CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicio / CONTRATO REALIDAD - Marco normativo / PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - Exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función, pero en calidad de servidores públicos / RELACIÓN LABORAL - Elementos / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL - Remuneración, subordinación y prestación personal del servicio / SUBORDINACIÓN - No demostrada / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Presunción de legalidad La Sala entrará a estudiar lo relativo al contrato de prestación de servicios, para establecer si con el mismo no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la “primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Esta Corporación ha señalado en diversas oportunidades, que “el elemento de la subordinación requiere, para su configuración, que esta se ejecute de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato, es decir, que exista una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante”, por lo que no es posible afirmar que hubiese prestado sus servicios en forma continua e ininterrumpida, cuando está demostrado que no cumplía una jornada completa de trabajo, como cualquier otro trabajador de la planta de personal de la entidad, constituyéndose en el elemento principal que permite inferir la existencia del contrato realidad.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 50001-23-33-000-2013-00490-01(3410-14) Actor: BEATRIZ ELENA VALENCIA HERRERA Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Se desata el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de abril de dos mil catorce (2014) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Beatriz Elena Valencia Herrera en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones Beatriz Elena Valencia Herrera, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en los Oficios No. 2 - 2012 - 009568 del 16 de octubre de 2012 y 2 - 2012 - 010497 del 16 de noviembre de 2012, por medio de los cuales la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la totalidad de las prestaciones sociales de orden legal derivadas del vínculo de la demandante con la entidad.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago en favor de la demandante lo correspondiente a: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, demás primas y auxilios que la entidad reconoce a quienes desempeñan el cargo de docente instructor vinculado a la planta de personal del SENA, así como el reconocimiento de los dineros que a título de aportes a la seguridad social le correspondió efectuar al SENA en su condición de empleadora y que la demandante asumió de su propio patrimonio.
De la misma forma, solicitó la indemnización moratoria desde que finalizó la relación y subsidiariamente el reconocimiento de la indexación de cada uno de los derechos reclamados, teniendo en cuenta la fecha en que se hicieron exigibles. Como pretensión subsidiaria y para efectos del restablecimiento de los derechos de la demandante, peticionó que se condene al SENA a pagar una indemnización que compense el valor de los derechos y prestaciones que le hubiesen correspondido en su condición de empleada pública, así como el pago de la indemnización moratoria; y que la sentencia se dé cumplimiento en los términos del artículo 192 del C.C.A. (sic). 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 3 - 19), en síntesis, son los siguientes: La demandante prestó sus servicios personales al SENA durante dos períodos: inicialmente entre el 1 de agosto de 2002 y el 15 de diciembre de 2004 y posteriormente entre el 19 de enero de 2006 y el 30 de junio de 2011, durante los cuales se desempeñó como Docente Instructor en el área de confección industrial.
Afirmó que la vinculación con el SENA se dio formalmente a través de sucesivos contratos de prestación de servicios personales. Sin embargo, a pesar de la denominación que se les otorgó, se trató de una verdadera relación laboral (principio de primacía de la realidad sobre las formas), en cuanto cumplió sus funciones bajo condiciones de subordinación propias de una relación laboral, esto es, recibía órdenes, cumplía horario y acataba reglamentos.
Sostuvo que a la demandante le exigían prestar el servicio en las instalaciones del SENA por órdenes que le daba la entidad y con los elementos que le suministraba. Además, no contaba con autonomía ni independencia para la prestación de los servicios. Manifestó que en la planta de cargos de la entidad existe el cargo de Docente Instructor en el área de confección industrial, por lo que los contratos de prestación de servicios personales que celebró fueron utilizados para disimular una verdadera relación laboral y evadir el pago de prestaciones sociales.
Alegó que a la demandante nunca le fueron pagadas las prestaciones sociales, ni le permitieron disfrutar de vacaciones, y fue obligada a efectuar la totalidad de los aportes para seguridad social, sin pagar la cuota parte que le correspondía al SENA en su condición de empleador. El 8 de octubre de 2012, la demandante solicitó el reconocimiento de los derechos laborales, petición que fuera resuelta en forma desfavorable a través del Oficio No. 2 - 2012 - 009568 del 16 de octubre de 2012.
En contra de esta decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, a lo que la entidad mediante el Oficio No. 2 - 2012 - 010497 del 16 de noviembre de 2012 sostuvo que en contra de dicho acto no procedía recurso alguno. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 53 de la Constitución Política; 1, 5, 8, 12 y 17 de la Ley 6ª e 1945; 5, 6, 8, 9, 11, 14 del Decreto 3135 de 1968;
Ley 4ª de 1966; 42, 52, 58, 59 y 60 del Decreto 1045 de 1978; 1, 2, 3, 5, 8, 13, 16, 17, 20, 21, 24, 25, 32, 33 y 40 del Decreto 1045 de 1978 Alegó que la entidad demandada incurrió en falsa motivación al expedir el acto demandado, en cuanto partió de una premisa equivocada, que no se adecúa a la realidad, ya que su vinculación se dio por una verdadera relación laboral en atención a las características específicas bajo las cuales se desarrolló. Consideró que se está en presencia de que la demandante prestó sus servicios en forma continua y subordinada teniendo derecho a percibir las prestaciones sociales que se derivan de una relación de dicha naturaleza, de manera tal que el acto administrativo partió de un presupuesto falso, ya que desconoció la verdadera naturaleza de la relación laboral que vinculó a las partes, lo que determinó que la decisión adoptada no se ciñera a la legalidad. 2.
Contestación de la demanda El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones (ff. 116 - 121) al considerar que carecen de fundamento de hecho y de derecho que las soporten. Sostuvo que la primera reclamación por el vínculo del 1 de agosto de 2002 al 15 de diciembre de 2004 está prescrita.
