RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA –Determinación [A]l demandante le fue calculada su pensión de jubilación con aplicación de las reglas contenidas en el Decreto 929 de 1976 (requisitos y tasa de reemplazo), y los emolumentos tenidos en cuenta para calcular el IBL fueron «los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994», recibidos durante los 10 últimos años de servicios.

(…) [E]l inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente, en cuanto al cálculo pensional de los exservidores de la Contraloría General de la República beneficiarios del régimen de transición, máxime cuando las primas de navidad, servicios y vacaciones, así como el quinquenio, devengadas por el actor, no constituyen IBL de conformidad con el Decreto 1158 de 1994, ni obra prueba de su cotización.(..) Con base en los razonamientos que se dejan consignados, (…) se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los servidores de la Contraloría General de la República, ver: C de E, Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda, Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, Rad 05001-23-33-00-2012-00572-011882-14CE-SUJ-SII-020- 20, M.P. Sanda Liseth Ibarra Vélez.

Referente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés. Frente al ingreso base de liquidación pensional del régimen pensional, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, Exp.

D-9173 y D-9183, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 929 DE 1976 APLICACIÓN RETROSPECTIVA DEL PRECEDENTE JUDICIAL Cabe anotar que si bien el mencionado fallo de unificación proferido por esta sección segunda, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 respecto de los servidores de Contraloría General de la República en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a la providencia de primera instancia, en dicha oportunidad esta Corporación precisó que esa sentencia tiene aplicación retrospectiva «[…] y que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado». NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los servidores de la Contraloría General de la República, ver: C de E, Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda, Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, Rad 05001-23-33-00-2012-00572-011882- 14CE-SUJ-SII-020-20, M.P. Sanda Liseth Ibarra Vélez.

Referente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés. Frente al ingreso base de liquidación pensional del régimen pensional, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, Exp.

D-9173 y D-9183, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [E]sta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder del demandante, no se impondrá condena en costas.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00391-01(5989-18) Actor: CARLOS ARTURO BÁEZ DUARTE Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión de jubilación de exservidor de la Contraloría General de la República; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada (ff. 159 a 161) contra la sentencia proferida el 14 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 147 a 156 vuelto).

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 17). El señor Carlos Arturo Báez Duarte, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones (i) GNR 295435 de 7 de noviembre de 2013, mediante la cual se reconoció pensión de jubilación al demandante; (ii) GNR 311235 de 5 de septiembre de 2014, que la reliquida; (iii) GNR 72140 de 7 de marzo de 2016, que ingresó en nómina tal prestación; y (iv) GNR 121526 de 27 de abril y VPB 29972 de 21 de julio, ambas de 2016, que confirmaron el acto anterior, al resolver unos recursos de reposición y apelación, respectivamente.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reajustar la pensión de jubilación del actor con una tasa de remplazo del 75 % y «[…] calculada con TODOS los factores de salario devengados en los últimos seis meses de servicio (del 1° de junio al 30 de noviembre de 2015) […] efectiva a partir del 1° de diciembre de 2015, ordenando aplicar los reajustes de Ley, ajuste monetario o indexación» (sic); pagar «las diferencias de mesadas entre lo que se ha venido cancelando […] y lo que se determine por pagar […]»; y dar cumplimiento a la sentencia conforme al artículo 192 del CPACA.

Por último, se condene en costas y agencias en derecho a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que laboró por más de 20 años para la Contraloría General de la República, de la que se retiró el 1° de diciembre de 2015, y es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1994. Que, mediante Resolución GNR 295435 de 7 de noviembre de 2013, Colpensiones le reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación, reajustada con Resolución GNR 311235 de 5 de septiembre de 2014.

Dice que, a través de Resolución GNR 72140 de 7 de marzo de 2016, la entidad accionada ingresó en nómina la mencionada prestación, sin tener en cuenta la totalidad de factores devengados en el último semestre de servicio, por lo que interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, desatados en forma desfavorable con Resoluciones GNR 121526 de 27 de abril y VPB 29972 de 21 de julio, ambas del mismo año. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 13, 25 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 7 del Decreto 929 de 1976; 40 del Decreto 720 de 1978; y 1° del Decreto 1158 de 1994. Arguye que, de acuerdo con el Decreto 929 de 1976, norma que no se aplicó al liquidar su prestación, los funcionarios de la Contraloría General de la República, con más de 20 años de servicios y 55 de edad en el caso de los hombres o 50 en el de las mujeres, tienen derecho a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre anterior al retiro. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 131 a 139).

La accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del libelo introductorio y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que unos son ciertos y los demás no le constan. De igual modo, propuso las excepciones denominadas cobro de lo no debido, inexistencia del derecho reclamado, prescripción y buena fe.

Asevera que los actos demandados se expidieron con observancia del régimen de transición al que tiene derecho el actor, esto en cuanto a la edad y tiempo de servicios, pero que en el período de liquidación los factores a tener en cuenta son los contenidos en la Ley 100 de 1993, como lo han precisado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 1.6 La providencia apelada (ff. 147 a 156 vuelto).

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia de 14 de agosto de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que por ser beneficiario de los regímenes de transición, previsto en la Ley 100 de 1993, y pensional, contenido en el Decreto 929 de 1976, el demandante «[…] cuenta con el derecho a percibir una prestación pensional en un monto igual al 75% del promedio devengado durante el semestre anterior a la fecha del retiro definitivo del servicio, esto es, entre el 1 de junio y el 30 de noviembre de 2015, incluyendo: sueldo, prima técnica, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios, bonificación especial o quinquenio equivalente a un mes de remuneración». 1.7 El recurso de apelación (ff. 159 a 161).

Inconforme con la anterior decisión, Colpensiones, por intermedio de apoderado, pide se revoque y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, para lo cual arguye que el ingreso base de liquidación (IBL) de los beneficiarios del régimen de transición se calcula con fundamento en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tesis que ha sido acogida tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado.

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 28 de septiembre de 2018 (f. 171 vuelto) y admitido por esta Corporación a través de auto de 6 de noviembre de 2019 (f. 181), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 10 de julio de 2020 (f. 200), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Entidad accionada.

Colpensiones, por medio de apoderado, expone que se debe revocar la decisión de primera instancia, puesto que «[…] no es posible el reconocimiento pensional teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, bajo la normatividad que pretende hacer valer, toda vez que esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial plasmado en las sentencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016, SU- 210/2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018 y la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Honorable Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización […]» (sic). 2.1.2 Parte demandante.

El actor, a través de apoderada, pide que se confirme la decisión del a quo que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, «[…] por cuanto la liquidación de la mesada no se efectúo íntegramente como lo indica del régimen especial, si bien es cierto, aplicó el Decreto 929 de 1976, el Ingreso Base de Liquidación no tuvo en cu[e]nta la Prima Técnica objeto de descuento y cotización, como tampoco prima de navidad, prima especial o quinquenio y en fin todos los devengados certificado por la Oficina de Talento humano de la Contraloría General de la República […]» (sic).

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho al reajuste de su pensión de jubilación, por no habérsele liquidado con los factores salariales devengados durante el semestre anterior a la fecha de retiro del servicio, de conformidad con el Decreto 929 de 1976, o por el contrario, carece de razón, pues para efectos del cálculo pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo alega la entidad accionada. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[3] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés. De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, debe la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional, determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en el artículo 7º del Decreto 929 de 1976, «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares», que dispone: Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.

De lo anterior se colige que los empleados de la Contraloría General de la República gozan de un régimen especial para efecto de la pensión de jubilación, consistente en que dichos servidores públicos tendrán derecho a tal prestación al llegar a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si son hombres, y cincuenta (50), si son mujeres, y cumplir veinte (20) años continuos o discontinuos de servicios, de los cuales por lo menos diez (10) lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República, en una cuantía equivalente al 75% del salario base.

En relación con este último aspecto, esto es, el IBL de las personas beneficiarias del régimen pensional especial de la Contraloría General de la República, esta sección, en sentencia CE-SUJ-SII-020-2020 del 11 de junio de 2020[5], fijó la siguiente regla: 107.1 Sentar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Lo anterior, al considerar que «[…] luego de analizar el conjunto de normas salariales y prestacionales de los servidores de la Contraloría General de la República, encuentra que en vigencia de la Ley 100 de 1993 las cotizaciones para pensión solo afectan a los factores que expresamente señaló el reglamento en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, pues antes de tal norma, la base de cotización la constituía la asignación básica.

