darle trámite rechazándola por falta de sustento probatorio, aduciendo además que en este proceso disciplinario también habían fungido como otros secretarios ad hoc y con mayor permanencia en las sesiones de audiencia, principalmente en la práctica de pruebas de descargos y alegatos de conclusión. Lo anterior, fue considerado en aplicación estricta de lo dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional C-532 de 2015 que declaró la constitucionalidad del artículo 59 de la Ley 1474 de 2011 que modificó el artículo 180 de la Ley 734 de 2002, indicando claramente que contra la decisión procedía el recurso de apelación el cual debe sustentarse verbalmente en la misma audiencia, una vez proferido el fallo en estrados.

Sin embargo, los apoderados, especialmente el Dr. Ibañez, no estuvo de acuerdo con esta disposición normativa y constitucional, apelando la decisión de una vez en la sesión de audiencia, previo a la lectura del fallo, como consta en el acta del 30 de diciembre de 2020, apelación acogida y avalada por el otro apoderado, Dr. Gustavo Quintero.

Sobre la apelación interpuesta se concedió para ante (sic) la Sala Disciplinaria que de acuerdo con el procedimiento legal establecido es quien resolverá la misma una vez culmine el trámite de la primera instancia. No podría este despacho, frente a un rechazo y no a una negación de la recusación, ir en contravía de un procedimiento legal que además fue declarado constitucional.

Posteriormente el Dr. Gustavo Quintero presentó una nueva recusación en contra de la Dra. Olga Liliana Suárez Colmenares, ya no como secretaria ad hoc sino como procuradora delegada, manifestando la existencia de un interés directo, la cual también fue rechazada por falta de sustento probatorio, aduciendo, además, por parte de este despacho, que, como sustanciadora del fallo de primera instancia, habían actuado otros abogados, es decir, no únicamente la suscrita.

Contra esta decisión de rechazo, al igual que la anterior, de una vez, los apoderados interpusieron recurso de apelación, concedido ante la sala disciplinaria el cual se enviará una vez se profiera el fallo. Seguidamente se iba a dar lectura al fallo, pero el Dr. Ibáñez, interpuso una nulidad aduciendo la falta de competencia de la Dra. Olga Liliana Suárez Colmenares, quien iba a proceder a resolverla en audiencia, pero el Dr. Ibáñez renunció a su poder considerando que no habían garantías procesales para su defensa, dado los rechazos de recusación anterior, entre otras situaciones o posibles irregularidades, a su juicio, sobre las cuales ya en su momento la Dra. Carmen Maritza González había tomado decisión negativa y desfavorable a las pretensiones de la defensa.

El Dr. Ibáñez manifestó expresamente que con permiso o sin permiso de la Procuradora Delegada se retiraba de la audiencia, y así lo hizo sin esperar la culminación de la sesión del día. Seguidamente se le preguntó a los prohijados del Dr. Ibáñez si iban a continuar su defensa en nombre propio o a través de apoderado, manifestando que lo harían por apoderado, razón por la cual este despacho, decidió aceptar en estrados la renuncia del dr. Ibáñez y suspender la audiencia con el fin que los disciplinables pudieran obtener y presentar la defensa técnica.

El 6 de enero de 2021, sin haber recibido poder alguno de nuevo apoderado, se fija fecha para audiencia para el 12 de enero de 2021 y en el citado auto de fijación se pone en conocimiento de los disciplinables que la defensa técnica no es obligatoria en el proceso disciplinario, no obstante, ellos pueden hacerlo o presentar su apoderado en audiencia. Llegado el 12 de enero de 2021, los señores Óscar Mallama y Jorge Ferrín, no se hicieron presentes para la audiencia de lectura de fallo (…).

El 12 de enero de 2021 se profiere fallo sancionatorio de primera instancia en contra de Óscar Mallama, Jorge Ferrín (…), con suspensión en el ejercicio del cargo por 10, 11 y 9 meses respectivamente. Se absolvió por unas conductas, de manera que la falta fue calificada definitivamente como gravísima a título de culpa grave y no a título de dolo o culpa gravísima (…).