Aclaró que la demandante se vinculó a la entidad por contratos de prestación de servicios discontinuos, en épocas diferentes, con ausencias por largos años y de duración horaria distinta. Afirmó que las funciones desempeñadas por la demandante no tenían el carácter de permanentes ni las desempeñaba de tiempo completo. Trabajaba varias horas a la semana, de acuerdo con su disponibilidad, no cumplía labores, sino que prestaba servicios a la entidad como profesional o técnico independiente, por su propia cuenta.
Manifestó que la demandante se desempeñó como contratista del SENA, no hizo parte de la planta de personal de la entidad y por lo tanto no ostentó la condición de funcionaria pública, ya que no se vinculó mediante nombramiento ni existió acto de posesión. Adujo que “no existía en la planta de personal esa vacante para el cargo, no hay ni hubo disponibilidad o provisión presupuestal para atenderlo, etc., circunstancias todas estas que diferencian la relación laboral subordinada del SENA (como funcionario público o trabajador oficial) de la relación que existe con los contratistas vinculados a la entidad a través de contratos de prestación de servicios (…).”.
Alegó que para el caso de la contratista vinculada por hora - cátedra, lo importante es que se ejecute materialmente su contrato con la intensidad horaria exigida, de acuerdo con las directrices generales (tales como definición del pénsum académico, salón de clases, reunión de coordinación, horarios preestablecidos) que en ningún momento desnaturalizan el vínculo.
Propuso las excepciones de incompetencia por falta de jurisdicción, tramite inadecuado, indebida elección de la acción, enriquecimiento ilícito e injustificado, non bis in idem, mala fe, inexistencia de causa jurídica y prescripción. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia a través de la sentencia del 25 de abril de 2014 (ff. 276 - 290), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró probada la excepción de prescripción respecto de los derechos derivados del contrato ejecutado entre el 1 de agosto de 2002 y el 15 de diciembre de 2004, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, y a título de restablecimiento del derecho le ordenó al SENA, reconocer y pagar a la demandante las prestaciones sociales dejadas de percibir entre el 19 de enero de 2006 al 30 de junio de 2011, liquidadas conforme al valor pactado en los contratos suscritos, debidamente indexados, tiempo que se debe tener en cuenta para efectos pensionales, para lo cual el SENA deberá realizar las cotizaciones correspondientes.
De la misma forma lo condenó a pagarle a la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el período acreditado que prestó sus servicios y condenó en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. La sentencia remitió a los preceptos constitucionales para explicar cuáles son los principios mínimos que deben salvaguardarse al declararse la existencia de una relación laboral a pesar de estar disfrazada bajo la figura del contrato de prestación de servicios.
Sostuvo que “las formalidades que pacten los sujetos no pueden alterar lo que en la realidad ocurre a tal punto que hagan nugatorios los beneficios a los cuales el trabajador tiene derecho y la realidad en la que opera el derecho implica que ésta siempre prime sobre o que las partes convengan. De ahí que se hable de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos por el legislador a favor del trabajador.” Analizó cada uno de los elementos con el fin de constatar si se puede declarar la existencia de la relación laboral tal como lo solicitó la demandante, y en su lugar, lo que existió fue efectivamente el cumplimiento de un contrato de prestación de servicios.
Para tales efectos, sostuvo que se encuentra acreditado la prestación personal del servicio con la copia de los contratos, las certificaciones aportadas y las declaraciones de los testigos, elemento que no fue desvirtuado por la entidad demandada, quien admitió que dictaba personalmente los cursos de formación como instructora, sin que ello sea suficiente para dar acreditada la existencia de la relación laboral.
En cuanto a la retribución percibida por la demandante, sostuvo que recibía contraprestación económica por la labor realizada en el SENA, conforme a los contratos que obran en el expediente. Respecto a la continua subordinación y dependencia se refirió a las declaraciones recogidas en el curso del proceso, a las cuales le dio plena credibilidad por cumplir con los requisitos del artículo 228 del CPC, en cuanto se indican las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que incurrieron los hechos, sin que se trate de testigo sospechoso ni fue tachado de falso.
Se refirió a las planillas con los horarios para la formación profesional integral en los diferentes centros de formación del SENA que dan cuenta de la subordinación propia de una relación laboral característica de los contratos de prestación de servicios, y consideró que no existía coordinación en cuanto la demandante debía impartir sus cursos de formación en lugares que la entidad dispuso con materiales que proveyó y siguiendo las instrucciones de los coordinadores.
Consideró estar demostrado que la demandante prestó sus servicios mediante suscripción de diversos contratos de prestación de servicios desempeñándose como instructora, lo que demuestra que no fueron labores ocasionales o temporales sino permanente, cumpliendo con las necesidades propias del giro ordinario de la entidad. También analizó que la demandante cumplía las mismas funciones de los instructores del SENA, conforme a las declaraciones recepcionadas, así como existía personal en la planta de la entidad que desarrollaba iguales labores a las desarrolladas por la demandante conforme a la certificación allegada por el Coordinador del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto del SENA, en la cual se estableció que recibían prestaciones sociales por los servicios prestados.
Adicionalmente encontró probado que para el cumplimiento de las labores desempeñadas era necesario que la demandante se desplazara a los lugares donde la entidad ejecuta sus labores de capacitación. Conforme con lo anterior, el a quo ordenó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de la remuneración convenida, al igual que los aportes a la seguridad social en el porcentaje que debió hacerlo la entidad en los fondos respectivos, tomando como base para la liquidación de la condena el valor de lo pactado en los contratos.
