05001-23-33-000-2013-00698-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Beneficiario / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Determinación La Subsección dar aplicación a la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

Como el actor adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Subsección concluye que tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide tomando la tasa de reemplazo del 75% y, teniendo en cuenta que le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será equivalente al “…(i) promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior en el entendido que adquirió el status pensional con el cumplimiento del requisito de edad. Respecto a los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez del accionante, la Sala precisa que se le reconocerán solo aquellos emolumentos sobre los que haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver sentencia de unificación, Consejo de Estado, Sala Plena, de 28 de agosto de 2018, Exp. 2012-00143-01(IJ), MP. César Palomino Cortés. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00698-01(3063-15) Actor: MARIO ALBERTO GAVIRIA ZAPATA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: RECONOCIÓ PENSIÓN DE VEJEZ. SEGUNDA INSTANCIA -LEY 1437 DE 2011. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 15 de diciembre de 2014[1], proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. Pretensiones El señor Mario Alberto Gaviria Zapata, por conducto de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos: - Resolución 024417 de 16 de agosto de 2012[2], mediante la cual la entidad accionada negó al actor el reconocimiento de la pensión de vejez. - Acto ficto[3] emanado del silencio administrativo que operó, debido a la falta de respuesta del ente previsional frente al recurso de apelación interpuesto contra la anterior resolución. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a Colpensiones a reconocer y pagar su pensión de vejez, de conformidad con la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% de todo lo devengado durante el último año de servicios con inclusión de la mesada adicional del mes de diciembre y los intereses a que alude el canon 141 de la Ley 100 de 1993.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes[4]: El señor Mario Alberto Gaviria Zapata nació el 18 de abril de 1956, lo que quiere decir, que cumplió 55 años el 18 de abril del año 2011. Laboró para el Departamento de Antioquia en las siguientes calendas: (10 de abril de 1978 al 7 de agosto de 1989) y (11 de diciembre de 2001 al 30 de diciembre de 2011).

Así mismo, trabajó para el municipio de Medellín del (9 de agosto de 1989 al 17 de septiembre de 1995); por lo que, sumadas a las semanas laboradas para el Departamento de Antioquia superó los 15 años de servicio. Indicó que, en el año 1995 el señor Gaviria Zapata se trasladó al Sistema de Ahorro Individual con Solidaridad. Precisó que el demandante laboró entre febrero de 1996 y octubre de 2001 para la Beneficencia de Antioquia, entidad de naturaleza pública.

Señaló que el 26 de enero de 2012, el accionante presentó solicitud de reconocimiento de pensión de vejez ante el ISS, la cual fue negada por Resolución 024417 del 16 de agosto de 2012, en atención a que “NO (…) cumplía con el requisito de los 15 años de cotizaciones y/o servicios prestados; toda vez que sólo reúne 12.11 años al 30 de junio de 1995 (…)”.

Además, que negó “la aplicación del régimen de transición porque el actor se trasladó a un fondo privado de pensiones”. Refirió que, el demandante presentó recurso de apelación contra la Resolución 024417 del 16 de agosto de 2012, el cual no fue resuelto por el ISS hoy COLPENSIONES. 2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como disposiciones vulneradas los artículos 1, 13 y 48 de la Constitución Política; el Acto Legislativo 01 de 2005.

Las Leyes 33 y 62 de 1985, 100 de 1993 artículos 36 y 151; las Sentencias C-789 de 2002; C-1024 de 2002 y SU-062 de 2010 de la Corte Constitucional. La Ley 797 de 2003, artículo 2. Al desarrollar el concepto de violación de las anteriores disposiciones, manifestó lo siguiente: El acto administrativo que negó la pensión al actor desconoce el tiempo laborado entre 9 de agosto de 1989 y el 17 de septiembre de 1995, que “sumado al tiempo laborado para el Departamento de Antioquia, al 30 de junio de 1995, arroja un número superior a 15 años, que es el tiempo requerido para tener derecho al régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993”.