En el fallo sancionatorio se resolvieron las nulidades interpuestas por el Dr. Oscar Ibañez, especialmente la relativa a la falta de competencia. Contra la decisión de primera instancia proferida el 12 de enero de 2021, que lleva consigo la negativa de nulidad, procede el recurso de apelación ante la sala disciplinaria. Ahora bien, teniendo en consideración que los señores Oscar Mallama y Jorge Ferrin no se presentaron a la audiencia de lectura del fallo, ni desde el 30 de enero han designado apoderado para ejercer su defensa, en materia disciplinaria, no obstante haber renunciado el Dr. Oscar Ibañez, si los sigue representando frente a la interposición de la tutela por los mismos hechos, situaciones y alegaciones esgrimidas en el proceso disciplinario, que fueron resueltos en audiencia, se concedió un plazo amplio para la interposición y sustentación de la apelación por su parte, si así lo consideran necesario, la cual se llevará a cabo el 25 de enero de 2021 a las 9 de la mañana, decisión comunicada en estrados y por medios electrónicos.

(…) En conclusión, se encuentra pendiente que la Sala Disciplinaria resuelva lo siguiente: 1. Recurso de apelación contra el rechazo de la recusación contra Olga Liliana Suárez Colmenares como secretaria ad hoc de la audiencia. 2. Recurso de apelación contra el rechazo de la recusación contra Olga Liliana Suárez Colmenares como Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal y funcionario especial. 3.

Negación de la nulidad contra Olga Liliana Suárez Colmenares por falta de competencia para conocer de la actuación disciplinaria y proferir fallo de primera instancia. 4. Recurso de apelación contra fallo de primera instancia del 12 de enero de 2021. Asimismo, se encuentra pendiente la interposición y recurso de apelación en la audiencia que se llevará a cabo el 25 de enero de 2021 a las 9 de la mañana, no obstante, el término definido en la ley, termino bastante garantista y amplio.

Bajo este recuento se puede advertir que todas las solicitudes de la defensa se han tramitado en los términos legales que manda el Código Disciplinario Único y con plenas garantías”. (Subrayas propias) Luego de transcribir el informe rendido por la doctora Olga Liliana Suárez Colmenares, concluyó que “(…) el trámite que fuera impartido por la Procuradora 1ª Delegada para la Contratación Estatal Ad – Hoc, con relación a la recusación se ajustó a derecho, pues echa de menos el profesional del derecho que al haber interpuesto recurso de apelación contra la decisión que rechazó la recusación, el trámite a seguir en tratándose de un procedimiento verbal, está dado por lo previsto en los incisos 1° y 2° del artículo 180 de la Ley 734 de 2002, cuyo tenor literal establece: “ARTÍCULO 180.

RECURSOS. <Artículo modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:>El recurso de reposición procede contra las decisiones que niegan la práctica de pruebas, las nulidades y la recusación, el cual debe interponerse y sustentarse verbalmente en el momento en que se profiera la decisión. El director del proceso, a continuación, decidirá oral y motivadamente sobre lo planteado en el recurso.

El recurso de apelación cabe contra el auto que niega pruebas, contra el que rechaza la recusación y contra el fallo de primera instancia, debe sustentarse verbalmente en la misma audiencia, una vez proferido y notificado el fallo en estrados. Inmediatamente se decidirá sobre su otorgamiento (…)”.

4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección A, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 27 de enero de 2021, dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de los señores Jorge Enrique Ferrín dorado y Óscar Mallama Quetama (…)”. Explicó que, en el presente asunto, se debía establecer “(…) en primera medida, si es procedente la acción de tutela para abordar un debate surgido dentro de un proceso disciplinario, donde no fue suspendida la diligencia de audiencia de lectura de fallo para pronunciarse sobre la recusación presentada”.

Señaló que, de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Anotó que, en cuanto a los actos de trámite o preparatorios proferidos dentro de un proceso disciplinario, por regla general, la tutela es improcedente; sin embargo, la Corte Constitucional ha aceptado su procedencia cuando se verifique (i) que la actuación disciplinaria no ha culminado, (ii) la potencialidad de definir una cuestión de naturaleza sustancial que pueda proyectarse en el acto definitivo, y (iii) que la determinación sea manifiestamente desproporcionada.