Aclaró que la reparación del daño no se hace sobre la totalidad de los aportes por cuanto la demandante, estaba obligada a realizar parte de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral conforme a la Ley 100 de 1993, por lo que la obligación se hará por la cuota parte que la entidad no trasladó al respectivo fondo de pensiones y empresa prestadora de salud.
Sostuvo que por haber transcurrido más de 3 años luego de la ejecución del contrato celebrado entre el 1 de agosto de 2002 y el 15 de diciembre de 2004, y teniendo en cuenta que la solicitud de pago de prestaciones sociales se realizó el 8 de octubre, procedió a declarar la prescripción; sin embargo respecto a los contratos ejecutados entre el 19 de enero de 2006 al 30 de junio de 2011, no hay lugar a aplicarla en cuanto la reclamación se presentó antes de que transcurriera el término de los 3 años después de finalizado el contrato.
Por otro lado, negó el pago de la indemnización moratoria, teniendo en cuenta que la sentencia es constitutiva de derecho y es a partir de ella que nacen las prestaciones en cabeza del beneficiario, por lo cual no hay viabilidad en el reconocimiento de la sanción por incumplimiento. Finalmente, condenó en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 4.
Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por la parte demandante A través de apoderado judicial la parte demandante presentó recurso de apelación en escrito visible a folios 298 a 303 del expediente, en relación con que no se condenó al pago de la indemnización moratoria en favor de la demandante. Sostuvo que el SENA no debe acudir a simples apariencias con el objeto de evadir el pago de prestaciones legales, como fue el caso de la demandante quien fue vinculada de manera continua por más de 5 años para cumplir labores de docencia, que son inherentes al desarrollo del objeto social de la entidad demandada y en las mismas condiciones de los empleados de planta de la entidad.
Alegó que se debe imponer la indemnización moratoria en contra de la entidad desde el momento en que finalizó la relación laboral o en su defecto desde que la demandante solicitó el reconocimiento de las prestaciones sociales, por tratarse de derechos de orden laboral que ostentan la condición de irrenunciables y que, por lo tanto, no pueden ser desconocidos. 4.2.
Por la entidad demandada El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA a través de apoderado judicial mediante escrito visible a folios 304 a 308 del expediente, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, por encontrarse inconforme con la decisión, por tal motivo, solicitó se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.
Alegó que en relación con la prueba de subordinación y dependencia manifestó que de los testimonios recepcionados se estableció que, aunque no trabajaron con la demandante, lado a lado, por cuanto lo hacía en centro externos, no compartieron habitualmente sus actividades, sin que sus declaraciones se puedan tener como plena prueba. Refirió que de los contratos se puede establecer que no fueron continuos y presentó interrupción por largos tiempo, como por ejemplo en el contrato 1284 que terminó el 6 de mayo de 2004 y el siguiente comenzó el 12 de julio de 2004, entre otros, que indican discontinuidad en el servicio.
Afirmó que los contratos celebrados por la demandante con la entidad no tenían un término de duración finita, sino por horas de duración a cumplir por programa, que eran ejecutadas conforme fuera pactado como instructora en operación de maquinaria para la confección industrial. Tampoco la demandante tenía jefe encargado o supervisor que direccionara el cumplimiento de las funciones día a día, puesto que la demandante prestaba sus servicios en centros externos a la entidad.
Sostuvo que no se encuentra probado el elemento de subordinación y dependencia, en cuanto de los testimonios se pudo establecer que los servicios que prestó la demandante fue por fuera de la institución, por su cuenta, estableciendo ella a qué hora entra y sale, que no rinde cuentas sino cuando es esporádicamente llamada al centro de formación, dicta clases a personal ajeno del SENA (reclusas), y si bien el coordinador le da indicaciones generales, ella es quien precisa la forma y manera de cumplirlas.
Reiteró que la demandante no asistía a la entidad, trabajaba por fuera, por lo que, al estar en estas condiciones, no es posible ejercer la facultad de mando, control y subordinación, y afirmó que “haya algunos instructores de planta que también lo hacía eso no quita que, para ella, y en este tema puntual que es el que hace la diferencia, es una actividad característica de contratistas y no de empleados”.
Manifestó que, para desempeñar el cargo de instructor en propiedad, con derechos de carrera, se debe presentar a concurso, situación que la demandante no cumplía, como si lo realizaron otros instructores que se vincularon al SENA. Insistió que la demandante se desempeñó como contratista, dictó las horas contratadas, cumplía con el programa propuesto, por lo que no es posible que se convierta en funcionaria pública.
La demandante impartía formación en un número determinado de horas a una población y de acuerdo con ello recibía los honorarios. Refirió que las labores desempeñadas por la demandante no encajan en ninguna modalidad que gobierna la función pública al interior de la entidad, en cuanto no puede haber empleo en el sector público que no tenga precisas funciones.
Además, que la formación impartida no hace parte de los cursos de formación habituales del SENA, puesto que se trataban de cursos extracurriculares, por horas contratadas, programadas por fuera de las sedes de la institución y se generaban en cumplimiento de convenios interinstitucionales, organizaciones públicas que tenía por propósito impartir formación. Por lo anterior, consideró que no aparecen demostrados los elementos de la relación laboral, en especial, la continua subordinación y dependencia. 5.
Alegatos de conclusión 5.1. Por la entidad demandada El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA mediante apoderada judicial descorrió el término de traslado para alegar de conclusión, en memorial visible a folios 361 a 379 del expediente, en el cual solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.
Sostuvo que de las declaraciones recibidas en el curso del proceso se pudo establecer que no existe constancia de como la demandante prestó sus servicios profesionales a la entidad como instructora, ni la forma de recibir y cumplir órdenes, como tampoco el cumplimiento de horario en forma coercitiva. Sostuvo que de los contratos de prestación de servicios que suscribió la demandante se advirtió que se trato de una relación contractual, regida por la Ley 80 de 1993, con el objeto de impartir formación profesional integral, siendo autónoma durante la ejecución de los servicios prestados y por los cuales recibía un pago en modalidad de honorarios.
