TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA A RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL / RETORNO AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Pérdida [P]ese a que la persona haya retornado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida (para cuyo efecto debió haber trasladado la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podría ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente si hubiere permanecido en el régimen de prima media, y en caso contrario, aportar el dinero que haga falta para cumplir dicha exigencia), no perderá los beneficios del régimen de transición solo si al 1° de abril de 1994 hubiese tenido 15 o más años de servicios cotizados, por lo que no basta colmar el requisito de edad.

Lo anterior por cuanto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que se amparan son meras expectativas, mas no derechos adquiridos, por lo que el legislador legítimamente puede limitar la edad y tiempo de servicios para acceder a una pensión y por lo mismo establecer las reglas pertinentes, incluso para la exclusión del régimen de transición, por lo que de manera clara dicha Ley excluye de los beneficios del régimen de transición a aquellas personas que pese a tener la edad para que les sea aplicable el mismo, se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y a aquellos que habiendo escogido este último régimen decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

(…) Así las cosas, en el asunto sub examine se evidencia que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1994 (1° de abril de 1994), la demandante tenía 10 años, 7 meses y 4 días cotizados, por lo que no satisface la condición de los 15 años o más de servicios con el propósito de conservar los beneficios del régimen de transición, en consecuencia, carece del derecho a obtener la pensión especial de jubilación de que trata el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, por lo que la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados se encuentra incólume.

NOTA DE RELATORIA: Referente al retorno al régimen de prima media y conservar el beneficio del régimen de transición, ver: Corte Constitucional, Sentencia de unificación SU-062 de 3 de febrero de 2010, Exp. T-2021850, M.P Humberto Antonio Sierra Porto. Frente al mismo tema, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 25 de noviembre de 2010, Rad 25000232500020070075401 (0489-09), M.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 33 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 797 DE 2003 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 546 DE 1971 – ARTÍCULO 6 CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [E]sta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas impuesta a la actora.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 70001-23-33-000-2015-00655-01(0357-19) Actor: LUZ CELY BALANTA MEJÍA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión de jubilación conforme al Decreto 546 de 1971; traslado de régimen pensional; pérdida de beneficios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (ff. 151 a 158) contra la sentencia de 30 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala segunda de decisión oral), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 138 a 143 vuelto).

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 53 a 72). La señora Luz Cely Balanta Mejía, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones «[…] GNR 377917 de 30 de [d]iciembre de 2013 y VPB 14 de [e]nero de 2015, mediante las cuales la ENTIDAD ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- reconoció y ordenó el pago de [su] pensión de vejez, desconociendo que se encontraba amparada por el régimen especial de la Rama Judicial» (sic).

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reliquidar su pensión de jubilación «[…] bajo los parámetros y reglamentos que rigen en forma especial para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y por consiguiente se ordene su liquidación y pago de conformidad con el artículo 6° del Decreto 546 de 1971 y 132 del Decreto 1660 de 1978, es decir, teniendo en cuenta la asignación salarial más elevada devengada en el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores percibidos durante ese último año de conformidad con el art. 12 del Decreto 717/78»; y (ii) pagar las diferencias que se hayan originado a partir del 1° de julio de 2014, indexadas de conformidad con el índice de precios al consumidor (IPC), junto con los correspondientes intereses moratorios. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que nació el 5 de enero de 1957, laboró en distintas entidades del sector público desde el 26 de mayo de 1978 y el último cargo que desempeñó fue el de fiscal delegado de la Fiscalía General de la Nación, organismo al cual se vinculó el 17 de junio de 1994 y se retiró el 1° de julio de 2014, es decir, que completó más de 20 años de servicios oficiales, por lo que le es aplicable el régimen especial de pensiones para los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público.

Dice que, por medio de Resolución GNR 377917 de 30 de diciembre de 2013, Colpensiones le reconoció pensión de vejez con fundamento en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, con lo cual desconoció lo previsto en el Decreto 546 de 1971. Que la decisión anterior fue objeto de alzada, resuelta por Resolución VPB 853 de 14 de enero de 2015, en el sentido de confirmarla, por cuanto la normativa aplicable son las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y respecto de los factores salariales para calcular el ingreso base de liquidación, el Decreto 1158 de 1994. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 29, 48 y 58 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993; 1, 3 y 42 de la Ley 1437 de 2011; 6º y 7º del Decreto 546 de 1971; 12 del Decreto 717 de 1978; y 132 del Decreto 1660 de 1978. Arguye que le asiste derecho a que su pensión sea reconocida con los requisitos contemplados en el Decreto 546 de 1971, al ser beneficiaria del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ende, se debe liquidar con el 75% de la asignación mensual más alta del último año de servicios. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 104 a 109).