En otros términos, ninguna norma que regula los salarios y prestaciones sociales para tal sector dispone de manera expresa una regla de cotización diferente a la anunciada». Por ende, como los servidores de la Contraloría General de la República no fueron abstraídos o excepcionados de las condiciones de transición impuestas por la Ley 100 de 1993, la sección juzgó procedente extender las reglas de interpretación normativa adoptadas por la sala de lo contencioso- administrativo en la aludida sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[6], para el caso específico de estos.

Así las cosas, resulta evidente que la liquidación de las pensiones de jubilación de quienes prestaron sus servicios a la Contraloría General de la República por espacio de 10 años o más, y son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las pautas expuestas por la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, según las cuales el ingreso base de liquidación de dichas prestaciones corresponde al indicado en esa norma, sin que sea dable acudir para esos efectos, en el caso de los mencionados servidores, al período de liquidación establecido en el artículo 7º del Decreto 929 de 1976 o a los factores señalados en el 45 del Decreto 1045 de 1978.

Aclárase que el ingreso base de liquidación de las pensiones es un elemento técnico de cálculo que se expresa en un valor cierto, al cual le es computada una tasa porcentual de reemplazo para obtener la cuantía dineraria inicial a la que asciende determinada prestación pensional. Tal ingreso de liquidación se estructura a partir de los siguientes elementos: (i) una unidad temporal, que atañe al período preciso con el cual debe ser consolidado el ingreso base de liquidación, verbigracia: 1 mes, 6 meses, 1 año, 10 años o toda la vida laboral; y (ii) unos factores materiales, que se concretan en emolumentos o haberes laborales que la autoridad competente ha señalado como integrante de la base de liquidación de aportes al sistema pensional.

Por consiguiente, el ingreso base de liquidación de las pensiones bajo estudio debe ser igual, únicamente y de manera estricta, a la suma de (i) la unidad temporal que corresponda, esto es, alguna de aquellas de que tratan los artículos 21 y 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993, según el caso; y (ii) los factores previstos legal o reglamentariamente como integrantes de la base de cotizaciones al sistema.

Entonces, la Sala concluye que la conjunción de los elementos constitucionales, legales y jurisprudenciales analizados impone la adopción de las reglas previstas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de integrar el IBL de las pensiones que deban ser reconocidas a los servidores de la Contraloría General de la República al amparo del régimen de transición, postulados que constituyen el parámetro de derecho aplicable por esta Corporación para todas aquellas controversias análogas pendientes de decisión. 3.3 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Mediante Resolución GNR 295435 de 7 de noviembre de 2013 (ff. 19 a 25), Colpensiones reconoció al actor una pensión de vejez con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003), con una tasa de reemplazo del 66.24% y un ingreso base de liquidación calculado con el promedio de los 10 últimos años de servicio y los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

De la parte considerativa del mencionado acto se extrae que el accionante nació el 9 de octubre de 1951, cumplía 1.373 semanas cotizadas (más de 26 años), adquirió el estatus pensional el 9 de octubre de 2011 y se dejó en suspenso su ingreso a nómina de pensionados hasta cuando acreditara el retiro del servicio. b) A través de Resolución GNR 311235 de 5 de septiembre de 2014 (ff. 27 a 35), por la cual se resuelve un recurso de reposición y se modifica el acto anterior.

La accionada sostuvo que la norma aplicable a la situación pensional del demandante era el Decreto 929 de 1976, por lo que la fecha del estatus era el 22 de noviembre de 2006 y la prestación se debía liquidar con el 75% de «los factores salariales de los últimos seis meses», pero aclaró que como el afiliado se encontraba aún como cotizante, los valores quedarían en suspenso hasta cuando demostrara su retiro definitivo del servicio. c) Con Resolución GNR 72140 de 7 de marzo de 2016, Colpensiones ingresó en nómina la pensión del actor por retiro definitivo del servicio, a partir del 1° de diciembre de 2015, para lo cual contabilizó un total de 1501 semanas cotizadas (28 años, 9 meses y 13 días), tiempo que laboró para la Contraloría General de la República (del 12 de agosto de 1985 al 30 de noviembre de 2015), y liquidó la mesada pensional con una tasa de remplazo del 75% y el IBL calculado con el promedio de los 10 últimos años de servicio y los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994. d) Inconforme con el precitado acto, el accionante interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, desatados en forma desfavorable con las Resoluciones GNR 121526 de 27 de abril (ff. 46 a 56) y VPB 29972 de 21 de julio (ff. 59 a 71), ambas de 2016, en las cuales la demandada señaló que si bien el régimen pensional aplicable al demandante era el previsto para los empleados de la Contraloría General de la República, establecido en el Decreto 929 de 1976, en cuanto a los requisitos y la tasa de remplazo, lo cierto es que el IBL se calcula conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los 10 últimos años de servicio y «los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994». e) Según certificación de sueldos y factores salariales emitida por la Contraloría General de la República el 9 de noviembre de 2016, entre el 1° de junio y el 30 de noviembre de 2015, el demandante devengó sueldo, bonificaciones por servicios y especial (quinquenio), primas técnica, vacacional, de servicios y de navidad y compensación de vacaciones en dinero (f. 97).