Adujo que si bien el presente caso emerge de un proceso que a la fecha no ha culminado y recae sobre una cuestión sustancial que puede repercutir en el acto final por cuanto se cuestiona la imparcialidad del funcionario, dentro del proceso disciplinario se concedieron las oportunidades para manifestar los respectivos disensos e incluso proponer las nulidades del caso.

Anotó que no resulta viable, mediante el mecanismo del amparo constitucional, intentar una acción paralela encaminada a examinar los disensos que mediante los mecanismos ordinarios fueron propuestos. Precisó que “(…) fue conferida la posibilidad de contradicción; razón por la cual, la respectiva autoridad administrativa es quien deberá, en su sapiencia y experticia, resolver la actuación reprochada.

Escenario que no resulta irrazonable desde el punto de vista constitucional (…)”. En cuanto al perjuicio irremediable, consideró que no se encontraban cumplidos sus presupuestos, ya que los demandantes cuentan con las herramientas naturales, que ejercieron, para refutar la decisión disciplinaria y que, en todo caso, eventualmente pueden cuestionar ante el juez natural de la causa la decisión de la administración.

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia la parte actora lo impugnó con fundamento en lo siguiente[14]: Alegó que los problemas jurídicos propuestos en el fallo de primera instancia no se acompasan con lo expuesto en el escrito de tutela, pues lo allí señalado no se reduce a si debía suspenderse o no la audiencia de lectura de fallo para pronunciarse sobre las recusaciones presentadas.

Señaló que “(…) en el marco del proceso disciplinario en comento; (i) se rechazaron de plano los alegatos de recusación formulados por el suscrito apoderado y el Doctor Gustavo Quintero Navas en calidad de apoderado de otro de los disciplinados (…), no siendo este último disenso objeto de pronunciamiento por parte del juez de instancia; (ii) al despacharse las recusaciones manifestadas, no fue remitida la actuación disciplinaria al superior como ordena el artículo 87 de la Ley 734 de 2002, (iii) en adición, se dio trámite a la actuación disciplinaria sin haberse resuelto los recursos interpuestos;

(iv) no se notificó en debida forma a la defensa técnica de los señores Jorge Enrique Ferrín Dorado y Óscar Mallama Quetama de aquellas actuaciones surtidas con posterioridad a la audiencia de 30 de diciembre de 2020, fecha en la que el apoderado principal de los disciplinados renunció al poder, pero no por ello lo hizo la persona jurídica de Ibáñez Abogados S.A.S., sociedad a la que le fue conferido poder para actuar en dicho trámite en los términos del artículo 75 del Código General del Proceso;

(v) entre otras actuaciones abiertamente irrazonables y desproporcionadas que se proyectaron en la decisión final y que vulneraron a los disciplinados las garantías establecidas en la Constitución Política y en el ordenamiento convencional”. Indicó que el análisis del juez constitucional de primera instancia debió ampliarse a cuestiones como si el funcionario recusado puede apreciar la imparcialidad que se cuestiona o si le corresponde o no juzgar si su actuación constituye una vía de hecho.

Reiteró que, cuando se adopta una decisión sin haberse resuelto la recusación presentada contra el operador disciplinario, se hace nugatorio el derecho de los disciplinados a comparecer ante un despacho imparcial. Expresó, en cuanto a la procedencia de la acción de tutela, que “(…) en primer término, se acudió a la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable consistente en que, de seguir avante con la actuación disciplinaria, se haría nugatoria el derecho al debido proceso, toda vez que se adoptaría una decisión de fondo por parte de una operadora que había sido recusada por encontrarse comprometida su imparcialidad, ponderación y juicio objetivo, y que habiendo rechazado de plano los reparos presentados, no le dio el trámite que legalmente corresponde;

(ii) segundo, si en gracia de discusión se objetare que no se trata de un perjuicio irremediable, no pasa inadvertido que se intentaron los mecanismos ordinarios al alcance de esta defensa a efectos de evitar que la operadora recusada adoptara una decisión de fondo en la que se proyectaría una actuación desproporcionada e irrazonable que se había originado en el trámite del procedimiento disciplinario (…)”.