Ahora, aunque el señor Gaviria Zapata se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad por el tiempo servido hasta el 1 de abril de 1994 o al 30 de junio de 1995, tiene derecho a recuperar el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2002. 1.

Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones - se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y al respecto señaló:[5] No es posible acceder a la solicitud del accionante referente al reconocimiento de la pensión de jubilación de acuerdo con las disposiciones de la Ley 33 de 1985, pues “por un lado, no cumple el requisito atinente al tiempo mínimo de servicios para aspirar al amparo del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por otro lado, por el hecho de haberse pasado al sistema de ahorro individual con solidaridad, pues aunque luego regresara al de prima media con prestación definida, (…) (y aún en el evento de cumplir con el requisito de edad o del tiempo de servicio), le habría hecho perder el amparo del comentado régimen”.

Propuso como excepciones las de ausencia de vicios de legalidad o de inconveniencia en la Resolución 024417 de 16 de agosto de 2012, inexistencia de obligación de conceder la pensión de vejez y buena fe. 2. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda, y para el efecto:[6] Declaró la nulidad de la Resolución 024417 del 16 de agosto de 2012, expedida por el ISS, y del acto ficto derivado de la falta de respuesta de la entidad demandada frente al recurso de apelación impetrado contra dicho acto por medio de los cuales se negó la pensión de vejez al accionante.

Ordenó a título de restablecimiento del derecho, reconocer y pagar la pensión del demandante de conformidad a la Ley 33 de 1985, esto es, tomando como base el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios por aplicación de lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sobre el régimen de transición, efectuando los ajustes e indexación pertinentes sobre las sumas reconocidas.

Negó el pago de intereses moratorios, al considerar que no hay lugar a reconocerlos pues la pérdida del valor adquisitivo de las mesadas se compensa con la indexación ordenada. Además, porque “dichos intereses solo se causan cuando no se ha reconocido la pensión dentro del término establecido en la ley”. Señaló que, en ningún momento el actor perdió el amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tal como lo señala la Corte Constitucional en los precitados extractos jurisprudenciales, el hecho de que el empleado se traslade del sistema de prima media al de ahorro individual, y después nuevamente al sistema anterior, no es óbice para que se le pueda sustraer del amparo del comentado régimen de transición, habida cuenta que, para acceder a él, solo se requiere acreditar el cumplimiento objetivo de cualquiera de los requisitos previstos en la norma, (edad o tiempo mínimo de servicios).

Refirió que, se acreditó en el plenario que para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia el Régimen General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden territorial, el actor trabajó al servicio del sector público por más de 17 años, comoquiera que, laboró para el Departamento de Antioquía entre el 10 de abril de 1978 y el 07 de agosto de 1989, y con posterioridad, para el municipio de Medellín entre 9 de agosto de 1989 y 17 de septiembre de 1995; por lo que, cumplió el requisito relativo al tiempo de servicios señalado por la H. Corte Constitucional, para regresar al anterior régimen sin perder el derecho a la transición. Concluyó que, el accionante cumple con los requisitos contemplados en la ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de vejez, toda vez que para el (26 de enero de 2012), fecha en la cual solicitó la prestación, tenía “más de 55 años y 20 años de servicios”. 3.

El recurso de apelación Colpensiones interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal[7]. Indicó que, si bien es cierto “a pesar de que un régimen de prima pueda recuperar el régimen de transición”, lo cierto es que “solo es posible si se cuenta con 15 años de servicio al 01 de abril de 1994”. Luego, como se señala en la resolución 024417 de 16 de agosto de 2012, y en los documentos obrantes en el expediente administrativo, el demandante no tiene los 15 años de servicios exigidos.

Reiteró que, “(…) NO ES POSIBLE RECUPERAR EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN”, y tampoco que “el demandante (…) tenga derecho al reconocimiento de la pensión de vejez bajo el amparo de la ley 33 de 1985”. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia[8]. Argumentó que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 4 de Agosto de 2010, el Tribunal “no debió ordenar la liquidación de la pensión del actor con el salario que sirvió de base para los aportes realizados durante el último año de servicios, sino que, (…) era procedente tener en cuenta todos los factores que constituyen salario”; es decir, aquellas sumas que percibió el demandante en el último año de servicios como contraprestación directa por su labor. 4.