De lo anterior da cuenta las declaraciones de los testigos en los cuales manifestaron que la demandante debía cumplir con la programación para dictar los cursos de formación que le eran asignados y por los cuales fue contratada por parte del SENA, programación que era conocida por la demandante y aceptada por ella misma. Alegó que no acreditaron los elementos estructurales del contrato de trabajo, en cuanto los servicios contratados con la demandante, se limitaban exclusivamente al desarrollo curricular, y no se observa una continua subordinación y dependencia, pues lo que se desprende es que existía una relación de coordinación de actividades que conllevaba a que la demandante se sometiera a las directrices e instrucciones indispensables para el cumplimiento del objeto contractual y de las obligaciones de la contratista.
La demandante se limitó a cumplir con el objeto pactado en los contratos, y las obligaciones convenidas, siendo lógico que recibiera instrucciones de los supervisores de los contratos. Consideró que lo declarado por los testigos no es prueba suficiente para tener como probado que la demandante estuviera subordinada a la entidad, ya que los deponentes no trabajan directamente con ella, adicionalmente, no se pudo determinar con claridad si existían trabajadores de planta que también presten sus servicios por fuera de la entidad, por lo cual no se puede concluir que la prestaba los servicios bajo las mismas condiciones de los empleados de la planta de personal. 5.2.
Por la parte demandante Vencido el término concedido para alegar de conclusión, mediante auto del 8 de julio de 2016 (f. 356), la demandante guardó silencio. 6. Concepto del Agente del Ministerio Público. La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado mediante concepto IUS 2016 - 295045 del 22 de agosto de 2016, visible a folios 380 a 389 del expediente, solicitó se confirme la sentencia apelada en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
Sostuvo que de los contratos de prestación de servicios se advierte que la demandante tenía que cumplir la labor personalmente, sometida a un horario de trabajo y bajo la dirección o supervisión de la entidad, y recibía una contraprestación. De las declaraciones recibidas en el curso del proceso sostuvo que por el hecho de que no hayan trabajado directamente o no coincidieran su labor, no significa que sus versiones no puedan ser tenidas en cuenta, en cuanto la función corresponde a la desplegada por varios servidores de la entidad, como docente o instructor, para lo cual tenía que necesariamente cumplir con un horario y recibir ordenes de un supervisor.
Manifestó que para cumplir la labor de docente tenía que cumplir con una jornada de trabajo, pues debía trasladarse fuera de la sede para ejecutar el objeto contractual, circunstancia que permite establecer la permanencia y periodicidad, así fuera interrumpida cuando se vencía el plazo del contrato hasta la fecha en que se suscribía una nueva orden de servicio, sin que se desvirtué el carácter permanente de las funciones asignadas.
Por lo anterior, encontró probados los elementos de la relación laboral (subordinación, horario de trabajo y remuneración), motivo por el cual la figura contractual se desvirtúo, en cuanto se utilizó como mecanismo para ejecutar las taras y funciones que desarrollan los servidores de la planta de personal, motivo por el cual tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones sociales que reclama.
En relación con la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, consideró que no procede por cuanto el derecho al reconocimiento y pago de la prestación surge a partir del momento en que se declara la existencia de la relación laboral por lo que la administración no tenía la obligación de pagar por este concepto, con anterioridad a la presente declaración. Por último, consideró que no es procedente la condena en costas en contra de la entidad, teniendo en cuenta que ello es facultativo, una vez analizadas las circunstancias en cada caso en particular, siempre que se haya probado que la parte vencida haya obrado con temeridad, presupuesto que no se presenta en este caso.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[1], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si a la demandante le asiste el derecho o no para reclamar del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como Docente Instructor, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
En caso de que le asista el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, le corresponde a la Sala determinar si la demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la indemnización moratoria, desde el momento en que finalizó la relación laboral o en su defecto desde que se solicitó el reconocimiento de las prestaciones sociales, por tratarse de derechos de orden laboral.
El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia del 25 de abril de 2014, accedió a las demás pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. La Sala entrará a estudiar lo relativo al contrato de prestación de servicios, para establecer si con el mismo no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la “primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258- 07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral[2].
Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. 2.3.1.1. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º).” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C -154 de 1997[3] la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C - 614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral: “La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos.
Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual “En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”.
Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.
De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública.
De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos. (…) En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.” Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica.
El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.” (Resaltado fuera de texto).
La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.3.1.2.
De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena aplicación en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado[4]. Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003[5], la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia[6] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, dentro del expediente No. 5212-2003, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley. 2.3.2.
De lo probado en el proceso El subdirector del Centro de Confecciones del SENA Regional Antioquia, a través de la certificación visible a folio 33 del expediente, hizo constar que la demandante prestó sus servicios mediante contratos de prestación de servicios como docente en el área de confecciones entre los años 2003 a 2005. Obra a folios 184 a 255 del expediente, los contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora Beatriz Elena Valencia Herrera y el SENA, como instructora en operación de maquinaria para la confección industrial por competencias laborales en el Centro de Confecciones - Regional Antioquia, durante los años 2006 al 2011.
La anterior información, fue ratificada por el Directora Regional (e) del SENA Regional Antioquia, mediante constancia visible a folio 157 del expediente, en que se certificó que la demandante prestó sus servicios en el Centro de Formación en Diseño, Confección y Moda, en calidad de contratista, como Instructora en la especialidad de Confección Industrial, con el objeto de “impartir Formación Integral a Operarias en los programas de: Confección Industrial de Ropa Interior, Deportiva, Jean y Ropa Exterior.