Manifestó que, aunque se interpusieron los recursos procedentes, la parte accionada no les dio el trámite correspondiente de acuerdo con lo dispuesto en la ley y en la Constitución. Sostuvo que no concibe que se tenga como remedio para un manifiesto desconocimiento de garantías fundamentales la oportunidad futura de controvertir el acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

Añadió que la primera instancia omitió pronunciarse sobre el hecho que, ante la renuncia del abogado principal de los accionados, se debió notificar a la persona jurídica a la que éstos le confirieron poder, esto es, a Ibáñez Abogados S.A.S., de las demás actuaciones surtidas con posterioridad a dicha renuncia. Por auto del 3 de febrero de 2021 se concedió la impugnación[15] y la misma fue asignada por acta de reparto el 23 adiado[16].

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,[17] en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[18] el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017[19], así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 2019[20], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.

HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente: 6.2.1. Según se desprende del auto del 2 de marzo de 2017, proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, se inició de oficio la indagación preliminar en averiguación de responsables, dado que, de la noticia de prensa publicada en la Revista Semana el 15 de febrero de 2017, se advirtieron posibles irregularidades en la contratación adelantada por la Gobernación del Putumayo para la ejecución del programa de alimentación escolar PAE en el primer semestre del 2017 y se dispuso la práctica de pruebas[21]. 6.2.2.

Adelantado el recaudo probatorio, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, por auto del 28 de agosto de 2017, ordenó la vinculación de los señores Óscar Darío Mallama Quetama, Secretario de Servicios Administrativos del Departamento del Putumayo, quien fungió como Gobernador del Departamento en virtud de las funciones delegadas por la titular de ese despacho, y de Jorge Enrique Ferrín Dorado, Secretario de Educación Departamental, por lo que dispuso notificarles la decisión de indagación preliminar proferida el 2 de marzo de 2017[22]. 6.2.3.

Mediante providencia del 31 de julio de 2018, el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal se declaró impedido, invocando la causal prevista en el numeral 6 del artículo 84 del C.D.U., el cual fue aceptado el 4 de septiembre del mismo año por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación[23]. 6.2.4. Por Resolución número 613 del 18 de septiembre de 2018, el Procurador General de la Nación designó como funcionario especial para que continuara con la respectiva actuación disciplinaria al titular de la Procuraduría Delegada para el Ministerio en Asuntos Penales[24]. 6.2.5.

A través de la Resolución 813 del 12 de diciembre de 2018, el Procurador General de la Nación asignó y facultó a la doctora Carmen Maritza González Manrique, Procuradora Delegada para el Ministerio Público y Asuntos Penales, como Procuradora Primera Delegada para la Contratación Ad Hoc para que continuara con el trámite del proceso, y derogó las disposiciones en contrario, especialmente la Resolución 613 de septiembre de 2018[25]. 6.2.6.

Mediante el Decreto 483 del 23 de diciembre de 2020, el Procurador General de la Nación designó a Olga Liliana Suárez Colmenares como Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal Ad Hoc y funcionario especial para continuar conociendo del proceso disciplinario IUS-E-2017-508512/ IUC-D-2017-940074[26]. 6.2.7. El 30 de diciembre de 2020, fecha en la que se citó a las partes para la lectura de fallo, la Procuradora Primera Delegada para la Contratación Ad Hoc durante la audiencia rechazó la solicitud de recusación presentada por el apoderado de la parte actora[27]. 6.2.8.

En contra de dicha decisión el apoderado de los accionantes interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido[28]. De igual manera, el apoderado presentó solicitud de nulidad alegando la falta de competencia de la doctora Olga Liliana Suárez Colmenares, como Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal Ad Hoc[29]. En la misma audiencia, renunció a la representación de los actores por considerar que no existían garantías procesales para asegurar una debida defensa; por ello, ésta fue suspendida, con el fin de que los disciplinados otorgaran nuevo poder. 6.2.9.

Por auto del 6 de enero de 2021 se fijó como fecha para celebrar la audiencia de lectura de fallo el 12 de enero de 2021[30] y durante la misma, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal ad- hoc resolvió[31]: “PRIMERO: NEGAR la nulidad impetrada por el doctor ÓSCAR IBÁÑEZ PARRA (…), en sesión del 30 de diciembre de 2020 y coadyuvada por el doctor Gustavo Quintero Navas (…).

