FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Configuración / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Debe ser reconocida por la administradora o fondo de pensiones privado de pensiones en la que se esté afiliado al momento de la causación / TRÁMITE PARA EL RECONOCIMIENTO DEL BONO PENSIONAL - No impide el reconocimiento pensional [L]a legitimación material en la causa pretende determinar la relación directa de las partes con el derecho discutido y la responsabilidad de satisfacer el restablecimiento del derecho, esto es, en el caso sub examine, establecer si el departamento del Valle del Cauca debe reconocer la pensión de jubilación que reclama el accionante.(…)[S]e infiere, de la prueba documental incorporada al expediente, que el departamento del Valle del Cauca afilió al demandante al extinguido ISS desde el 30 de junio de 1995 y efectuó las correspondientes cotizaciones a partir del 1° de agosto siguiente, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, por lo que la administradora de pensiones asumió el deber de reconocer la pensión de jubilación del afiliado, una vez cumpliera los requerimientos dispuestos en la normativa aplicable.

(…) Colpensiones debe requerir del departamento del Valle del Cauca la emisión del bono pensional tipo B, cuando reconozca la pensión de jubilación o vejez, si fuese la entidad obligada a hacerlo. En todo caso, la demora o incumplimiento en la emisión del citado título valor, no hace nugatorio el derecho pensional del reclamante, porque no es dable trasladar las demoras o fallas de un procedimiento administrativo al reconocimiento de un derecho pensional.

(…) [E]l departamento del Valle del Cauca no está legitimado para reconocer el derecho pensional que reclama el accionante en este proceso, dado que (i) al 30 de junio de 1995 no cumplía los requisitos contenidos en la normativa aplicable, para ser acreedor a la pensión de jubilación; (ii) en tal fecha no tenía 20 años de servicio; (iii) fue afiliado al entonces Instituto de Seguros Sociales, por mandato de la Ley 100 de 1993; y (iv) se trasladó al fondo de pensiones Porvenir SA, del régimen de ahorro individual con solidaridad, a partir de 1998; por ende, la obligación que recae en el departamento accionado es la emisión del bono pensional que corresponda al caso del accionante (tipo A o B), lo cual se definirá cuando se le reconozca su derecho pensional por parte de la administradora o el fondo de pensiones privado al cual se encuentre afiliado.(…) [L]a Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación y negó las súplicas de la demanda.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la diferencia entre la legitimación en la causa, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 25 de marzo de 2010, Rad 05001-23-31-000-2000-02571-01(1275-08), M.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Frente a la expedición y emisión de bonos tipo B, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-235 DE 4 de abril de 2002, Exp.

T-471948, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – 151 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 15 / DECRETO 2527 DE 2000 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 1748 DE 1995 / DECRETO 1748 DE 1995 / CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [E]sta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder del actor, se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia. NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 366 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00661-01(3149-17) Actor: LUIS ÁNGEL BALANTA HINESTROZA Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Temas: Reconocimiento de pensión ordinaria de jubilación conforme a la Leyes 33 y 62 de 1985 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia de 22 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación y negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 55 a 79). El señor Luis Ángel Balanta Hinestroza, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento del Valle del Cauca, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones 586 de 5 de mayo, 841 de 29 de junio y 266 de 1° de septiembre, todas de 2011, por medio de las cuales se le negó al demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor del actor «[…] teniendo en cuenta todo lo devengado [por él] durante su último año de servicios», a partir del 1° de marzo de 2008, conforme a la Ley 33 de 1985;

(ii) indexar las diferencias resultantes; y (iii) sufragar los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; por último, se condene en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que nació el 1° de marzo de 1953 y laboró en el departamento del Valle del Cauca durante 21 años y 2 días, «[…] contados desde el día 01 de febrero de 1979 hasta el día 02 de febrero de 2000 sin solución de continuidad».

