11001-03-15-000-2020-03893-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / RETIRO DE MIEMBRO DEL EJERCITO NACIONAL - Facultad discrecional / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el escrito de tutela el argumento central de la decisión que hoy se acusa, no fue objeto de cuestionamiento; pues el actor se limitó a insistir en la ilegalidad en que, según su dicho, se encuentra incurso el acto administrativo a través del cual fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional.

Al respecto se advierte que el recurso extraordinario de revisión y la acción de tutela no pueden convertirse en instancias adicionales para desatar discusiones ya zanjadas por los jueces naturales del asunto. Y si bien la sentencia del 28 de febrero de 2020, resulta contraria a los intereses del [accionante], no por ello se puede asumir la vulneración de sus derechos fundamentales, y más, cuando los señalamientos efectuados son insistentes respecto de la supuesta ilegalidad del acto que lo retiró del servicio, lo cual compete, únicamente, a la jurisdicción contenciosa.

En conclusión, la Sala observa que lo que existe es una inconformidad de la parte actora con el resultado de la valoración efectuada por el juez del recurso extraordinario de revisión que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, no solo en la jurisprudencia que le era aplicable sino en el material probatorio obrante en el expediente “pertinente” frente a la causal invocada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una instancia más en una controversia ya zanjada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03893-01(AC) Actor: WISTON FERNANDO COCK ZAPATA Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO.

La Sala decide la impugnación impetrada por el actor, a través de apoderado judicial, contra la sentencia del 2 de octubre de 2020, proferida por la sección quinta del Consejo de Estado, mediante la cual negó la solicitud de amparo en la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES

1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte accionante: Informó el accionante que ingresó al servicio del Ejército Nacional el 1° de diciembre de 1992, y luego, por Orden Administrativa de Personal No 1060 del 20 de marzo de 2005, se trasladó para hacer curso de ascenso al grado de Mayor, en la Escuela de Armas y Servicios de la Brigada 15 de Bogotá. Que, mediante oficio del 4 de junio de 2005, el Comité de Evaluación de la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional recomendó su retiro por razones del servicio, a través de la Resolución No 1500 del 20 de septiembre de 2005, fue excluido del servicio activo de las Fuerzas Militares, «en forma temporal con pase a la reserva, […], a partir del 27 de septiembre de 2005».

Dijo que, frente a la última decisión, radicó solicitud de reconsideración, siendo negada a través de Oficio 304471 CE-JEDEH -DIPER-OF-191 del 27 de octubre de 2005, en el que se dijo que el retiro obedeció a la facultad discrecional del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, y respetando las disposiciones constitucionales y legales. Señaló que, en ejercicio de la acción de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra al Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de cuestionar el acto administrativo a través del cual fue retirado del servicio y ser reintegrado al mismo.

Adujo que el conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Treinta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones al advertir que el acto administrativo demandado se profirió con fundamento en la facultad discrecional consagrada en el numeral 8° del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, con miras al mejoramiento del servicio, por lo cual no era indispensable que se expresaran los motivos de la remoción, por lo que se presumía el interés general.

Indicó que interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, siendo confirmada por la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia del 4 de agosto de 2011, al estimar que el retiro de los miembros de la Fuerza Pública por facultad discrecional tiene respaldo legal, y desde el punto de vista formal, el único requisito que se exige es la recomendación previa de la Junta o Comité, y desde el punto de vista sustancial, que existan razones del servicio objetivas y razonables.

Manifestó que interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, invocando la causal prevista en el artículo 188 del CCA, esto es, «haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados»; siendo declarado infundado por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 28 de febrero de 2020.