Alegatos de conclusión La parte demandante, reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso vertical[9]. La parte demandada, guardó silencio[10]. 5. Concepto del Ministerio Público[11]. Luego de hacer un resumen completo de las actuaciones surtidas en el proceso de la referencia, la Procuradora Segunda delegada ante el Consejo de Estado, iteró que “el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación equivalente al 75 % del salario más alto que haya devengado en el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales, como quiera que a los beneficiarios del régimen de transición no se les puede aplicar el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993”.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. 2.2.

Cuestión previa En escrito de 11 de mayo de 2017, la Consejera de Estado, doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en su condición de magistrada sustanciadora del proceso, manifestó su impedimento para conocer del asunto en razón al interés directo que le asiste sobre las resultas de éste[12]. Mediante auto de 23 de junio de 2017, se declaró fundado el impedimento y el Despacho del magistrado ponente de esta sentencia, avocó el conocimiento del asunto[13]. 3.

Problemas jurídicos En los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se establecerá si el señor Mario Alberto Gaviria Zapata es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993; de ser así, si tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: (i) Marco normativo el régimen de transición; (ii) Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; (iii) Hechos relevantes probados; y (iv) Caso concreto. Marco normativo del régimen de transición. En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, por virtud de la cual se establecieron dos regímenes pensionales: el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad.

Sin embargo, para no vulnerar derechos adquiridos ni expectativas legítimas el artículo 36 de la referida ley contempló un régimen de transición en los siguientes términos: Artículo 36. Régimen De Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

De la norma transcrita, se colige que aquellas personas que para el 1 de abril de 1994[14] o 30 de junio de 1995,[15] tuvieren más de 35 años si son mujeres o, 40 o más años si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, tendrán derecho a que se les aplique el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación, al tiempo de servicio y a la tasa de reemplazo, como se verá más adelante.

Ahora bien, a 30 de junio de 1995, el señor Mario Alberto Gaviria Zapata contaba con más de 39 años edad[16], y más de 15 años de servicio,[17] lo que significa que cumplió con los requisitos establecidos en la norma para ser beneficiario del régimen de transición establecida en la mencionada Ley 100 de 1993. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Subsección dar aplicación a la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de jubilación con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables”.

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de jubilación de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 4.

Hechos probados En el proceso se discute si el señor Mario Alberto Gaviria Zapata es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, razón por la cual es necesario analizar si se cumplen con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, es decir, si cuenta con la edad o el tiempo de servicio exigido por la norma a la entrada en vigor de la mencionada ley, esto es, 30 de junio de 1995, por ser el demandante empleado público del orden territorial.

En efecto, el demandante demostró que nació el 18 de abril de 1956[18], lo que significa que, para el 30 de junio de 1995, contaba con más de 39 años y acreditaba más de 15 años de servicios en entidades públicas,[19] cumpliendo así con los requisitos exigidos para ser beneficiario del régimen de transición, según constancias laborales que obran en el expediente.

El accionante adquirió su estatus pensional el 18 de abril de 2011, fecha en la cual cumplió los 55 años, requisito con el que consolidó el derecho prestacional, lo anterior, en el entendido que el tiempo de servicio lo había completado desde que inició su tiempo de labores, esto es, en el año 1978. Ello se encuentra comprobado con las certificaciones expedidas por el Departamento de Antioquia, el Municipio de Medellín y la Gobernación[20], donde se relacionan los tiempos de servicios prestados del 10 de abril de 1978 al 7 de agosto de 1989[21]; del 9 de agosto de 1989 al 17 de septiembre de 1995; y del 11 de diciembre de 2001 al 30 de diciembre de 2011.

La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, mediante Resolución 024417 de 16 de agosto de 2012,[22] negó el reconocimiento de la pensión al actor al considerar que “revisada la historia laboral del asegurado (…) en el ISS (…) se estableció que (…) NO cumple con el requisito de los 15 años de cotizaciones y/o servicios prestados; toda vez que sólo reúne 12.11 años al 30 de junio de 1995, motivo por el cual al señor GAVIRIA ZAPATA, (…) no es posible reconocerle la pensión mediante la aplicación del régimen de transición”.