La entidad demandada, por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda y frente a los hechos, afirmó que unos son ciertos y los demás no le constan; formuló las excepciones denominadas inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. Asevera que la actora no reúne el tiempo de servicio a la Rama Judicial y/o al Ministerio Público, para que su pensión sea reliquidada conforme a lo establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, toda vez que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 no acreditó vinculación a dichas entidades. 1.6 La providencia apelada (ff. 138 a 143 vuelto).

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 30 de agosto de 2018, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] el simple hecho de que [la actora] cumpla con el requisito de edad que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es suficiente para que pueda beneficiarse del régimen de transición, puesto que la escogencia del régimen de Ahorro Individual con solidaridad o el traslado que se realice al mismo trae como consecuencia la pérdida de la protección del régimen de transición, a menos de que tenga, como ya se ha advertido, 15 años de servicios cotizados al 1° de abril de 1994» (sic).

Lo anterior, puesto que la demandante para el 1° de abril de 1994 solo había cotizado 10 años, 7 meses y 4 días. Asimismo, advirtió el a quo que el hecho de existir una acción de tutela que definió que la accionante era beneficiaria del régimen de transición, no obsta para que el juez contencioso-administrativo estudie y decida la controversia, por ser este el juez natural para revisar la legalidad de las actuaciones administrativas y, por ende, las partes deberán estarse a lo resuelto en esta jurisdicción. 1.7 El recurso de apelación (ff. 151 a 158).

Inconforme con la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] consolidó su derecho al régimen de transición cuando al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 37 años de edad […] [, s]e encontraba bajo el Régimen de Prima Media con Prestación Definida [y su] traslado al Régimen de Ahorro individual y su regreso al que originalmente tenía, no le quitó la prerrogativa del régimen de transición el que ya se había consolidado» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 1° de noviembre de 2018 (f. 161) y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de noviembre de 2019 (f. 166), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 10 de julio de 2020 (f. 172), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Colpensiones.

La entidad demandada, a través de apoderado, reiteró los argumentos expuestos en su escrito de contestación de demanda; de igual manera, precisó que la forma de calcular el ingreso base de liquidación (IBL) de los beneficiarios del régimen de transición quedó decantada con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 dictada por el Consejo de Estado, al indicar que «[…] las pensiones de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición deben ser liquidadas teniendo en cuenta la legislación anterior únicamente en lo que se refiere a edad, tiempo de servicio y monto, […] pero, el IBL, es decir, el tiempo a tomar para calcular el valor de la mesada pensional, será el establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]». 2.1.2 Parte demandante.

La actora, por medio de apoderada, reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de apelación, en cuanto a que se encuentra amparada por el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, se le debe aplicar en materia pensional el régimen especial de los servidores de la Rama Judicial contenido en el Decreto 546 de 1971.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, o por el contrario, le es aplicable la Ley 100 de 1993, toda vez que perdió el beneficio del régimen de transición al haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y luego regresar al de prima media con prestación definida, pues no colmaba los 15 años de servicios a la entrada en vigor de aquella normativa. 3.3 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía de la demandante, nació el 5 de enero de 1957 (f. 2). b) Conforme a constancias de información laboral y de tiempos cotizados, la actora trabajó durante los siguientes períodos (ff. 94 a 102): |Empleador |Tiempo |Total | |Instituto de Seguros |26/05/1978 a |9 meses y 17 días | |Sociales (ISS) |15/03/1979 | | |Municipio de Santiago de |14/09/1983 a |7 años, 9 meses y | |Cali |18/06/1991 |4 días | |Departamento del Valle del|18/06/1991 a |2 años y 13 días | |Cauca |30/06/1993 | | |Fiscalía General de la |17/06/1994 a |20 años y 14 días | |Nación |01/07/2014 | | Conforme a lo anterior, para el 1° de abril de 1994 la actora contaba con un tiempo de servicios de 10 años, 7 meses y 4 días, y posteriormente sumó el lapso laborado en la Fiscalía General de la Nación, para un total de 30 años, 7 meses y 18 días.