Lo anterior, al considerar que la tacha de falsedad sobre el Acta de la Junta Asesora no se propuso en el proceso ordinario, y que la revisión no constituye una instancia adicional para «remediar las consecuencias adversas que se producen por la inactividad procesal […]»; además, que en el escrito de revisión el recurrente se limitó a señalar que «no se cumplió con el requisito previo de realizar una Investigación Administrativa o de Contrainteligencia Militar con el fin de indagar sobre las presuntas causales de retiro […] por lo que los actos expedidos como el resultado de la no realización de dichas investigaciones están afectados de irregularidad de orden sustancial […]», por lo que concluyó que más que basar el recurso en un fundamento objetivo para controvertir el documento lo que manifestó fue su interpretación “subjetiva y emocional”.

Al respecto, consideró la parte actora que la decisión acusada se encuentra incursa en defecto fáctico y falta de motivación, advirtiendo que «no se trata de revivir instancia procesal alguna, se buscaba con el trámite del Recurso Extraordinario de Revisión una protección garantista de los derechos del señor CT (r.) COOK, quien en últimas fue víctima de un indebido proceder administrativo fundado en la prueba viciada de nulidad por su concepción contraria a derecho, y de la cual retiran a un excelente Oficial del Ejército Nacional, por una presunta incapacidad técnica reflejada en un promedio de notas por debajo del mínimo para graduarse, desconociendo que lo retiraron sin haberle permitido terminar su curso de capacitación para ascenso al grado inmediatamente superior, […]». 1.1.1.

Pretensiones. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora eleva como tales: «[….] Que sea REVOCADA la Sentencia proferida dentro del Recurso Extraordinario de Revisión adelantado por el HONORABLE CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, por dictar Sentencia contraria a derecho el día Veintiocho (28) de Febrero de Dos Mil Veinte (2020) dentro del radicado No. 11001032500020130100100 (2228-13), de WINSTON FERNANDO COOK ZAPATA contra NACIÓN – MINISTERIO DE LA DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, donde se determinó DECLARAR infundado el recurso extraordinario de revisión, que en virtud de la causal 1.ª del artículo 188 del CCA, que él ciudadano Winston Fernando Cock Zapata presentara contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, de 4 de agosto de 2011, por la fehaciente violación a los derechos invocados, y que como consecuencia se restablezcan los derechos, teniendo en cuenta el paso del tiempo y las necesidades de la víctima de que se haga Justicia. » (sic).

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 10 de septiembre de 2020, la sección quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a I) los consejeros de la subsección A de la sección segunda de la Corporación, como accionados, y, ii) a los magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al Juez Treinta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en calidad de terceros con interés.

1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.3.1. Subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado. El consejero ponente[1] de la decisión acusada, a través de informe del 12 de septiembre de 2020, recordó que el recurso extraordinario de revisión impetrado por el actor se fundamento en la causal 1.ª del artículo 188 del CCA, tachando como documento falso o adulterado el Acta de la Junta Asesora 05 de 7 de junio de 2005, respecto de lo cual, advirtió que esa prueba no fue objeto de señalamiento alguno en el trámite de la acción contenciosa; siendo la etapa pertinente para discutir la existencia de la alteración material, en tanto la tacha permite examinar la integridad del documento con el fin de determinar su aptitud probatoria en el proceso correspondiente.

Dicho ello, señaló que en la decisión acusada se advirtió la falta de diligencia del demandante para cuestionar el documento en las instancias ordinarias correspondientes, lo cual pretendió subsanar en el recurso extraordinario de revisión. Indicó que si bien no se requiere de una sentencia penal que demuestre la falsedad del documento, la estructuración de la causal requiere la acreditación del dolo, «so pena de que la alteración intelectual del contenido del documento pueda imputarse a un simple error o imprecisión involuntaria de su autor»; y para el caso, se limitó a afirmar que el Acta de la Junta Asesora «fue concebido con base en falsas motivaciones originadas en quién sabe qué tipo de informaciones carentes de piso jurídico y alejadas de la realidad».