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad (nació el 9 de octubre de 1951). Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor prestó sus servicios a la Contraloría General de la República por 28 años, 9 meses y 13 días (del 12 de agosto de 1985 al 30 de noviembre de 2015) y entre el 1° de junio y el 30 de noviembre de 2015 devengó sueldo, bonificaciones por servicios y especial (quinquenio), primas técnica, vacacional, de servicios y de navidad y compensación de vacaciones en dinero;

(ii) Colpensiones le reconoció pensión de vejez, con Resolución GNR 295435 de 7 de noviembre de 2013, con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con una tasa de reemplazo del 66.24% y un ingreso base de liquidación calculado con el promedio de los 10 últimos años de servicio y los factores salariales enunciados en el Decreto 1158 de 1994; y (iii) la prestación fue reajustada mediante Resolución GNR 311235 de 5 de septiembre de 2014, conforme a los requisitos del Decreto 929 de 1976 y con el 75% de «los factores salariales de los últimos seis meses», condicionada al retiro definitivo del servicio.

Posteriormente, con Resolución GNR 72140 de 7 de marzo de 2016, se ingresó en nómina la mencionada pensión a partir del 1° de diciembre de 2015, la cual se liquidó con una tasa de remplazo del 75%, el promedio de los 10 últimos años de servicio y los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994; acto que fue objeto de los recursos de reposición y en subsidio de apelación, desatados en forma desfavorable con Resoluciones GNR 121526 de 27 de abril y VPB 29972 de 21 de julio, ambas de 2016, en las cuales la demandada señaló que si bien el régimen pensional aplicable al demandante era el previsto para los empleados de la Contraloría General de la República en el Decreto 929 de 1976, en cuanto a los requisitos y la tasa de remplazo, lo cierto es que el IBL se calcula conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los 10 últimos años de servicio y «los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994».

Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al demandante le fue calculada su pensión de jubilación con aplicación de las reglas contenidas en el Decreto 929 de 1976 (requisitos y tasa de reemplazo), y los emolumentos tenidos en cuenta para calcular el IBL fueron «los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994», recibidos durante los 10 últimos años de servicios.

Ahora bien, la Sala itera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de advertir que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente, en cuanto al cálculo pensional de los exservidores de la Contraloría General de la República beneficiarios del régimen de transición, máxime cuando las primas de navidad, servicios y vacaciones, así como el quinquenio, devengadas por el actor, no constituyen IBL de conformidad con el Decreto 1158 de 1994, ni obra prueba de su cotización[7].

Cabe anotar que si bien el mencionado fallo de unificación proferido por esta sección segunda[8], en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 respecto de los servidores de Contraloría General de la República en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a la providencia de primera instancia, en dicha oportunidad esta Corporación precisó que esa sentencia tiene aplicación retrospectiva «[…] y que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado». Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.

En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[9], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder del demandante, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Revócase la sentencia proferida el 14 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y, en su lugar, niéganse las súplicas del medio de control incoado por el señor Carlos Arturo Báez Duarte contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2.º Sin condena en costas. 3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [4] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [5] Consejo de Estado, sección segunda.

Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 05001-23-33-000-2012-00372-01 (1882-2014). [6] Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés. [7] Respecto de la prima técnica (que se reclama en los alegatos de conclusión del demandante y se certificó como devengada), se advierte que no obra prueba en el expediente de la naturaleza de la misma, ni de que haya constituido factor de cotización o no se haya incluido en la liquidación efectuada por Colpensiones. [8] Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 05001-23-33- 000-2012-00372-01 (1882-2014). [9] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).