Decisión que fue apelada por el accionante, y frente a la cual la demandada guardó silencio. Como se desprende de la resolución anterior, Colpensiones negó la pensión del señor Mario Alberto Gaviria Zapata por las razones transcritas. No obstante, al dar aplicación a la normativa que rige al actor, esto es, la Ley 33 de 1985, por encontrarse en régimen de transición, se establece que, de acuerdo con las certificaciones que anteceden, a 30 de junio de 1995[23] el demandante contaba con más de 39 años[24] y un tiempo superior a 15 años de servicio como empleado público y, por lo tanto, cumplía con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición. Visto lo anterior, y comoquiera que se trata de un empleado del orden territorial y que la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para este nivel acaeció el 30 de junio de 1995, fecha para la cual ya había cumplido los 15 años de servicio, se concluye que aun cuando hubo un traslado al régimen de ahorro individual con Solidaridad RAIS, al retornar al régimen de prima media con prestación definida RPMPD se le debía respetar el beneficio de la transición, previsto en la mencionada normativa, conforme a jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante sentencia SU 856 de 2013, estableció lo siguiente: “3.11.6 ‘La protección constitucional a favor del trabajador, que le impide al legislador expedir normas que les permitan renunciar a ciertos beneficios considerados como mínimos no se refiere a las expectativas legítimas, sino a aquellos derechos que hayan sido adquiridos por sus titulares o a aquellas situaciones que se hayan consolidado definitivamente en cabeza de sus titulares’, razón por la cual tal prohibición no aplica en este caso al tratarse de expectativas legítimas y no de derechos adquiridos.” 3.11.6.

Con todo, la Corte en dicho fallo hizo una aclaración en torno a la interpretación de las disposiciones demandadas, la cual fue incluida en la parte resolutiva de la citada sentencia. Por esta razón y dada la relevancia que tal aclaración tiene para la resolución del presente caso, resulta pertinente su transcripción literal: “(…) el legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con determinados requisitos.

En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley.

A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta. Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados.

Estas personas no quedan expresamente excluidas del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º. El intérprete podría llegar a concluir, que como las personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen a dicho régimen.

Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al principio de proporcionalidad. Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo.

Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión” (subrayado fuera del texto original). 3.11.7.

Aun cuando la Corte concluyó que las normas acusadas estaban de acuerdo con la Constitución, si dejó en claro que el alcance de dichas normas se circunscribe tan sólo a dos de los tres grupos de personas que ampara el régimen de transición, es decir: a (i) las mujeres mayores de treinta y cinco años y (ii) a los hombres mayores de cuarenta años.

En lo que respecta a (iii) las personas que contaban con quince años de servicios cotizados para el 1° de abril de 1994, éstas no pierden los beneficios del régimen de transición al escoger el régimen de ahorro individual o al trasladarse al mismo, lo que se traduce en que, una vez hecho el traslado al régimen de prima media, pueden adquirir su derecho pensional de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. 3.11.8.

Con todo, La Corte Constitucional consideró pertinente señalar las condiciones o requisitos que deben ser cumplidos por quienes, teniendo más de 15 años de servicio antes del 1 de abril de 1994, hubiesen decidido trasladarse del régimen de ahorro individual al de prima media con el fin de pensionarse de acuerdo con el régimen de transición. Estas exigencias fueron igualmente integradas a la parte resolutiva de la sentencia en comento.

Así, la Corte señaló lo siguiente: “Por lo tanto, las personas que hubieran cotizado durante 15 años o más al entrar en vigencia el sistema de pensiones, y se encuentren en el régimen de prima media con prestación definida, tendrán derecho a que se les apliquen las condiciones de tiempo de servicios, edad y monto de la pensión, consagradas en el régimen anterior, siempre y cuando: a) Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y b) Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les será computado al del régimen de prima media con prestación definida”. De acuerdo con esto, en el plenario se encuentra acreditado mediante constancia de 25 de julio de 2012[25], que “la totalidad de la cuenta de ahorro individual, que incluye todos sus aportes y sus rendimientos, fue trasladada al Instituto de Seguros Sociales”.