Operación de maquinaría para la Confección Industrial y Formación por proyectos de forma presencial y virtual en las modalidades de formación titulada y complementaria por Competencias laborales (…).” El Coordinador del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” Regional Antioquia, certificó que “entre los años 2002 y 2011, si existieron Instructores de planta y que para saber las prestaciones sociales devengadas por un Instructor vinculado a la planta de personal de la Entidad, es necesario conocer su ubicación salarial, lo cual sólo es posible una vez se realiza la evaluación de ingreso al Sistema Salarial de Evaluación por Méritos para Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA - “SSEMI”, establecida en el Decreto 1424 de 1998.” Y manifestó que no es fácil determinar las prestaciones sociales de un instructor de la entidad (ff. 158 - 159).
Mediante derecho de petición radicado el 8 de octubre de 2012 (ff. 16 - 19), la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales (cesantías, intereses sobre las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad) así como el reembolso de los dineros a título de aportes a la seguridad social le correspondía efectuar al SENA y ordenar el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria desde que finalizó la relación laboral.
A través del Oficio No. 2 - 2012 - 009568 del 16 de octubre de 2012 (f. 21), la Directora Regional de Antioquia, en respuesta a la petición elevada por la demandante, sostuvo: “(…) Como fundamento de su reclamación, enumera una serie de hechos y circunstancias a los cuales no vemos necesidad de referirnos, pues los mismos era los indispensables para ejecutar los contratos de prestación de servicios personales.
El Sena Regional Antioquia, no puede acceder a sus pretensiones, puesto que usted ejecutó en ésta (sic) Entidad contratos de prestación de servicios personales regidos por lo dispuesto en el Artículo 32 de la Ley 80 de 1993. (…).” En contra de esta decisión se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación (ff. 22 - 23), el que fuera decidido mediante el Oficio No. 2 - 2012 - 010497 del 16 de noviembre de 2012 (f. 24), en el cual se estableció que contra dicha decisión no procedía recurso alguno. En los folios 80 a 82 del expediente obra copia simple de la programación de la formación profesional integral de la demandante, para los años 2009, 2010 y 2011, en los cuales se observa las horas asignadas, las fechas de inicio y terminación, el horario programado y el lugar en que se debía prestar la instrucción. Obra constancia de pago de los aportes a seguridad social realizados por la demandante, en algunos meses de los años 2008, 2009 y 2011 (ff. 83 - 102).
En la audiencia de pruebas celebrada el 29 de octubre de 2013 y 12 de noviembre de 2013, se recaudaron las siguientes declaraciones de los señores Jhon Jairo Clavijo Arcila y Hugo Román Botero Tabares[7]. 2.3.3. Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral.
También incumbe analizar, si la actividad prevista en el objeto de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por el contratista y correspondía a una labor coordinada entre éste y la respectiva entidad o, por el contrario, la demandante estaba sujeta a la subordinación que el Tribunal Administrativo de Antioquia encontró probada en la sentencia apelada.
Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de una relación laboral, la parte demandante está en la obligación de demostrar que entre las partes (particular y entidad pública), se materialicen los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[8], a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.
Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato de prestación de servicios escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, puesto que hay suficiente documental que acreditan tanto la prestación personal del servicio como la retribución que percibía por ejecutar la función de “instructora” en las instalaciones del SENA o donde la entidad a bien tuviere que enviarla a ejecutar esta función, no así sucede con la subordinación la cual debe ser debidamente probada.
En ese sentido, no se puede perder de vista que si bien en la justicia ordinaria opera la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo[9] para que se declare la configuración del contrato realidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, no ocurre lo mismo cuando hay de por medio la discusión de un acto administrativo, pues según lo estima el artículo 88 del CPACA[10], este goza de presunción de legalidad y quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que probarla.
Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.
Ahora bien, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.
En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. Ahora bien, en el caso particular encontramos que la señora Beatriz Elena Valencia Herrera en el tiempo comprendido entre el año 2002 y el 2005, ejecutó diversos contratos con el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, como Instructora en el área de confecciones, así[11]: |Nro |Inicia |Termina |Duración |Valor |Estado del| |Contrato | | |(Horas) |Total |Contrato | |1234 |2002-12-26|2003-12-15|1440 Horas|$13.143.312|Terminado | |1363 |2002-12-27|2003-04-11|298 Horas |$2.719.935 |Terminado | |1284 |2003-12-23|2004-05-06|600 Horas |$6.092,021 |Terminado | |584 |2004-07-12|2005-01-30|960 Horas |$11.566.080|Terminado | Posteriormente, se vinculó nuevamente con el SENA, mediante nuevos contratos de prestación de servicios como instructora, durante los siguientes períodos[12]: |Contrato |Fecha de |Fecha de |Duración |Valor hora|Valor |Folio| |No. |inicio |Finalizació| | |Total | | | | |n | | | | | |0036 |1/02/2006 | |700 horas|$14.750 |$10.325.000|186 | |19/01/2006 | | | | | | | |Adición | |18/09/2006 |223 horas|$14.750 |$3.289.250 |189 | |28/06/2006 | | | | | | | |0098 |25/09/2006|28/11/2006 |328 horas|$14.750 |$4.838.000 |192 | |22/09/2006 | | | | | | | |0141 |29/11/2006|16/12/2006 |378 horas|$14.750 |$5.575.500 |196 | |23/11/2006 | |Suspensión | | | | | |Reinicio |22/01/2007| | | | |200 | |Modificació|22/01/2007|9/03/2007 |281 horas|$15.488 |$4.352.128 |201 | |n | | | | | | | |0141 | | | | | | | |035 |13/03/2007| |770 horas|$15.488 |$11.925.760|204 | |12/03/2007 | | | | | | | |Adición | |29/10/2007 |385 horas|$15.488 |$5.962.880 |207 | |12/6/2007 | | | | | | | |121 |30/10/2007| |164 horas|$15.488 |$2.540.032 |210 | |3/10/2007 | | | | | | | |Adición | |14/12/2007 |25 horas |$15.488 |$387.200 |213 | |6/12/2007 | | | | | | | |030 |21/01/2008| |696 horas|$16.260 |$11.316.960|216 | |15/01/2008 | | | | | | | |Adición | |4/07/2008 |200 horas|$16.260 |$3.252.000 |219 | |23/05/2008 | |Suspensión | | | | | |Reinicio |14/07/2008| | | | |221 | |Adición | |30/10/2008 |148 horas|$16.260 |$2.406.480 |222 | |28/08/2008 | | | | | | | |237 |27/10/2008|19/12/2008 |160 horas|$16.260 |$2.601.600 |225 | |22/10/2008 | | | | | | | |046 |20/01/2009|15/12/2009 |10.7 |$2.097.000|$22.597.832|231 | |18/01/2009 | | |meses |mes | | | |063 |28/01/2010|16/10/2010 |1040 |$18.150 |$18.876.000|240 | |26/01/2010 | |Suspensión |horas | | | | |Modificació|2/11/2010 | | | | |246 | |n | | | | | | | |5/03/2010 | | | | | | | |Adición | |15/12/2010 |64 horas |$18.150 |$1.161.600 |247 | |19/11/2010 | | | | | | | |037 |21/01/2011|30/06/2011 |5,3 meses|$2.245.000|$12.125.160|250 | |18/01/2011 | | | |Mes | | | De lo anterior se advierte, que la demandante estuvo vinculada con el SENA para prestar sus servicios como Instructora en la especialidad de Confección Industrial, para impartir formación integral a operarias en los programas de confección industrial, operación de maquinaría y formación por proyectos de forma presencial y virtual; sin embargo, de los contratos de prestación de servicios por sí solos, no es posible establecer los tiempos o períodos efectivamente laborados de los cuales se pueda advertir la prestación continua e ininterrumpida del mismo, como elemento característico de la subordinación, en cuanto no fue demostrado en el presente proceso.
Lo anterior, en razón a que, la forma de contratación con la demandante se realizó por un número determinado de horas de formación o instrucción, excepcionalmente durante períodos establecidos en meses, sin que se pueda determinar los plazos máximos para ello. Ahora bien, para establecer que la demandante cumplía horario de trabajo conforme se alegó en la demanda y a lo afirmado en las declaraciones rendidas en el curso del proceso, si se toma en cuenta que la instrucción iniciaba a las 7 de la mañana y culminaba a las 5 de la tarde (descontando una hora para almorzar), se contabilizarían 9 horas laborales que, en gracia se discusión, en caso de cumplirse estrictamente, con relación con el primer contrato (No. 0036 y su adición) correspondía a 923 horas, el cual se habría cumplido la demandante en un término de 103 días, y cual se ejecutó entre 1 de febrero de 2006 al 18 de septiembre de 2006.
Con fundamento en lo anterior, habría de concluirse que, en el año 2006, la señora Beatriz Elena Valencia prestó sus servicios para el SENA un total de 181 días, correspondiente a las tres órdenes de servicios suscritas; para el 2007 sería 180 días equivalente a cinco ordenes; en el 2008 laboró 134 días de cuatro contratos; en virtud del contrato 046 para el año 2009 fueron 10,7 meses; en el año 2010 fueron 123 días; y para el año 2011 fueron 5,3 meses conforme al contrato 037.
Adicionalmente a lo anterior, en el expediente obra a folios 80 a 82 del expediente, copias simples de la programación de la formación profesional integral para los años 2009 a 2011, en la cual se observa los horarios establecidos por el Coordinador Académico para dichas vigencias a la demandante, y en los cuales se advierte que, para el año 2009 prestó sus servicios al servicio del SENA por 8 horas, en el INPEC Carlos E Restrepo La Pola en horas de la mañana (4 horas) y en Hermanas Oblatas, en la tarde (4 horas); para el año 2010 laboró en el INPEC Carlos E Restrepo La Pola por 5 horas (8 a.m. - 1 p.m.) y para el año 2011, en la misma institución durante 4 horas en la mañana y 2 horas en la tarde, de modo tal que, no solo se observa que la demandante no laboraba jornada laboral completa conforme así lo alega, sino que la imposición del horario en dichos períodos, se pueda considerar como manifestación de subordinación que ejercía la entidad sobre la demandante.
Lo anterior, demuestra el grado de independencia y autonomía con que contaba la señora Valencia Herrera para la ejecución de las funciones, hecho que caracteriza a los contratos de prestación de servicios. Así las cosas, esta Corporación ha señalado en diversas oportunidades, que “el elemento de la subordinación requiere, para su configuración, que esta se ejecute de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato, es decir, que exista una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante”[13], por lo que no es posible afirmar que hubiese prestado sus servicios en forma continua e ininterrumpida, cuando está demostrado que no cumplía una jornada completa de trabajo, como cualquier otro trabajador de la planta de personal de la entidad, constituyéndose en el elemento principal que permite inferir la existencia del contrato realidad.