Dice que el 1° de marzo de 2008 reunió «[…] los requisitos para acceder a la pensión […], [esto es,] cumplió los 55 años de edad y tenía más de 20 […] de servicios […]», razón por la cual el 20 de agosto de 2010 formuló reclamación de reconocimiento pensional ante el ente territorial demandado, negada a través de Resolución 586 de 5 de mayo de 2011, contra la cual interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, desatados por medio de Resoluciones 841 de 29 de junio y 266 de 1° de septiembre del mismo año, que la confirmaron, porque, según el departamento del Valle del Cauca, «[…] la Entidad competente para reconocer la prestación solicitada, es la Administradora de Pensiones en la que […] se encuentre actualmente afiliado». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2°, 6°, 13, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 14, 36, 52 y 141 de la Ley 100 de 1993; 1° y 3° de la Ley 33 de 1985; 1° de la Ley 62 de 1985 y 1° y 4° del Decreto 2527 de 2000. Arguye que «[…] el Departamento del Valle del Cauca desconoce un derecho fundamental de obligatoria observancia, porque la Igualdad ante la Ley y la Igualdad en el trato son parámetros básicos que regulan la actividad administrativa y judicial, estando probado durante el trámite administrativo y en el transcurso de este proceso que […] cumple con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, tales como edad y tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]».

Que la accionada «[…] al momento de reconocer, liquidar y pagar la pensión de jubilación debe incluir todo lo devengado durante el último año de servicios, es decir, [lo recibido] entre el día 03 de febrero de 1999 hasta el día 02 de febrero de 2000 por concepto de sueldos, retroactivo, auxilio de transportes, primas de servicios (junio y diciembre), prima vacacional, vacaciones y prima de navidad con sus respectivos incrementos […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 103 a 111).

El departamento demandado, por medio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no le constan. De igual modo, propuso las excepciones denominadas inexistencia de la obligación y falta de legitimación en la causa por pasiva. Asevera que «[ ] no existe fundamento legal para que […] proceda el reconocimiento de la pensión de jubilación de[l] demandante, ya que, […] a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, […] afilió a todos sus funcionarios desde el 2 de julio de 1995 a los fondos de pensiones, en el caso del [actor] al Seguro Social hasta febrero de 2000, fecha hasta [cuando] laboró para la entidad demandada, y es por ello que la responsabilidad por el pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, le corresponde a la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponde recibir el monto de las cotizaciones […]».

Que «[e]l Fondo de Pensiones una vez cumplidos los requisitos para acceder al derecho de la pensión, debe solicitar[le] el pago del Bono pensional, el cual solo es redimible en el momento que dicha entidad lo exija […], al tenor del artículo 7° del Decreto Reglamentario No.1314 de 1994». 1.6 La providencia apelada (ff. 186 a 203). El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 22 de marzo de 2017, declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación y negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al estimar que, en los términos del Decreto 2527 de 2000, «[ ] las cajas, fondos o entidades públicas que reconocieran o pagaran pensiones continuarían haciéndolo a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, sólo en los siguientes casos (i) cuando los servidores públicos del orden nacional hubieren cumplido los requisitos para pensionarse al 01 de abril de 2004 [sic] […];

(ii) cuando los servidores públicos del orden territorial hubieren acreditados los requisitos para beneficiarse de la pensión […] al 30 de junio de 1995 […]; y (iii) cuando los servidores públicos que a la fecha de entrada en vigencia del sistema –nacional o territorial, según el caso–, hubieren cumplido 20 años de servicio o contaran con las cotizaciones requeridas en aquellos entes»; casos en los cuales no encuadra el del demandante que al 30 de junio de 1995 «[ ] contaba con 42 años de edad y 16 años de servicio en el ente territorial […]».

Sostuvo que se configuraron las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación, comoquiera que al «[…] Departamento del Valle del Cauca no le correspondería el reconocimiento, ni el pago de la pensión que se pretende por este medio; y al [accionante] le tocaría acudir ante la Administradora de Fondos Pensionales PORVENIR S.A., por ser la entidad en la que reposan sus cotizaciones» desde 1998, luego de haberse trasladado del extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS). 1.7 Recurso de apelación (ff. 208 a 222).