Concluyó que en el recurso extraordinario de revisión se analizaron los documentos expuestos, no obstante, al estudiarlos en su conjunto resultaron insuficientes para determinar la presunta falsedad o adulteración del Acta de la Junta Asesora; por lo que, lo que pretende el demandante es hacer de la acción de tutela una tercera instancia invocando un defecto fáctico por la supuesta falta de valoración de la totalidad de las pruebas del expediente, lo cual no es el objeto en esa instancia judicial, y falta de motivación, sin expresar la razón de ello. 1.3.2.

Juzgado Treinta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. Con escrito del 16 de septiembre de 2020, solicitó que se tengan en cuenta los razonamientos de hecho y de derecho expuestos en la sentencia de 12 de marzo de 2010, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda ordinaria en primera instancia. 1.3.3. Nación - Ministerio de Defensa Nacional.

El ente ministerial, a través de escrito del 16 de septiembre de 2020, luego de referir el contenido de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y la sentencia que declaró infundado el recurso extraordinario de revisión, solicitó negar la solicitud de amparo en tanto la acción de tutela no puede convertirse en una tercera instancia.

1.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La sección quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 2 de octubre de 2020, negó la solicitud de amparo al considerar que la decisión acusada no se encontraba incursa en los defectos endilgados, toda vez que: «[…] 5.1.2. En la interposición del recurso, el actor alegó que el Acta 05 de 7 de junio de 2005 expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional se profirió con desviación de poder ya que no existían razones del servicio por causa o razón del mismo para que se le hubiese retirado de la institución toda vez que su hoja de vida está dotada de condecoraciones y felicitaciones sin “…ninguna tacha en el ejercicio de sus funciones militares, ni profesionales…”.

Sobre la sentencia objeto de revisión expuso que “…deja entrever su subjetividad, ya que parece más un análisis nimio, difuso y poco apegado a la realidad de los hechos, malogrando en la imparcialidad que debería haber tenido, al dar más credibilidad y fundamento a ciertos conceptos y rechazando de plano otros, fundamentados en la verdad jurídica y razón, y que ni siquiera tuvo en cuenta su evaluación probatoria…”.

Al respecto, en la providencia de 28 de febrero de 2020 se encontró que la tacha de falsedad sobre el Acta de la Junta Asesora no se puso de presente en el proceso ordinario, “de hecho, ni siquiera se hizo señalamiento alguno respecto de esta, una vez se enlistaron las pruebas documentales practicadas en el proceso, según el auto de fecha 2 de mayo de 2008, del Juzgado 30 Administrativo de Descongestión de Bogotá, lo cual indica que no se acudió al mecanismo apto para discutir la existencia de la alteración material.”, siendo que la tacha permite examinar la integridad material del documento con el fin de determinar su aptitud probatoria en el curso del proceso ordinario.

De otro lado, como se observó, el actor no propuso reproches respecto a la adulteración o falsedad del documento en el trámite del recurso extraordinario. Su argumento consistió en que el mismo está viciado de falsedad porque “…fue concebido con base en falsas motivaciones originadas en quien sabe que tipo de informaciones (sic) carentes de piso jurídico y alejadas de la realidad…”.

Así las cosas, al haber invocado la causal prevista en el artículo 188 del CCA, el actor debía señalar los reproches en que hacía consistir la adulteración o falsedad del documento y señalar la incidencia de este en la decisión. Si bien el Acta 05 de junio 7 de 2005 de la Junta Asesora del Ministerio de Salud tuvo incidencia en el curso del proceso ordinario, porque fue con base en esta, que se emitió la Resolución 1500 de 27 de octubre de 2005 por medio de la cual se retiró del servicio al señor Wiston Fernando Cock Zapata, toda vez que el retiro del servicio de forma discrecional procede “…previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa…”, la presunta falsedad de esa pieza documental no fue puesta de presente en el curso del proceso ordinario como se advirtió en la resolución del recurso, y se reitera, tampoco se expusieron argumentos o reproches dirigidos a desvirtuar la autenticidad del documento en el trámite del recurso de revisión. La autoridad judicial accionada encontró “inviable estructurar la causal invocada con base en la conducta de la Junta Asesora, que según el recurrente estuvo dirigida a ¨esconder y evitar que el actor pudiera hacer uso de sus derechos constitucionales¨, pues más que un fundamento objetivo y conducente para controvertir la veracidad del documento…”, lo que alegó el demandante fue el descontento en las resultas del medio de control.