CUARTO: SANCIONAR disciplinariamente a ÓSCAR DARÍO MALLAMA QUETAMA (…), en su condición de secretario de Servicios Administrativos encargado de las funciones de gobernador del Putumayo con la imposición de DIEZ (10) MESES DE SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO al encontrarse probado y no desvirtuado el segundo cargo formulado por las irregularidades acaecidas en la licitación pública LP-SED.004-2016 que dio lugar a la celebración del contrato 023 del 23 de enero de 2017 para el suministro de alimentación a estudiantes de instituciones educativas del departamento en el marco del programa de alimentación escolar PAE (…).

QUINTO: SANCIONAR disciplinariamente a JORGE FERRÍN DORADO, (…), en su condición de secretario de educación del departamento del Putumayo con la imposición de ONCE MESES DE SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO al encontrarse probado y no desvirtuado el segundo y tercer cargo formulado por las irregularidades acaecidas en la licitación pública LP-SED.004-2016 que dio lugar a la celebración del contrato 023 del 23 de enero de 2017 para el suministro de alimentación a estudiantes de instituciones educativas del departamento en el marco del programa de alimentación escolar PAE (…)”.

Durante la audiencia la funcionaria también indicó que “(…) no asisten a la audiencia los disciplinables OSCAR MALLAMA QUETAMA y JORGE ENRIQUE FERRÍN DORADO, así como tampoco obra poder otorgado a apoderado alguno, no obstante, desde el 30 de diciembre de 2020 informaron que lo harían y se les recordó por auto del 6 de enero de 2021, destacando que en este proceso disciplinario no es obligatorio la defensa técnica, salvo cuando haya sido declarado ausente el investigado, que no es el caso, como quedó anotado en el fallo de primera instancia (…)”.

6.3. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala para resolver los reparos del extremo recurrente, se detendrá en lo siguiente: El artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que el amparo se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.[32] A su vez, el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991,[33] establece: “[…] La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]”. (Se resalta) En ese sentido, esta acción tiene como característica la subsidiariedad, toda vez que sólo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que procure evitar un perjuicio irremediable[34].

En el asunto bajo examen, la parte actora insiste en que la procuradora ad hoc no podía proferir el fallo de primera instancia por cuanto i) debía darle trámite a la recusación, previo a decidir; ii) su imparcialidad estaba afectada por haber sido recusada, y iii) violó el derecho de defensa de los accionantes, pues no notificó en debida forma a la firma Ibáñez Abogados S.A.S. las decisiones que profirió. En relación con el primer punto de inconformidad, la Sala advierte que, tal como lo expuso en el informe rendido por la accionada y se infiere del fallo de primera instancia en esta acción, está pendiente de resolver por parte del superior funcional de la Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal Ad Hoc la recusación presentada, tratándose de la autoridad encargada de decidir sobre la misma y no el juez constitucional; por lo que, frente a este punto, la acción de tutela deviene en improcedente.

Cabe agregar que el trámite impartido en la recusación, según se advierte por la autoridad accionada, está dado por lo previsto en los incisos 1° y 2° del artículo 180 de la Ley 734 de 2002, por lo que no se observa que la actuación sea arbitraria, y por consiguiente la necesidad de intervención del juez constitucional, más aún cuando las decisiones sobre la recusación y de fondo del asunto están pendientes de ser resueltas en la segunda instancia, escenario ordinario en el cual el accionante puede argumentar lo que en sede de tutela está diciendo.

En cuanto al segundo reparo, esto es, que la procuradora ad hoc no podía adoptar una decisión pues su imparcialidad estaba afectada por haber sido recusada, está acreditado que la recusación fue rechazada en primera instancia, mediante una decisión que se presume legal y válida; y, en consecuencia, no se observa la razón por la cual este juez constitucional deba dudar de la objetividad de la funcionaria, ya que es evidente que una recusación es simplemente la manifestación de una parte interesada, que no por el hecho de ser presentada compromete la imparcialidad del funcionario de conocimiento.

Con un razonamiento así, bastaría con que cada apoderado de parte presentara recusación en contra de los funcionarios, cuando estimare que ellos estarían inclinados a tomar decisiones en contra de sus intereses, para dilatar al menos los procedimientos respectivos. Además, se reitera que, en este caso, está pendiente de ser resuelta por una instancia superior la recusación, así como la decisión de fondo del asunto, por lo que la acción de tutela también es improcedente respecto de este punto.