Inconforme con el anterior fallo, el demandante por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que aduce que, conforme a lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, «[ ] en los casos en que la entidad pública se encontrara imposibilitada para reconocer el derecho pensional debía pasar los aportes del empleado al I.S.S., a través de los bonos, en este caso el bono pensional es el denominado tipo B, que hace referencia al que se expide a servidores públicos que se trasladen al ISS en o después de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones reglamentadas [sic] por los Decretos 1314 de 1994, 1748 de 1995 y 3798 de 2003», sin embargo, «[ ] y como quiera que el Departamento del Valle del Cuca no logró demostrar que efectivamente hubiere expedido el [referido] bono trasladando todos [sus] aportes al extinto ISS hoy Colpensiones será est[e] quien debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, ya que ni el ISS ni ninguna otra entidad de previsión cuenta con los aportes y/o las cotizaciones requeridas para reconocer dicha prestación» (sic).

Que «[ ] el Ad quo, fundó su decisión en un oficio remitido por Colpensiones el día 02 de febrero de 2016, en el que de manera escueta refiere que aparece “trasladado traslado del ISS hacía otra administradora, fecha 01/12/1998” y si bien puede ser cierta dicha afirmación del reporte de semanas cotizadas en el ISS por parte de la Gobernación del Valle, sólo reportan» (sic) las comprendidas entre el 1° de agosto de 1995 y el 31 de diciembre de 1998. «De lo anterior se desprende que, si aceptara en gracia de discusión que efectivamente el Departamento del Valle del Cauca efectivamente expidió el bono pensional, ello se hizo de manera deficitaria, teniendo en cuenta que no comporta con la realidad de los tiempos efectivamente laborados» (sic).

Agrega que «[ ] teniendo en cuenta que […] se encuentra inmerso en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cumplir con los requisitos establecidos para tal fin debe aplicársele en su integridad lo establecido en la Ley 33 de1985[…] y en esa medida reconocer la pensión en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengado[s] en el último año de servicios».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 22 de junio de 2017 (f. 225) y admitido por esta Corporación a través de auto de 8 de octubre de 2018 (f. 241), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 10 de julio de 2020 (f. 249), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el actor.

De igual manera, se advierte que la abogada Hilda María Floriano Navarro presenta escrito con tal propósito en nombre de la accionada, sin embargo, no tiene reconocida personería ni aporta poder que la habilite para ello, motivo por el cual no se tendrá en cuenta dicho memorial[1]. 2.1.1 Parte demandante. El accionante, por conducto de apoderado, reiteró los argumentos de alzada y expresó que «[s]i bien es cierto hoy en la sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado se generó un cambio jurisprudencial respecto de esta materia [que] nació con la sentencia del 28 de agosto de 2018 basados en las sentencias SU-230 de 2015, SU-395 DE 2017 Y su-023 de 2018, por regla general, la declaratoria de inexequibilidad de una disposición y el cambio de jurisprudencia en cuanto a la interpretación de una norma tiene efectos hacia futuro, es decir, ex nunc, sustentado en los principios de seguridad jurídica y democrático, tal como lo estableció la Sentencia SU-037 del 31 de enero de 2019» (sic).

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si el departamento del Valle del Cauca tiene legitimación en la causa para reconocer la pensión de jubilación del actor, y de ser cierta dicha hipótesis, establecer si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la aludida prestación, con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados por él durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. 3.3 Hechos probados.

En atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Según registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía (ff. 3 y 8), el demandante nació el 1° de marzo de 1953. b) Constancia de 18 de junio de 2013 (f. 2 cuaderno de antecedentes administrativos), por cuyo conducto la secretaría de gestión humana y desarrollo organizacional del Valle del Cauca informa que el actor laboró en ese ente territorial desde el 10 de enero de 1979 hasta el 2 de febrero de 2000. c) De conformidad con certificado de 4 de diciembre de 2012 de la secretaría de gestión humana y desarrollo organizacional del Valle del Cauca (f. 24), el accionante devengó del 1° de enero al 21 de diciembre de 1999 asignación básica, vacaciones, auxilio de transporte y primas de vacaciones, navidad y semestral. d) El 20 de agosto de 2010 (ff. 9 a 10), el demandante solicitó de la gobernación del Valle del Cauca el reconocimiento de la pensión de jubilación, con el 75% de la totalidad de los factores salariales recibidos por él durante el último año de servicios, conforme a la Ley 33 de 1985, negado mediante Resolución 586 de 5 de mayo de 2011 (ff. 11 a 13). e) El actor interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación contra el acto administrativo citado en la letra anterior (ff. 14 a 16), desatados con Resoluciones 841 de 29 de junio y 266 de 1° de septiembre, ambas de 2011, que lo confirmaron (ff. 17 a 18 y 19 a 23). f) Certificación de 9 de febrero de 2017 emitida por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) [ff. 169 a 172], en la que consta que el accionante efectuó cotizaciones desde el 22 de noviembre de 1976 hasta el 16 de septiembre de 1978 y del 1° de agosto de 1995 al 31 de diciembre de 1998.