Así las cosas, si bien tras la lectura de la providencia enjuiciada no se acredita que se hubieren valorado cada uno de los documentos aducidos en el escrito de tutela, lo cierto es que el recurso extraordinario versó sobre la presunta falsedad del Acta 05 de 7 junio de 2005, no obstante, no fue tachada en el proceso ordinario y tampoco se plantearon reproches en los que se sustentara la falsedad, razón por la que ante la ausencia de elementos de juicio que permitieran abordar el estudio de la presunta falsedad de la que se acusaba el documento se declaró infundado el recurso. […]».

1.5. ESCRITO DE IMPUGNACIÓN. El accionante, a través de su apoderado judicial, impugnó la decisión del a quo señalando que «[…] en este orden de ideas no podría primar el aspecto procedimental legal, sobre los sacratísimos derechos vulnerados, más aún por quien en su momento debió interpretar la Ley teniendo en cuenta lo expuesto por Las Altas Cortes y no ceñirse a un procedimiento “mecánico”, como en el caso de los hoy Accionados, que hoy tienen al Accionante Ad Portas de perderse en el desabrigo de la Ley que tanto ha respetado e hizo valer en su vida militar injustamente truncada, por designios de superiores fundados en obscuros propósitos, pretendiendo pasar por encima de sus derechos fundamentales. […]».

II. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: i) Competencia, ii) Cuestión previa – Manifestación de impedimentos, iii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, iv) problema jurídico y, v) caso concreto. 2.1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y, los artículos 32[2] del Decreto ley 2591 de 1991[3] y 25[4] del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019[5], la Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido por la sección quinta del Consejo de Estado.

2. CUESTIÓN PREVIA – MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTOS. Mediante escrito del 5 de noviembre de 2020, los consejeros Carmelo Perdomo Cuéter y César Palomino Cortés, declararon impedimento para conocer del asunto, de conformidad con el numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, en tanto fueron quienes profirieron la sentencia del 4 de agosto de 2011, en sede de segunda instancia, cuando ejercían como magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual fue objeto de recurso extraordinario de revisión, siendo la decisión que lo declaró infundado la que hoy se cuestiona.

La citada normativa señala como causal de impedimento: «ARTÍCULO

56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: […] 6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar. […]» [subrayado por la Sala] Analizada la causal esgrimida junto con los argumentos del impedimento manifestado, los suscritos consideramos fundados los mismos, toda vez, que como bien lo afirmaron los consejeros Carmelo Perdomo Cuéter y César Palomino Cortés, conocieron y suscribieron la sentencia objeto de recurso extraordinario de revisión, el cual fue desatado a través de sentencia del 28 de febrero de 2020, hoy cuestionada; razón por la cual, así se declarará.

3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional[6] como esta Corporación[7], inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable[8], y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia[9].

Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005[10] la Corte Constitucional[11] reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma[12] y de procedencia material[13] fijados[14] por la misma Corte[15]. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[16], finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”.

Requisitos generales de procedencia. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes[17], c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable[18], y d) En el escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar, por esta vía, la providencia judicial proferida en el trámite de un recurso extraordinario de revisión. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado.

Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo[19]: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución.