Ahora bien, en el curso de la primera instancia se recepcionaron los testimonios de Jhon Jairo Clavijo Arcila y Hugo Román Botero Tabares[14] quienes, respecto a los hechos de la demanda, manifestaron: - Testimonio de Jhon Jairo Clavijo Arcila Manifestó que trabaja al servicio del SENA como instructor, en el área de confección desde hace 21 años, quien respecto de los hechos de la demanda manifestó que conoce a la demandante desde que fue aprendiz de la entidad demandada, luego en el 2002 se fue a trabajar al Urabá, y en 2006 comenzó a trabajar en el Centro de Diseño, Confección y Moda como instructora en formación de operarios, en los diferentes centros que tiene el SENA (cárceles e institutos) y solo asistía a la entidad cuando era citada a reuniones o capacitaciones.
El apoderado de la parte demandante lo interrogó respecto a los horarios que desempeñaba la demandante, manifestó que “todos tenemos cumplir horarios, allá si me dicen que tengo que llegar a las seis de la mañana o a las ocho de la mañana y trabajo hasta las doce del día, eso es para todo el mundo, con la misma metodología, con las mismas instrucciones y con el mismo espacio y los mismos recursos, todos los tenemos que hacer igualitico (sic), (…) si nos toca trasladarnos de este espacio, como he sabido que hay compañeros que les toca trasladarse de Bello hasta Caldas, o de Bello hasta Itagüí, por la mañana están trabajando en Bello y les toca ir hasta Itagüí, o ir a Caldas y luego a Bello, eso es para todos, y yo sabía que ella tenía unos horarios como así regados.” Al indagársele sobre quién o cómo se definía el horario de la demandante, sostuvo que: “nosotros por parte de la coordinación, nos dicen, este es su horario de trabajo, normalmente nunca nos ponen a escoger, este es su horario de trabajo, y se traslada a tal parte y pare de contar; y nos hacen seguimiento, si está llegando a la hora que es, si está saliendo a la hora que es, y si está atendiendo a la gente.” Afirmó que la demandante no podía variar el horario que era fijado por la coordinación, a ellos se les daba un horario y debía cumplirlo hasta el final, eso está programado, y es difícil que lo cambien, y sostuvo que “en la reunión que nos hacen a nosotros, ya sea mensuales o bimensuales, o cuando tenemos alguna capacitación, nos reúnen por coordinaciones (…) en la misma reunión de la dirección, de la subdirección, nos dicen: tal persona no está cumpliendo con el horario, o está llegando tarde, eso nos lo dicen, sea de planta o sea contratista, nosotros nos hacen el informe, y prácticamente nos evalúan mensualmente o cada vez que el coordinador quiera desplazarse hacia esa parte, va y nos evalúa, a ver cómo estamos cumpliendo.” Y con relación a si existía personal de planta que labora en el área de confección, manifestó afirmativamente, diciendo que el deponente era uno de ellos, le ha correspondido trabajar afuera, en las instalaciones del SENA y de manera virtual, y que no existe preferencias para nadie.
Afirmó que están en planta 30 profesores, que se rotan por todas partes. En relación con las funciones que desempeñaba la demandante respecto al personal de planta, sostuvo que son las mismas funciones, y en relación con los horarios, sostuvo que no había diferencia con quienes trabajan en planta, entran y salen a la misma hora, y manifestó que los grupos de formación son de 5 o 6 horas.
Refirió que siempre tenían coordinadores, tanto los contratistas como el personal de planta, eran los mismos, quienes impartían instrucciones para todos sin distinción. Por su parte, a la pregunta de la entidad demandada, si para ser instructor del SENA, debe acceder mediante concurso de méritos, contestó afirmativamente y refirió que a los contratistas se le hacen unas pruebas para establecer si tienen las habilidades y destrezas.
Al preguntársele si el deponente desempeñó simultáneamente con la demandante el cargo en alguna de las instituciones (La Pola, la Cárcel de Menores, etc.), manifestó que “(…) yo no estuve por fuera, ella estuvo todo el tiempo por fuera en esas instituciones, a mí me tocó dentro del SENA, pero hacíamos la misma formación de operarios, con el mismo coordinador (…).” Refirió que se encontraba con la demandante en las reuniones de coordinación, de subdirección, en las reuniones técnicas, en las capacitaciones y cuando iba a entregar planillas o reclamar información. Mencionó que existen contratistas que se presentan a concurso de méritos para vincularse a la planta de personal en el SENA, y en relación con si existen exempleados que estén vinculados como contratistas, conoció de un caso en estas circunstancias.
Con relación a si existe un trato diferencial entre contratistas y empleados de planta, afirmó que todos son tratados por igual, no existe diferencia, y afirmó que la demandante suscribía contrato anual, y estaba todo el año dando formación en el SENA. - Testimonio de Hugo Román Botero Tabares Afirmó que se desempeñó como Instructor del SENA, y en relación con los hechos de la demanda sostuvo que conoce a la demandante hace 10 años, por cuanto era contratista de la entidad demandada.
Refirió que la demandante desempeñó las funciones de instructora, y coincidió en capacitaciones que programaba la entidad tanto para los de planta como para los contratistas. Mencionó que la señora Valencia Herrera debía cumplir un horario de trabajo que se lo asignada la coordinadora, igualmente debía tener en cuenta las directrices que emana el SENA desde la dirección general a través de los directores y los coordinadores académicos, debía llevar registros de calificaciones, notas, asistencia de los alumnos a clase, sin importar que fuera de planta o contratistas.
En relación con el horario sostuvo que todos están sujetos a cumplirlo, refirió que se manejan diferentes horarios (mañana, tarde o noche), y el coordinador académico es quien los define, de acuerdo con las necesidades que exista. Afirmó que trabajaba en un centro diferente al de la demandante, y en relación con el cambio del horario, sostuvo que no se puede variar, por estar definido por el coordinador académico, y no le consta que la señora Valencia Herrera haya mandado a un tercero para que la reemplace.