De igual manera, que el actor se trasladó al fondo de pensiones y cesantías Porvenir SA (antes Horizonte), a partir del 1° de diciembre de 1998. De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que el demandante (i) nació el 1° de marzo de 1953; (ii) laboró en el departamento del Valle del Cauca entre el 10 de enero de 1979 y el 2 de febrero de 2000;

(iii) cotizó ante Colpensiones (antes Instituto de Seguros Sociales ISS) desde el 22 de noviembre de 1976 hasta el 16 de septiembre de 1978 y del 1° de agosto de 1995 al 31 de diciembre de 1998; (iv) se trasladó al fondo de pensiones y cesantías Porvenir SA (antes Horizonte), a partir del 1° de diciembre de 1998; y (v) solicitó del ente territorial demandado el reconocimiento de la pensión de jubilación, con el 75% de la totalidad de los factores salariales recibidos por él durante el último año de servicios, conforme a la Ley 33 de 1985, negado mediante Resolución 586 de 5 de mayo de 2011, contra la cual interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, desatados con Resoluciones 841 de 29 de junio y 266 de 1° de septiembre del mismo año, que la confirmaron. 3.4 Legitimación en la causa por pasiva.

Esta excepción está definida como un presupuesto de la pretensión o de la oposición para efectos de obtener sentencia de fondo, consistente en la facultad que otorga la ley al demandante y al accionado para perseguir judicialmente una pretensión o para responderla y contradecirla válidamente, según sea el caso. Ese concepto suele confundirse con el de interés sustancial para obrar, atinente este último al motivo serio, actual, particular y subjetivo que asiste a las partes con la finalidad de que, a través de una sentencia de fondo, se resuelvan las peticiones u oposiciones invocadas en la demanda y en su contestación. Respecto de la diferencia existente entre estos dos conceptos, la doctrina nacional señala lo siguiente: En procesos civiles, laborales y contencioso-administrativos, esa condición o cualidad que constituye la legitimación en la causa, se refiere a la relación sustancial que se pretende que existe entre las partes del proceso y el interés sustancial en litigio o que es el objeto de la decisión reclamada.

Se pude tener legitimación en la causa, pero no el derecho sustancial pretendido ( ) Creemos que se precisa mejor la naturaleza de esa condición o calidad o idoneidad; así: en los procesos contenciosos, la legitimación en la causa consiste, respecto del demandante, en ser la persona que de conformidad con la ley sustancial está legitimada para que por sentencia de fondo o mérito se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la demanda, y respecto del demandado, en ser la persona que conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del demandante; y en los procesos de jurisdicción voluntaria consiste en estar legitimado por la ley sustancial para pedir que se hagan las declaraciones solicitadas en la demanda.

Es decir, el demandado debe ser la persona a quien conforme a la ley corresponde contradecir la pretensión del demandante o frente a la cual permite la ley que se declare la relación jurídica sustancial objeto de la demanda; y el demandante la persona que según la ley puede formular las pretensiones de la demanda, aunque el derecho sustancial pretendido por él no exista o corresponda a otra persona[3].

De igual manera, esta Corporación[4] ha expresado en relación con la legitimación en la causa, que: […] es la facultad que surge del derecho sustancial y que deben tener ciertas personas para formular o contradecir determinado derecho subjetivo sobre el cual versa la pretensión que es objeto del proceso. Asimismo, las partes en un proceso pueden estar legitimadas para la causa, tengan o no el derecho o la obligación sustancial, según se trate del demandante o del demandado, es decir, que no significa que quien no tenga derecho sustancial, no estaría legitimado para hacer parte del proceso; en conclusión, estar legitimado en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en el libelo demandatorio, es decir, sobre la existencia o inexistencia del derecho material.

La legitimación material, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio ya sea porque resultaron perjudicadas o porque dieron lugar a la producción del daño. En un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda o, en general, de los titulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales; por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta fórmula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra[5] [resalta la Sala].