2.4. PROBLEMA JURÍDICO La Sala deberá establecer si: ¿La subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales del señor Winston Fernando Cock Zapata, al proferir la sentencia del 28 de febrero de 2020, por medio de la cual declaró infundado el recurso de Extraordinario de Revisión impetrado contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de nulidad respecto del acto administrativo que lo retiró del servicio activo del Ejército Nacional, incurriendo, presuntamente, en defecto fáctico por falta de valoración de la totalidad de los elementos probatorios obrantes en el expediente contencioso?

2.5. DEL CASO CONCRETO. Previo a decidir, es necesario precisar las actuaciones judiciales que dieron origen a la interposición del recurso extraordinario de revisión y la sentencia que lo desató, para analizar los cargos formulados por la parte actora frente a la decisión judicial que cobró efecto de cosa juzgada, así: - El señor Wiston Fernando Cock Zapata, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de cuestionar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue retirado de la institución bajo la casual “facultad discrecional” y, obtener el reintegro al servicio activo. - El conocimiento de asunto, con radicado 2006-01753-00, correspondió al Juzgado Treinta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia del 12 de marzo de 2010, negó las pretensiones propuestas. - El accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, siendo desatado por la subsección B[20] de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia del 4 de agosto de 2011, confirmando lo resuelto por el a quo al considerar: «[…] Así las cosas, en el caso concreto, observa la Sala que previa a la expedición del acto acusado, el 4 de junio de 2005, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, recomendó el retiro de unos militares entre ello, el capitán Winston Fernando Cock Zapata, como se constata del documento visible a folio 25 del cuaderno 2 del expediente, requisito que exige el artículo 99 del decreto-ley 1790 de 2000.

Igualmente, en la misma fecha el Comité de Evaluación para la aplicación del artículo 104 de del decreto-ley 1790 de 2000, hizo lo propio. Ahora, si bien obra a folio 28 del cuaderno principal concepto de idoneidad profesional emitido por el Comandante de Batallón de Contraguerrilla No. 37 “Macheteros del Cauca” (E), lo que puede generar confusión, sin embrago, la Sala advierte que éste fue emitido con posterioridad a los referidos en precedencia, y por órgano unitario, aquellos fueron proferidos por órganos plurales, y finalmente el requisito exigido por la ley es en este caso dada la jerarquía militar del actor, oficial subalterno, es el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y el mismo obra a folio 25 del cuaderno 2.

De otro lado, el retiro del servicio de miembros de la institución militar, en ejercicio de la facultad discrecional esta limitado por razones de servicio, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. En el sublite, la Sala advierte que si bien es cierto el demandante durante su permanencia en la institución militar fue clasificado en lista dos y lista tres, lo que de conformidad con el artículo 55 decreto 1799 de 2000, corresponde a niveles muy bueno y bueno, igualmente, el 1 de agosto de 2005, esto es, un poco antes del retiro del servicio fue condecorado con la orden al mérito militar “Antonio Nariño”, y el 18 de junio de 2005, era alumno del curso Comando de la Escuela de las Armas y Servicios, no lo es menos que dada la naturaleza del servicio, el mérito es factor importante pero no el único, el nominador tiene en cuenta otros como de oportunidad y conveniencia y al analizar integralmente el acervo probatorio obrante en el expediente, no se vislumbra que el retiro del servicio del actor hubiera sido arbitrario o que hubieren mediado razones diferentes al servicio.

Finalmente, teniendo en cuenta que el ejercicio de la facultad discrecional es independiente y autónomo, no era requisito sine qua non, actuación disciplinaria previa. […]». - La parte actora interpuso recurso extraordinario de revisión contra la anterior decisión, invocando la causal 1.ª del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo (norma aplicable al asunto), esto es, «[h]aberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados». - El recurso, bajo radicado 11001032500020130100100 (2228-13), fue declarado infundado por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia del 28 de febrero de 2020, al considerar: «[…] Pues bien, antes que nada, debe señalar la Sala que la tacha de falsedad sobre el Acta de la Junta Asesora no se propuso en el proceso ordinario.