Al indagársele si existían docentes instructores en la planta de personal, manifestó que si, quienes se encuentran en carrera administrativa, en provisionalidad y contratista. Respecto a si existían diferencia entre contratistas y funcionarios de planta, sostuvo que las funciones eran las mismas, tenía de cumplir horario, debían obedecer las órdenes del coordinador académico o el subdirector, debían asistir a las capacitaciones o a las reuniones, la responsabilidad era la misma.
Por su parte el apoderado de la parte demandada, le indagó si trabaja en el mismo centro con la demandante, a lo cual manifestó que trabajaban en diferentes centros. Analizadas las pruebas testimoniales, se estableció que la demandante prestó sus servicios como instructora en el Centro de Diseño, Confección y Moda, en la formación de operarios, en los diferentes centros satélites que tiene el SENA (cárceles e institutos).
También confirmaron la existencia de un horario para el cumplimiento del objeto asignado en los contratos mediante turnos, asignados por el coordinador académico, y coinciden en afirmar que tenía las mismas funciones de cualquier instructor de planta, lo que llevó al a quo a encontrar como probado que la actividad desplegada por la demandante no era independiente ni autónoma.
Sin embargo, la Sala no comparte la conclusión a la que arribó el Tribunal Administrativo de Antioquia, pues si bien las declaraciones coinciden en establecer que la demandante tenía un horario, mediante la modalidad de turnos asignados, sin que exista referencia alguna que establezca la obligación cumplir con el mismo, ni las consecuencias legales o contractuales negativas en caso de incumplimiento.
Y si bien en el expediente obra copia de la programación de la formación profesional integral para los años 2009 a 2011, como ya se advirtió, se tratan de turnos debidamente concertados por las partes la instrucción que debía impartir, sin que de ellos se pueda derivar el cumplimiento de un horario laboral equivalente a quienes se desempeñaban en la planta de personal de la entidad.
De la misma forma, no fueron suficientes las aseveraciones rendidas por los declarantes respecto a que la demandante se encontrara subordinada a las exigencias de los funcionarios del SENA, como tampoco a la dependencia continuada en el desarrollo de las actividades, puesto que afirmaron no haber trabajado con la demandante, ni coincidir en el mismo sitio de trabajo, únicamente cuando eran citados a reuniones o capacitaciones.
Para la Sala, el hecho de rendir informes mensuales de la ejecución del contrato, presentar las planillas o realizar la planeación académica, no puede considerarse, por sí mismas, como elementos de subordinación laboral, en cuanto hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias del contrato de prestación de servicios.
Nótese que contrario a lo que pretende hacer ver la demandante, cuando afirma que lo manifestado en las declaraciones aportan todos los elementos necesarios para probar la existencia de una relación laboral, en cuanto cumplía idénticas funciones a las desempeñadas por los funcionarios de planta, cumplía un horario de trabajo señalado por la entidad y que recibía órdenes, ello no se puede constituir como medio de prueba suficiente para la formación del convencimiento sobre la verificación de la exigida subordinación, en razón a que no existe material probatorio que respalde la afirmación de los testigos, en suma, los supuestos de hecho exhibidos sobre el analizado elemento no van más allá de una enunciación carente de sustento probatorio, dada la obligación del administrador de justicia de apreciar las pruebas en conjunto de conformidad con las reglas de la sana crítica.
La Sala advierte la falta de actividad probatoria que imposibilitó la verificación del elemento de subordinación, necesario para la declaración perseguida, tales como órdenes e instrucciones por parte de sus superiores, llamados de atención y memorandos, funciones a efectuar que correspondían a la de los empleados de planta en las instalaciones y con los instrumentos, materiales e insumos de su contraparte, reglamentos y programación interna a seguir, circunstancias que sólo, a manera de ejemplo, permiten demostrar en que los servicios no se prestaron de manera independiente y autónoma, como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por la misma entidad, de acuerdo con las necesidades del servicio, asimilando dicha relación a una de carácter laboral.
Así las cosas, queda en cabeza de la parte demandante probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido, en la medida que lo declarado en el proceso, por sí solo, no permite establecer la requerida subordinación derivada de las órdenes y contratos de prestación de servicios celebrados, con los que se pretendía encubrir una verdadera relación de carácter laboral.
Tales razones llevan a esta Sala a concluir que, en el caso particular, la parte demandante no probó fehacientemente la subordinación como elemento sustancial de la relación que se suscitó con el SENA ni desvirtuó la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, en consecuencia, al no tener probados los elementos de la relación laboral, no se podría declarar la existencia de un contrato realidad entre las partes, motivo por el cual no tiene vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda y por ende, habrá lugar a revocar la decisión de primera instancia. III.
DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda no fue acertada, toda vez que la forma de contratación era por un número determinado de horas de formación o instrucción, sin establecer plazos máximos para ello, y al no haberse demostrado el elemento de subordinación, constitutivo de la relación laboral por parte de la señora Beatriz Elena Valencia Herrera Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCASE la sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por la señora Beatriz Elena Valencia Herrera contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).
En su lugar, se dispone: PRIMERO.- NIEGANSE las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [2] Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005- 16 del 25 de agosto de 2016. [3] Corte Constitucional.
Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. [4] Ibidem. [5] Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. [7] Folio 141 – 148 [8]
ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. [9]
ARTICULO 24. PRESUNCION. <Artículo modificado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente>. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. [10]
ARTÍCULO
88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. [11] Ver también folio 155 a 156 del expediente [12] Ver folios 184 a 255 del expediente [13] Consejo de Estado.
Sección Segunda. Radicación Interna No. 3257-2016, con ponencia del doctor William Hernández Gómez [14] Folio 141 – 148