En ese orden de ideas, la legitimación material en la causa pretende determinar la relación directa de las partes con el derecho discutido y la responsabilidad de satisfacer el restablecimiento del derecho, esto es, en el caso sub examine, establecer si el departamento del Valle del Cauca debe reconocer la pensión de jubilación que reclama el accionante.

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993[6], que implementó el sistema general de seguridad social de pensiones, «[…] no existía un riguroso y adecuado desarrollo normativo en la materia[7], lo que se evidencia en la coexistencia de diferentes regímenes pensionales que eran administrados por diversas entidades, y en el hecho de que a ciertos empleadores les correspondía asumir directamente el pago de las pensiones[8]»[9].

Así las cosas, la Ley 100 de 1993 «[…] tuvo como objetivo fundamental la cohesión de los distintos regímenes pensionales que existían en ese momento en el sistema pensional colombiano, con el fin de que se superaran las dificultades que se avizoraban en el manejo de las referidas prestaciones, lo que se traducía en inequidades y desventajas para los trabajadores […]»[10].

Con fundamento en lo anterior, la aludida norma establece que el sistema general de pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios, pero excluyentes, que coexisten, esto es, los regímenes solidario de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad (artículo 12 de la Ley 100 de 1993). Respecto del primero de estos, su administración está a cargo de Colpensiones (antes ISS), así como de las «[…] cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, […] respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley» (artículo 52 ibidem).

Ahora bien, en lo concerniente al reconocimiento de pensiones por parte de las cajas, los fondos y las entidades públicas, en aplicación de las disposiciones precedentes a la Ley 100 de 1993, el artículo 1° del Decreto 2527 de 2000[11] previó: Artículo 1º. Reconocimiento a cargo de las Cajas, Fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones.

Las Cajas, Fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones, continuarán reconociéndolas o pagándolas mientras subsistan dichas entidades respecto de quienes tuvieran el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, exclusivamente en los siguientes casos:  1. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden nacional hubieren cumplido a 1º de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra Administradora del Régimen de Prima Media.     2.

Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden territorial hubieren cumplido los requisitos para obtener el derecho a la pensión a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en la entidad territorial del domicilio de la Caja, Fondo o entidad pública y la pensión no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra Administradora del Régimen de Prima Media.     3.

Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales que a la fecha de entrada en vigencia del sistema, a nivel nacional o territorial según el caso, hubieren cumplido veinte años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, Caja o Fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al Sistema General de Pensiones.

También podrán hacerlo respecto de sus afiliados y en los mismos casos, las entidades a las cuales corresponda el reconocimiento de pensiones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.  […] Al respecto, se evidencia que el caso del actor, en su condición de empleado territorial, no encuadra en ninguno de los previstos en la referida norma, toda vez que al 30 de junio de 1995 tenía 42 años de edad (1° de marzo de 1953) y 16 años, 5 meses y 20 días de servicios[12], es decir, no había cumplido los requisitos a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993[13], ni tenía 20 años de servicios[14].

Por otra parte, se infiere, de la prueba documental incorporada al expediente, que el departamento del Valle del Cauca afilió al demandante al extinguido ISS desde el 30 de junio de 1995 y efectuó las correspondientes cotizaciones a partir del 1° de agosto siguiente, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993[15], por lo que la administradora de pensiones asumió el deber de reconocer la pensión de jubilación del afiliado, una vez cumpliera los requerimientos dispuestos en la normativa aplicable.

Con la alzada el accionante acepta que fue afiliado al desaparecido ISS, sin embargo, aduce que las semanas aportadas son insuficientes para solicitar la pensión ante dicha entidad, habida cuenta de que el departamento del Valle del Cauca al realizar el trámite de afiliación incumplió la obligación de expedición del bono pensional tipo «B»; omisión que debe ser asumida por el ente territorial donde laboró durante más de 20 años.

En efecto, afirma que en el «resumen de semanas cotizadas por empleador» emitido por Colpensiones, se verifica que se realizaron cotizaciones desde el 1° de agosto de 1995, pese a que presta sus servicios desde el 10 de enero de 1979. Sobre el particular, cabe anotar que el artículo 115 de la Ley 100 de 1993 consagra que los bonos pensionales «[…] constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones» y el derecho a estos se causa cuando se cumple con alguno de los siguientes requisitos: a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público; b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos; c) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; d) Que hubiesen estado afiliados a cajas previsionales del sector privado que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones.