De hecho, ni siquiera se hizo señalamiento alguno respecto de esta, una vez se enlistaron las pruebas documentales practicadas en el proceso, según el auto de fecha 2 de mayo de 2008, del Juzgado 30 Administrativo de Descongestión de Bogotá[21], lo cual indica que no se acudió al mecanismo apto para discutir la existencia de la alteración material.

Al respecto, recuérdese que la tacha permite examinar la integridad material de un documento con el fin de determinar su aptitud probatoria en el proceso correspondiente, que de ser falso, no podrá valorarse. Esta omisión de formular la tacha de falsedad frente al Acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa impide su proposición mediante el recurso extraordinario de revisión, en tanto no corresponde a una instancia adicional remediar las consecuencias adversas que se producen por la inactividad procesal que tuvo lugar en las instancias.

Como se ha insistido por parte de esta Sala, el recurso extraordinario de revisión no es una instancia más a la cual se pueda acudir para subsanar deficiencias en la actividad probatoria de las partes durante el proceso ordinario. En esa medida, se observa que en el escrito de revisión el recurrente se limita a señalar que “no se cumplió con el requisito previo de realizar una investigación Administrativa o de Contrainteligencia Militar con el fin de indagar sobre las presuntas causales del retiro (…) [por lo que] los actos expedidos como resultado de la no realización de dichas investigaciones están afectados de irregularidad de orden sustancial (…)”; es decir, que para nada invocó reproche alguno respecto de la adulteración o falsedad del documento, sino que lo considera “viciado” porque “fue concebido con base en falsas motivaciones originadas en quien sabe qué tipo de informaciones (sic) carentes de piso jurídico y alejadas de la realidad (…)”.

Así las cosas, esta Sala entiende inviable estructurar la causal invocada con base en la conducta de la Junta Asesora, que según el recurrente estuvo dirigida a “esconder y evitar que el actor pudiera hacer uso de sus derechos constitucionales”, pues más que un fundamento objetivo y conducente para controvertir la veracidad del documento en cuestión, se aprecia como una interpretación subjetiva, emocional y dispersa del retirado del servicio.

En otras palabras, la censura realizada por el recurrente, respecto del Acta 05 de 7 de junio de 2005, debió haberse manifestado en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto dicho documento, como lo demuestra el auto del juzgado de 2 de mayo de 2008[22], hizo parte del acervo probatorio desde el inicio del proceso como prueba aportada.

En consecuencia, no es procedente plantear en esta instancia extraordinaria nuevas cuestiones litigiosas que no se propusieron en el proceso ordinario. […]». Una vez precisadas las actuaciones surtidas el proceso contencioso adelantado por el actor contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, la Sala recuerda que el señor Winston Fernando Cock Zapata acudió ante el juez de tutela para que, en amparo de sus derechos fundamentales, se deje sin efecto la providencia del 28 de febrero de 2020, mediante la cual la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado declaró infundado el recurso de extraordinario de revisión impetrado contra la sentencia del 4 de agosto de 2011, proferida por la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual se confirmó la negativa frente a las pretensiones de nulidad del acto administrativo por el que fue retirado del servicio.

Lo anterior, al considerar que se incurrió en defecto fáctico por falta de valoración de la totalidad de los elementos probatorios obrantes en el expediente que, según el decir del actor, daban cuenta de la ilegalidad de que fue objeto al ser retirado del servicio activo de la institución militar. Establecido lo anterior, debe señalarse, de primera mano, que el mecanismo de amparo constitucional no puede ser utilizado como una instancia adicional para reabrir discusiones jurídicas ya concluidas y resueltas por el juez natural del asunto, ni para valorar la prueba allegada a un proceso y menos para señalar cuál interpretación es la correcta.