Asimismo, se establece que en julio de 1996 la demandante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, en el cual permaneció hasta mayo de 2006 y que los períodos anteriores y posteriores a dicho interregno estuvo vinculada al régimen de prima media con prestación definida. c) Mediante sentencia de tutela proferida el 8 de mayo de 2008 por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Cali, se ordenó al fondo de pensiones Porvenir SA trasladar el bono pensional de la actora al régimen de prima media con prestación definida en el entonces Instituto de Seguros Sociales (ff. 33 a 43).

La anterior decisión fue confirmada por el Juzgado Primero Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Cali que, en providencia de 23 de julio de 2008, además, ordenó al ISS aceptar en forma inmediata el traslado de régimen (ff. 44 a 50). d) Resolución 342 de 28 de mayo de 2014, por la cual la Fiscalía General de la Nación acepta la renuncia de la accionante al cargo de fiscal delegada ante los jueces del circuito, con efectos a partir del 1° de julio de 2014 (f. 72). d) Resolución GNR 377917 de 30 de diciembre de 2013, por la que Colpensiones reconoce a la demandante una pensión mensual vitalicia de vejez, para lo cual señaló que ella no tiene derecho al régimen de transición, en atención a que «NO acredita más de 15 años de servicios y/o cotizaciones (750 semanas)», por lo tanto, la norma aplicable a su situación pensional es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (ff. 3 a 10). e) Resolución VPB 853 de 14 de enero de 2015, a través de la que se resuelve un recurso de apelación y se confirma el acto anterior (ff. 11 a 15), en la cual Colpensiones indica que «el (la) asegurado (a) al 1 de abril de 1994 NO acredita 15 años de servicios y/o cotizaciones (750 semanas) razón por la cual no conserva el régimen de transición y la prestación fue estudiada a la luz de los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003».

De igual modo, se advierte que «si bien es cierto que la peticionaria acreditó vinculación como empleado público, también lo es que debido al traslado a la AFP PORVENIR, perdió el régimen de transición […]» (sic). De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la actora (i) nació el 5 de enero de 1957; (ii) laboró para el ISS desde el 26 de mayo de 1978 hasta el 15 de marzo de 1979 (9 meses y 17 días), el municipio de Santiago de Cali del 14 de septiembre de 1983 al 18 de junio de 1991 (7 años, 9 meses y 4 días) y el departamento del Valle del Cauca entre el 18 de junio de 1991 y el 30 de junio de 1993 (2 años, y 14 días), por lo que al 1° de abril de 1994 acumulaba un total de tiempo de servicios de 10 años, 7 meses y 4 días;

(iii) posteriormente, prestó servicios para la Fiscalía General de la Nación desde el 17 de junio de 1994, ente del que se retiró el 1° de julio de 2014 (con 20 años y 14 días de trabajo) y su último cargo fue el de fiscal delegada ante los jueces del circuito, con lo que completó 30 años, 7 meses y 18 días de servicios públicos; (iv) en julio de 1996 la demandante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, en el cual permaneció hasta mayo de 2006, y en los períodos anteriores y posteriores a dicho lapso estuvo vinculada al régimen de prima media con prestación definida; y (v) mediante sentencia de tutela proferida el 8 de mayo de 2008 por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Cali, se ordenó al fondo de pensiones Porvenir SA trasladar el bono pensional de la actora al régimen de prima media con prestación definida en el entonces Instituto de Seguros Sociales, decisión que fue confirmada por el Juzgado Primero Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Cali, en providencia de 23 de julio de 2008, en la que además se condenó al ISS a aceptar en forma inmediata el traslado de régimen.

La actora solicitó de Colpensiones el reconocimiento de su pensión de jubilación, concedida con Resolución GNR 377917 de 30 de diciembre de 2013 por colmar las condiciones establecidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Dicha decisión fue confirmada a través de Resolución VPB 853 del 14 de enero de 2015, en la cual se advirtió que la asegurada «al 1 de abril de 1994 NO acredita 15 años de servicios y/o cotizaciones (750 semanas) razón por la cual no conserva el régimen de transición» y «si bien es cierto que la peticionaria acreditó vinculación como empleado público, también lo es que debido al traslado a la AFP PORVENIR, perdió el régimen de transición» (sic).