Asimismo, el artículo 2°[16] del Decreto 1748 de 1995[17] establece que hay 2 tipos de bonos que se expiden (i) el A, a favor de aquellas personas que se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad, y (ii) el B, en beneficio de los servidores públicos que se trasladaron al extinguido ISS cuando entró en vigor el sistema general de pensiones, o con posterioridad a la fecha en la que esto aconteció. El artículo 15 de la misma norma dispone que los bonos tipo A se redimirán «[…] en la fecha FR determinada en el Artículo 20»[18] y los «[…] bonos tipo B en la fecha en que el trabajador se pensione por vejez, de conformidad con los artículos 33 a 36, inclusive, de la Ley 100 de 1993».

Frente a la expedición y emisión de los bonos tipo B, la Corte Constitucional, en sentencia T-235 de 4 de abril de 2002, sostuvo: […] Los bonos deben ser emitidos por la última entidad pagadora de pensiones a la cual haya pertenecido el afiliado o por la Nación o Entidad territorial, cuando la responsabilidad corresponda a una Caja, Fondo o Entidad del sector público sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional o territorial respectivamente, antes de su vinculación al Instituto de Seguros Sociales.

En el artículo 5 del decreto 1748 de 1.995, adicionado por el artículo 2 del decreto 1513 de 1998, que regula la emisión de bonos pensiónales, se define la  expresión expedición de bonos  así: "se entiende por tal el momento de suscripción del título físico o el ingreso de la información al depósito central de valores"; al mismo tiempo, se define la emisión del bono en los siguientes términos: "se entiende por tal el momento en que se confirma o certifica la información contenida en la liquidación provisional, en el caso de emisores privados, o el momento en que queda en firme el acto administrativo que reconoce el derecho al bono pensional, en el caso de emisores públicos".

Son, pues, dos pasos diferentes[15]. Para efectos del reconocimiento de una pensión basta con la emisión porque el bono es un título valor, endosable al Fondo de Pensiones del ISS, porque precisamente es el ISS (entidad ante quien se presenta el reconocimiento de la pensión de vejez) quien solicita la emisión del bono pensional tipo B [subraya la Sala].

Como puede observarse, Colpensiones debe requerir del departamento del Valle del Cauca la emisión del bono pensional tipo B, cuando reconozca la pensión de jubilación o vejez, si fuese la entidad obligada a hacerlo. En todo caso, la demora o incumplimiento en la emisión del citado título valor, no hace nugatorio el derecho pensional del reclamante, porque no es dable trasladar las demoras o fallas de un procedimiento administrativo al reconocimiento de un derecho pensional, razones por las cuales carecen de fundamento las aseveraciones del demandante.

Lo anotado tiene sustento, además, en lo preceptuado en el artículo 44 del Decreto 1748 de 1995, que prescribe: Artículo 44[[19]]. PRESTACIONES A FAVOR DE BENEFICIARIOS DE BONOS TIPO B. Cuando un afiliado al ISS o sus sobrevivientes soliciten una pensión o indemnización sustitutiva, sin haber solicitado aún la expedición del bono tipo B, deberán presentar a este Instituto, a más tardar con la solicitud, las certificaciones necesarias para que dicha entidad solicite la expedición del correspondiente bono tipo B. En ningún caso el trámite y concesión de la prestación estará condicionado a la expedición del bono. Resulta pertinente insistir en que lo anterior es aplicable en el evento en que el servidor público haya sido trasladado al régimen de prima media con prestación definida; en tanto que, en circunstancias como la del actor que decidió trasladarse al fondo de pensiones Porvenir SA desde 1998, esto es, al régimen de ahorro individual, es imperioso acatar los parámetros del artículo 57 del aludido Decreto 1748 de 1995, relativos a la emisión de los bonos tipo A: Artículo 57[[20]].