Sin embargo, lo anterior no es óbice para que esta Sala de decisión no efectúe algunas precisiones tendientes a aclarar las razones por las cuales se considera que en el asunto bajo estudio no se configura el defecto fáctico endilgado. En cuando a dicha causal específica de procedibilidad, recuérdese que obedece al yerro que se evidencia en la determinación de los hechos probados por parte del Juez, para la posterior subsunción de ellos en el supuesto de hecho de la norma que se considera aplicable al caso, cuya consideración como causal de procedencia material de la acción de tutela contra providencia judicial se muestra en la Sentencia T-231 de 1994[23] y se ratifica a partir de la decisión C-590 de 2005.

Desde la providencia SU-159 de 2002 la Corte Constitucional ha venido sosteniendo que el Juez puede incurrir en este defecto desde dos dimensiones, una omisiva o negativa y otra positiva. La primera dimensión, en términos generales, se presenta cuando el Juez, sin razón válida para ello, no da por probado un hecho que se deduce claramente del material probatorio allegado o no valora una prueba; y, la segunda dimensión, se configura cuando el Juez valora una prueba que no podía ser tenida en cuenta o da por ciertas circunstancias sin el respaldo probatorio.

Dicho ello, resulta procedente la intervención del Juez Constitucional en el análisis de las pruebas que adelanta el Juez Natural, empero, solo sí cuando resulta manifiesto el error; y, tiene una clara incidencia en el sentido de la decisión y, por supuesto, en la vigencia y garantía de los derechos constitucionales fundamentales En el asunto bajo estudio, la parte actora aduje que la decisión del 20 de febrero de 2020, se encuentra incursa en defecto fáctico por falta de valoración de la totalidad de las pruebas obrantes en el expediente contencioso, al respecto, desde ya, se advierte que dicho argumento no tiene asidero jurídico en el marco de un “recurso extraordinario de revisión”, respecto del cual, la Corte Constitucional en sentencia C-520 de 2009[24], señaló: «[…] La Corporación ha precisado la naturaleza del recurso extraordinario de revisión señalando que ‘la revisión no pretende corregir errores ‘in judicando’ ni puede fundamentarse en las mismas pruebas que sirvieron de soporte a la decisión que puso término al proceso, pues para estos yerros están previstos los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del propio proceso.

La revisión, que no es un recurso sino una acción, pretende, como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, un examen detallado de ciertos hechos nuevos que afectan la decisión adoptada y el sentido de justicia que de ella emana. La acción de revisión, en la medida en que afecta la certeza brindada por la cosa juzgada, es no sólo extraordinaria sino que además procede por las causales taxativamente señaladas por la ley, y no es posible aducir otras distintas.

Y esta taxatividad es razonable, pues se trata de ‘una figura que modifica providencias amparadas en el principio de cosa juzgada’, y por ello ‘las causales previstas para la revisión deben ser aplicadas e interpretadas en sentido restringido. […]». Como se observa, mal puede pretender la parte actora que se desconozca la naturaleza del “recurso extraordinario de revisión” para convertirla en una instancia adicional en un proceso ya concluido, donde el Juez tenga el deber de valorar y considerar cada uno de los elementos probatorios recaudados durante el trámite contencioso adelantado que originó la sentencia respecto de la cual se impetró dicha “acción”; pues tal como lo estableció el legislador, son taxativas las causales para su procedencia. En el caso del accionante, su escrito de “recurso extraordinario de revisión”, fue enfático en señalar que la sentencia proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se encontraba incursa en la causal 1.ª del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo (norma aplicable al asunto), «[h]aberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados»; respecto de lo cual, la autoridad judicial accionada concluyó: «[…] Con fundamento en las anteriores consideraciones, la causal 1.ª de revisión prevista por el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo e invocada por el recurrente, no fue debidamente probada, en la medida de que el documento aportado con el recurso de revisión carece de la condición de ser adulterado; cuestionamiento que además debió ser objeto de debate probatorio en el proceso ordinario y no a través de este mecanismo excepcional, lo cual es razón suficiente para declarar infundado el recurso extraordinario interpuesto.