Ahora bien, ha de advertirse que la accionante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[2], puesto que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad (nació el 5 de enero de 1957), no obstante, comoquiera que se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad[3] y regresó a aquel, resulta oportuno determinar, en principio, si como consecuencia de tal situación, perdió los beneficios del régimen de transición de la aludida Ley 100.

El Decreto 3800 de 2003, «Por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003», en lo atañedero al traslado entre los regímenes pensionales, preceptuó: Artículo 1º. Traslado de Régimen de Personas que les falten menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

De conformidad con lo señalado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha. […] Artículo 3°.

Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional. En fallos C-789 de 2002[4], C-754 de 2004[5] y C-1024 de 2004[6], la Corte Constitucional precisó que aquellas personas que se trasladaron del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, podrán retornar al que inicialmente estaban afiliados y, por ende, hacer efectivo su derecho a pensionarse bajo la normativa pensional anterior, por ser beneficiarios del régimen de transición, en la medida en que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 15 años de servicios cotizados, en razón a que solo a las personas en esta condición se les violarían sus derechos al trabajo y a la seguridad social si se les excluyera del régimen de transición, puesto que ya han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo para acceder a una pensión a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social en pensiones.

Por su parte, en sentencias T-818 de 2007[7] y T-1014 de 2008[8], hubo un cambio radical en la regla jurisprudencial desbrozada en las anteriores, toda vez que en atención a una interpretación favorable al trabajador, concluyó la Corte Constitucional que siempre que la persona cumpla alguno de los requisitos del régimen de transición, se hará beneficiario de este y tendrá derecho a pensionarse con la norma anterior a la Ley 100, independientemente de que se hubiese cambiado al régimen de ahorro individual, por lo que podrá retornar al de prima media con prestación definida.

Derrotero que también reiteró el Consejo de Estado en auto de 5 de marzo de 2009[9], al estimar que no se pueden exigir más requisitos para el regreso del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida (y, por consiguiente, para hacer efectivo su derecho a la aplicación del régimen de transición), que el de trasladar lo que se tenía en el fondo privado.

En el año 2010, la Corte Constitucional con el propósito de unificar su jurisprudencia, en sentencia SU-62[10], acogió el criterio fijado en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, en el sentido de que para realizar el retorno al régimen de prima media, y, por tanto, conservar el beneficio del régimen de transición, resulta necesario tener 15 años cotizados a la entrada en vigor de la Ley 100, además de que se traslade todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, sin que este sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiere permanecido en el primer régimen, pero, en el evento contrario, el afiliado podrá pagar el respectivo dinero a lo que le faltare en un plazo razonable[11].

Por otro lado, el Consejo de Estado, en sentencia de 25 de noviembre de 2010[12], sostuvo que en la medida en que una persona colmara uno de los requisitos para la aplicación del régimen de transición, tiene derecho a pensionarse con las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100, pese a haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y retornar a aquel, por cuanto se está en presencia de expectativas legítimas.

Mientras que, en fallo de 6 de abril de 2011[13], se siguió el criterio trazado por la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-062 de 2010, bajo el entendido de que, para trasladarse nuevamente al régimen de prima media con prestación definida, sin perder el beneficio del régimen de transición, se debe tener a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100, 15 años de servicios cotizados.

En este orden de ideas, resulta evidente que la regla jurisprudencial vigente acerca del tema es la fijada por las sentencias C-789 de 2002, C- 1024 de 2004 y SU-62 de 2010, esto es, que pese a que la persona haya retornado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida (para cuyo efecto debió haber trasladado la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podría ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente si hubiere permanecido en el régimen de prima media, y en caso contrario, aportar el dinero que haga falta para cumplir dicha exigencia), no perderá los beneficios del régimen de transición solo si al 1° de abril de 1994 hubiese tenido 15 o más años de servicios cotizados, por lo que no basta colmar el requisito de edad.