Por consiguiente, esta última entidad contaba con los aportes pertinentes para realizar el reconocimiento de la prestación. Sumado a que, se allegaron los periodos cotizados[26], motivo por el cual es evidente que el actor logró demostrar el hecho en que fincó su pretensión, relativa a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Siendo ello así, insiste la Sala que el actor no perdió el derecho al régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, para el 30 de junio de 1995, cuando entró a regir para los entes territoriales, ya tenía más de 15 años de servicio.

Así las cosas, como el señor Mario Alberto Gaviria Zapata adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Subsección concluye que tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide tomando la tasa de reemplazo del 75% y, teniendo en cuenta que le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será equivalente al “…(i) promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Vistas las anteriores consideraciones, el señor Mario Alberto Gaviria Zapata, es beneficiario del régimen de transición, razón por la cual tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con el 75% del salario promedio devengado durante los últimos 10 años de servicio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y con la inclusión de los factores salariales devengados y cotizados que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, a partir de la fecha en la que adquirió el estatus pensional por cumplimiento de la edad de 55 años; por lo que abra de modificarse la sentencia del a quo.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas.

II. DECISION Por lo anterior se modificará la sentencia apelada que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del Mario Alberto Gaviria Zapata. Lo anterior, en el sentido de que solo procede el reconocimiento de los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO-.

MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de 15 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el sentido de precisar que se ordena a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones -, que reconozca y pague la pensión de jubilación a favor del señor Mario Alberto Gaviria Zapata, con el 75% del salario promedio devengado durante los últimos 10 años de servicio anteriores al reconocimiento de la pensión, de conformidad a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los factores salariales devengados y cotizados que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, efectiva a partir del 18 de abril de 2011, fecha en la que adquirió el estatus pensional por cumplimiento de la edad.

SEGUNDO-. CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. TERCERO-. Sin condena en costas en las dos instancias. CUARTO-. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Impedida (Firmada electrónicamente) Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folio 99 a 104 [2] Folio 14 y 15 [3] Folio 16 y 16 a [4] Folio 2 [5] Folio 55 a 60 [6] Folio 99 a 104 [7] Folio 119 a 121 [8] Folios 112 a 117 [9] Folio 185 a 188 [10] Folio 201 [11] Folio 189 a 200 [12] Folio 202 [13] Folio 204 y 205. [14] Fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993. [15] Fecha en la que entró a regir el régimen general de Seguridad Social para los servidores públicos de orden territorial. [16] Debido a que nació el 18 de abril de 1956. [17] Folio 17, según certificado de información laboral donde consta que el accionante estuvo vinculado con el Departamento de Antioquia en los siguientes periodos: (10/04/1978 al 7/08/1989) y (11/12/2001 al 30/12/2011).

Igualmente, a folio 23 se observa certificación en la cual consta que el actor laboró en el municipio de Antioquia (9/08/1989 al 17/09/1995). [18]Folio 13 se anexa copia del registro civil de nacimiento. [19]Folio 17 del expediente reposa certificado de información laboral donde consta que el accionante estuvo vinculado con el Departamento de Antioquia en los siguientes periodos: (10/04/1978 al 7/08/1989) y (11/12/2001 al 30/12/2011).

Igualmente, a folio 23 se observa certificación en la cual consta que el accionante laboró en el municipio de Antioquia (9/08/1989 al 17/09/1995). [20] Folio 17, 23 y 80 [21] Como asistente financiero (empleado público), en la División Financiera de la Dirección Administrativa del Departamento de Administrativo de Valorización. [22] Folio 14 y 15. [23] Fecha en que entró a regir el sistema de la Ley 100 de 1993, para los empleados públicos del orden territorial. [24] Folio 13 del expediente, reposa copia del registro civil de nacimiento que evidencia que el demandante nació el 18 de abril de 1956. [25] Folio 27 [26] Folio 36 a 39