En lo atinente al tercer reproche, es decir, que la procuradora ad hoc violó el derecho de defensa de los accionantes, pues, según manifiesta, no notificó en debida forma a la firma Ibáñez Abogados S.A.S. las decisiones que emitió, la Sala advierte que la parte actora no cumplió con la carga de demostrar por qué ello es así, esto es, identificar cuáles providencias se debieron notificar de una u otra manera y cómo fueron notificadas, o incluso que haya hecho uso de los medios de defensa judicial que tenía a su alcance dentro del proceso disciplinario para cuestionar el procedimiento de la notificación, por lo que tampoco se cumple con el requisito de subsidiariedad frente a este punto.

En cuanto al perjuicio irremediable, el recurrente afirma que éste se configura porque, pese a recusar a la funcionaria, ésta siguió tramitando el proceso disciplinario teniendo viciada su imparcialidad, y que en todo caso presentó los recursos que tenía a su alcance; la Sala observa al respecto que de la argumentación expuesta por los accionantes no se desprende que éste tenga existencia, y menos que concurran las características de inminente, urgente, grave y las medidas a adoptar sean impostergables, ni de los hechos narrados en la solicitud de amparo se deduce que resulte imperativa la intervención del juez constitucional, habida cuenta que la recusación constituye una manifestación de la parte interesada que de ninguna manera implica que, por ese solo hecho, se deba dudar de la imparcialidad del funcionario de conocimiento; máxime cuando precisamente está pendiente de resolverse por el superior funcional, y cuando la decisión que ella adopta en la primera instancia sobre este tema la fundamenta de manera razonable en hecho y en derecho.

Por las razones explicadas se confirmará el fallo de tutela proferido por la Subsección A, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de enero de 2021 por la Subsección A, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acorde con los motivos analizados en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2021 00019 01. [2] Ibídem. [3] Ibídem. [4] Ibídem. [5] Ibídem. [6] Ibídem. [7] Ibídem. [8] Ibídem. [9] Ibídem. [10] Ibídem. [11] Ibídem [12] Esta orden se cumplió el 20 de enero de 2021.

Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 15 000 2021 00019 01. [13] Ibídem. [14] Ibídem. [15] Ibídem. [16] Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 15 000 2021 00019 01 [17]El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.

Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” [18] Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. [19] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [20] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. [21] Folios 66 a 67 del expediente disciplinario visto en el índice 2 de la sede electrónica para la gestión judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 15 00 2021 0019 01. [22] Folios 68 a 72 del expediente disciplinario visto en el índice 2 de la sede electrónica para la gestión judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 15 00 2021 0019 01. [23] Folios 96 a 102 del expediente disciplinario visto en el índice 2 de la sede electrónica para la gestión judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 15 00 2021 0019 01. [24] Folios 126 a 131 del expediente disciplinario visto en el índice 2 de la sede electrónica para la gestión judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 15 00 2021 0019 01. [25] Folios 136 a 144 del expediente disciplinario visto en el índice 2 de la sede electrónica para la gestión judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 15 00 2021 0019 01. [26] Folios 27 a 29 del expediente disciplinario visto en el índice 2 de la sede electrónica para la gestión judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 15 00 2021 0019 01. [27] Folio 1 del expediente disciplinario visto en el índice 2 de la sede electrónica para la gestión judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 15 00 2021 0019 01.

Audiencia virtual. [28] Audiencia virtual. [29] Folios 136 a 144 del expediente disciplinario visto en el índice 2 de la sede electrónica para la gestión judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 15 00 2021 0019 01 [30] Folios 36 a 39 del expediente disciplinario visto en el índice 2 de la sede electrónica para la gestión judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 15 00 2021 0019 01. [31] Folios 136 a 144 del expediente disciplinario visto en el índice 2 de la sede electrónica para la gestión judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 15 00 2021 0019 01. [32] Artículo 86 C.P.: (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. [33] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” [34] La Corte Constitucional en la sentencia T-441 del 15 de julio de 2015.

M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, dijo que los criterios a partir de los cuales debe analizarse si, efectivamente, en un caso concreto, se está ante la presencia de un perjuicio irremediable que habilite la procedencia transitoria del mecanismo de amparo constitucional son (i) que el perjuicio se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.