Adicionalmente, debe insistirse en que el recurso extraordinario de revisión no puede considerarse como una oportunidad para reabrir un debate jurídico, probatorio y fáctico propio de las instancias procesales que ya se han surtido, tampoco es una ocasión para cuestionar la actividad interpretativa del juez o insistir en la discusión de los problemas debatidos en el proceso. […]».

La subsección A de la sección segunda de la Corporación, declaró infundado el recurso extraordinario de revisión formulado por el actor, al concluir que el documento señalado como falso o adulterado, esto es, el “Acta 05 de 7 de junio de 2005”, nunca fue tachado ni cuestionado durante el trámite del proceso ordinario, pese a que siempre hizo parte del acervó probatorio, siendo esa la oportunidad procesal pertinente para ello.

Valga advertir, que en el escrito de tutela el argumento central de la decisión que hoy se acusa, no fue objeto de cuestionamiento; pues el actor se limitó a insistir en la ilegalidad en que, según su dicho, se encuentra incurso el acto administrativo a través del cual fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional. Al respecto se advierte que el recurso extraordinario de revisión y la acción de tutela no pueden convertirse en instancias adicionales para desatar discusiones ya zanjadas por los jueces naturales del asunto.

Y si bien la sentencia del 28 de febrero de 2020, resulta contraria a los interés del señor Cock Zapata, no por ello se puede asumir la vulneración de sus derechos fundamentales, y más, cuando los señalamientos efectuados son insistentes respecto de la supuesta ilegalidad del acto que lo retiró del servicio, lo cual compete, únicamente, a la jurisdicción contenciosa.

Así las cosas y corolario de lo expuesto en esta providencia, se establece que no se vulneraron los ius fundamental invocados, en la medida que no se configuró el defecto fáctico endilgado; en consecuencia, la Sala CONFIRMARÁ la decisión del a quo que negó el amparo de los derechos fundamentales del señor Wiston Fernando Cock Zapata. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por los consejeros César Palomino Cortés y Carmelo Perdomo Cuéter, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del 2 de octubre de 2020, proferida por la sección quinta del Consejo de Estado, mediante la cual negó el amparo de los derechos fundamentales del señor Wiston Fernando Cock Zapata, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.

CUARTO: En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera Firma electrónica CARMEN MARÍA ANAYA DE CASTELLANOS Conjuez Firma electrónica CARLOS MARIO ISAZA SERRANO Conjuez Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/vistas/documentos/evalidador ----------------------- [1] Doctor Rafael Francisco Suárez Vargas. [2] «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». [3] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. [4] «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». [5] Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado.. [6] En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. [7] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.

Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC- 1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). [8] Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T- 766 de 1998 y SU-563 de 1999. [9] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp.

No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. [10] Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [11] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. [12] También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii.

Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi.

Que no se trate de sentencias de tutela. [13] También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix.

Violación directa de la Constitución. [14] Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. [15] Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. [16] Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. [17] Contra el sentencia que resuelve el recurso extraordinario de revisión no procede mecanismo judicial alguno. [18] En tanto la sentencia de revisión cuestionada fue proferida el 28 de febrero de 2020, notificada el 18 de septiembre siguiente, y la acción de tutela se presentó en el mismo mes. [19] a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. [20] Integrada por los magistrados César Palomino Cortés, Carmelo Perdomo Cuéter y Rodrigo Romero Romero. [21] Folio 13 del expediente de revisión [22] Folio 13 del expediente de revisión [23] Ver, entre otras, las Sentencias SU-159 de 2002, T-109 de 2005, T-639 de 2006, T-737 de 2007 y T-264 de 2009. [24] MP.

María Victoria Calle Correa. En esta sentencia se declaró inxequible la expresión “dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y por los Tribunales Administrativos, en única o segunda instancia”, contenida en el artículo 57 de la Ley 446 de 1998.