TRASLADOS. Cuando el beneficiario de un bono tipo B se traslade al régimen de Ahorro Individual, dicho bono se anulará y se expedirán dos bonos tipo A: el primero por todo el tiempo de cotización o de servicios anterior a la fecha de corte del bono anulado; el segundo, de modalidad 1, por el tiempo de aportes desde la misma FC. Este segundo bono, que será expedido por el ISS, tendrá por valor BC la suma de los aportes actualizados hasta la nueva fecha de corte [La definición de las siglas se encuentra contenido en la misma norma[21]].

En consecuencia, el departamento del Valle del Cauca no está legitimado para reconocer el derecho pensional que reclama el accionante en este proceso, dado que (i) al 30 de junio de 1995 no cumplía los requisitos contenidos en la normativa aplicable, para ser acreedor a la pensión de jubilación; (ii) en tal fecha no tenía 20 años de servicio;

(iii) fue afiliado al entonces Instituto de Seguros Sociales, por mandato de la Ley 100 de 1993; y (iv) se trasladó al fondo de pensiones Porvenir SA, del régimen de ahorro individual con solidaridad, a partir de 1998; por ende, la obligación que recae en el departamento accionado es la emisión del bono pensional que corresponda al caso del accionante (tipo A o B), lo cual se definirá cuando se le reconozca su derecho pensional por parte de la administradora o el fondo de pensiones privado al cual se encuentre afiliado.

Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[22], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder del actor, se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación y negó las súplicas de la demanda; y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al accionante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 22 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación y, en consecuencia, negó las súplicas de la demanda, en el proceso instaurado por el señor Luis Ángel Balanta Hinestroza contra el departamento del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva. 2.° Revócase la condena en costas impuesta al demandante, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación.  3º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Este memorial junto con el del accionante se encuentran adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] DEVIS ECHANDÍA, Hernando.

Teoría General del Proceso. Edit. Universidad, Buenos Aires, 3ª impresión 1ª reimpresión, página 260. [4] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, sentencia de 25 de marzo de 2010, radicado 05001-23-31-000-2000- 02571-01(1275-08), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [5] Sentencia de 03 de febrero de 2010 Rad.19526 M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [6] «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». [7] Sentencias T-232 del 31 de marzo de 2011 y 719 del 23 de septiembre de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. [8] Sentencias T-232 del 31 de marzo de 2011.

M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T -719 del 23 de septiembre de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T- 125 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T- 549 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [9] Corte Constitucional, sentencia T-748 de 30 de octubre de 2013. [10] Ibidem. [11] «Por medio del cual se reglamentan los artículos 36 y 52 de la Ley 100 de 1993, parcialmente el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 y se dictan otras disposiciones». [12] Por el período laborado en el departamento del Valle del Cauca entre el 10 de enero de 1979 y el 30 de junio de 1995. [13] Artículo 1°, numeral 2, del Decreto 2527 de 2000. [14] Artículo 1°, numeral 3, del Decreto 2527 de 2000. [15] «ARTÍCULO 15.

Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley. Así mismo, los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. […]» [16] Modificado por el artículo 4 del Decreto 1474 de 1994, modificado por el artículo 6 de Decreto 1513 de 1998. [17] «Por el cual se dictan normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales y se reglamentan los Decretos leyes 656, 1299 y 1314 de 1994, y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993». [18] El artículo 20 define el FR, como: «a) La fecha en que el beneficiario del bono cumple 62 años de edad si es hombre, o 60 si es mujer. b) 500 semanas después de FC, si a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones el beneficiario del bono tenía 55 o más años de edad si es hombre, o 50 o más si es mujer. c) La fecha en que completaría 1.000 semanas de vinculación laboral válida, suponiendo que trabajara ininterrumpidamente a partir de FC». [19] Modificado por el artículo 13 del Decreto nacional 1474 de 1997, ajustado por el artículo 18 de Decreto nacional 1513 de 1998. [20] Modificado por el artículo 15 del Decreto nacional 1474 de 1998, ajustado por el artículo 17 de Decreto nacional 3798 de 2003. [21] BC=Valor básico del bono en FC.

FC=: Fecha de corte;  «Artículo

13. DETERMINACION DE LA FECHA DE CORTE, FC. 1. La fecha de corte, FC, será: a) Para bonos tipo A, la fecha de traslado al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. b) Para bonos tipo B, la fecha de traslado al ISS». [22] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.