Lo anterior por cuanto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que se amparan son meras expectativas, mas no derechos adquiridos, por lo que el legislador legítimamente puede limitar la edad y tiempo de servicios para acceder a una pensión y por lo mismo establecer las reglas pertinentes, incluso para la exclusión del régimen de transición, por lo que de manera clara dicha Ley excluye de los beneficios del régimen de transición a aquellas personas que pese a tener la edad para que les sea aplicable el mismo, se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y a aquellos que habiendo escogido este último régimen decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

De igual modo, en la sentencia SU-130 de 2013[14] se incluyó, en su parte decisoria, el criterio jurisprudencial vigente de la Corte Constitucional, con la advertencia de que «[…] de conformidad con lo previsto en los artículos 13, literal e) y 36, incisos 4° y 5° de la Ley 100 de 1993, tal y como fueron interpretados por la Corte Constitucional en las Sentencias C- 789 de 2002 y C-1024 de 2004, únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición».

Asimismo, en fallo T-892 de 2013[15], en el que se examinaron varios casos acerca de reconocimientos pensionales de personas que retornaron al régimen de prima media con prestación definida y algunas pese a tener la edad para ser beneficiarias del régimen de transición, les fue negado el derecho a pensionarse bajo la norma anterior a la Ley 100, la Corte Constitucional reiteró la exigencia de que solo conservan los beneficios de la transición aquellas personas que al 1° de abril de 1994 hubiesen tenido 15 años o más de servicios cotizados; adicionalmente, exhortó «[…] por conducto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a todos los jueces de la República para que en lo sucesivo, den estricto cumplimiento a los lineamientos fijados por esta corporación, en materia del régimen de transición, que se encuentran contenidos en las sentencias C-789 de 2002, C- 1024 de 2004, SU 062 de 2010, SU 130 de 2013 […]».

Ahora bien, la Ley 797 de 2003 introdujo, entre otras, la siguiente modificación al artículo 13 de la Ley 100 de 1993: e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.

Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; [subrayas propias] El aparte subrayado de la precitada modificación fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-1024 de 2004, reiterada con el fallo C-625 de 2007, bajo el entendido que las personas que reunían las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad y no habían retornado al de prima media con prestación definida, podían regresar a este (en cualquier tiempo), conforme a los términos señalados en la providencia C-789 de 2002, esto es, se insiste, «únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición».

Así las cosas, en el asunto sub examine se evidencia que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1994 (1° de abril de 1994), la demandante tenía 10 años, 7 meses y 4 días cotizados, por lo que no satisface la condición de los 15 años o más de servicios con el propósito de conservar los beneficios del régimen de transición, en consecuencia, carece del derecho a obtener la pensión especial de jubilación de que trata el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, por lo que la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados se encuentra incólume.

Además, aclárase que la accionante no ha demandado la nulidad de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad ante la jurisdicción ordinaria laboral, razón por la cual no es dable para esta Corporación pronunciarse acerca de la legalidad de aquel. De igual modo, cabe destacar que las gestiones para su retorno al régimen de prima media con prestación definida y la acción de tutela que así lo ordenó no anulan el traslado inicial, que corresponde a la garantía de libre escogencia establecida en la letra e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Por otro lado, respecto de la condena en costas que le fue impuesta a la demandante, esta Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[16], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas impuesta a la actora.

Por último, comoquiera que quien se halla legalmente habilitado confirió poder en nombre de la entidad demandada, se le reconocerá personería al abogado destinatario de aquel[17]. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase parcialmente la sentencia de 30 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala segunda de decisión oral), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Luz Cely Balanta Mejía contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.º Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandante, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3.° Reconócese personería al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez, con cédula de ciudadanía 79.266.852 y tarjeta profesional 98.660 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en los términos del poder conferido mediante memorial obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 4.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] En dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. [3] En el que permaneció desde julio de 1996 hasta mayo de 2006. [4] M. P. Rodrigo Escobar Gil. [5] M. P. Álvaro Tafur Galvis. [6] M. P. Rodrigo Escobar Gil. [7] M. P. Jaime Araújo Rentería. [8] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [9] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, auto de 5 de marzo de 2009, expediente 11001-03-25-000-2008-00070-00 (1975-08). [10] M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. [11] Derrotero reiterado en fallo SU-130 de 2013. [12] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, expediente 25000232500020070075401 (0489-09), consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Criterio reiterado en providencia de 11 de agosto de 2016, expediente 25000-23-25-000-2010-00937-01 (4417-2014), C. P. Gabriel Valbuena Hernández. [13] Consejo de Estado, sección segunda, expediente 11001-03-25-000-2007- 00054-00(1095-07), consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve. [14] M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [15] M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. [16] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). [17] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.