CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / PRINCIPIO PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO – Acreditación / REMUNERACIÓN POR EL TRABAJO CUMPLIDO– Acreditación / CONTRATISTA DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) [E]l denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.(…) [S]e encuentra demostrado con la copia de las demás órdenes y contratos de prestación de servicios y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el accionado como instructor, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos se estipuló «VALOR y FORMA DE PAGO» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario).NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos de la relación laboral, ver: C. de E,, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 4 de febrero de 2016, Exp. 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / SUBORDINACIÓN – Acreditación / PRINCIPIO DE COORDINACIÓN – No configuración / CONTRATISTA DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) [E]l principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el actor prestó sus servicios para el Sena a través de contratos de prestación de servicios u otras modalidades de similar tenor, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, lo que lo dejó en las mismas condiciones de otros servidores públicos de la planta de personal de la entidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 986 DE 2007 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 CONFIGURACIÓN DE ELEMENTOS DE RELACIÓN LABORAL NO OTORGA CONDICIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO A CONTRATISTA DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) [P]ese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES LEGALES A CONTRATISTA DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) – Procedente cuando se declara existencia de contrato realidad / PRESCRIPCIÓN TRIENAL PARA RECLAMAR PRESTACIONES SOCIALES [E]l interesado formuló reclamación ante la entidad el 2 de abril de 2013, de cara a los cinco primeros lapsos contractuales se encuentra configurada la prescripción, por cuanto desde el 12 de diciembre de 2009 el conteo de los tres años vencía los mismos día y mes de 2012; y frente a los vínculos posteriores no se presenta dicho fenómeno, pues desde el vencimiento del primero de ellos (8 de diciembre de 2010) hasta día de la petición trascurrieron alrededor de 2 años y 3 meses; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de esas últimas vinculaciones según los parámetros definidos por el a quo.

NOTA DE RELATORIA: Referente a prescripción, ver: C. de E, Sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / REEMBOLSO DE APORTES A SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL – Improcedente / CONTRATISTA DE SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) En lo relativo a la orden de devolución al actor del porcentaje que le correspondía asumir al empleador por concepto de aportes a pensión, se destaca que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a él. En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por el mencionado concepto y se revocará la sentencia apelada en ese sentido.

No obstante, a lo que sí hay lugar es al pago de las cotizaciones en pensiones al sistema de seguridad social por el tiempo trabajado por el accionante en virtud de los contratos de prestación de servicios 228 de 6 de julio, 644 de 3 de noviembre y de 23 de diciembre, todos de 2004; 235 de 19 de septiembre de 2006; 84 de 16 de mayo, 249 de 28 de noviembre y 271 de 19 de diciembre de 2007; 204 de 17 de octubre de 2008; 94 de 12 de marzo de 2009; 133 de 28 de enero de 2010 y su adición de 2 de septiembre siguiente; y 182 de 13 de abril, 341 de 5 de agosto y 446 de 27 de octubre de 2011, en los términos de la precitada sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 20001-23-33-000-2015-00301-01(2208-16) Actor: TOMÁS LÓPEZ PACHECO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Control realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de 18 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 9 y 98 a 112[1]). El señor Tomás López Pacheco, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio 2-2013-000776 de 9 de abril de 2013, por el que el Sena le negó el pago de «[…] sus prestaciones sociales […] del periodo correspondiente del […] (27) de septiembre de […] (1999) al día […] (22) de diciembre de […] (2011), y demás emolumentos laborales adeudados». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al demandado (i) reconocer y pagar las prestaciones sociales por el tiempo en que ejerció sus labores, como cesantías y sus intereses, vacaciones y primas de servicios, vacaciones y navidad;

(ii) cotizar «[…] los aportes por concepto al Régimen de Seguridad Social en Pensiones, que no fueron cotizados durante la relación laboral […]»; (iii) cancelar «[…] la Sanción, por la no afiliación […] al Fondo de Cesantías […]»; (iv) asumir la indemnización por despido injusto; (v) sufragar «[…] la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigente […] por los perjuicios o el daño moral ocasionados, por la discriminación a la que fue objeto al ser vinculada mediante contrato de prestación de servicios […]» (sic);

(vi) indexar las sumas reconocidas; y (vii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. Por último, condenar en costas y agencias en derecho al accionado. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que laboró para el Sena, a través de contratos de prestación de servicios, desde el 27 de septiembre de 1999 hasta el 22 de diciembre de 2011, y se desempeñó como instructor de formación profesional, en los programas de panadería y repostería. Que durante dicho interregno trabajó «[…] con un horario […] de 7:00 AM a 12:00 M y de 2:00 PM A 5:00 PM de lunes a viernes», estuvo bajo la subordinación de la subdirectora del centro de mantenimiento minero y los coordinadores académicos y devengó un salario mensual.

Dice que, por tener una relación contractual, pese a configurarse los elementos de una de carácter laboral, no le reconocieron las prestaciones de ley, como tampoco el pago de la afiliación al sistema de seguridad social. Que, con escrito de «01 de abril de 2013» (sic)[2], solicitó del demandado el reconocimiento de sus prestaciones sociales, lo que le fue despachado de manera desfavorable por medio de oficio 02-2013-000776 de 9 de los mismos mes y año. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 1, 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 99 de la Ley 50 de 1990; 15 de la Ley 100 de 1993; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4.º de la Ley 1071 de 2006; 11 del Decreto 3135 de 1968; 25, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978. Arguye que «[…] existe una desfiguración de la Ley 80 de 1993 (LEY DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA), ya que con este tipo de contratos firmados por personas naturales se quiere obviar las pretensiones sociales y demás derechos laborales, olvidando que existe en dicha relación un verdadero contrato de trabajo, ya que existe una subordinación, un salario y un servicio personal […], elementos estructurales de la relación laboral que son concomitantes y permanentes en este contrato; predicar lo contrario se estaría cometiendo una grave violación a nuestra carta fundamental» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 138 a 145).

El accionado, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan. Asevera que no existió relación laboral con el actor, puesto que estuvo vinculado a la entidad mediante contratos de prestación de servicios autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que excluyen reconocimientos prestacionales; además, él «[…] firmó libre y voluntariamente […], no hubo vicios del consentimiento, constituyó pólizas de cumplimiento, se afilió al sistema de Seguridad Social como trabajador independiente [y] cobró sus honorarios a satisfacción […]».

Que «[…] entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el hecho de recibir una serie de instrucciones o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación». 1.6 La providencia apelada (ff. 315 a 334).

El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia de 18 de febrero de 2016, accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda (sin condena en costas)[3], al considerar que (i) «[…] el SENA ha aceptado que el [accionante] prestó un servicio personal a la referida entidad y que ésta le canceló el valor por dicho servicio […]», y (ii) «Los contratos y/o órdenes de prestación de servicios […] firmadas por las partes […], demuestran que, durante todo el período de trabajo, en que el señor […] LÓPEZ PACHECO, cumplió con sus actividades, debía reportar la información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas dentro de los términos establecidos, generando con ello subordinación del contratista […]» (sic).

Asimismo, encontró que el demandante debía «[…] ceñirse estrictamente a las condiciones fijadas por la entidad, sin que existiera derecho a realizar ajustes de horario […]». Que «Con relación al periodo comprendido entre el 27 de septiembre de 1999 y el 11 de julio de 2004, […] si bien es cierto obra Orden de Trabajo, […] no indica la fecha de terminación del contrato, como tampoco existe ninguna otra prueba documental que demuestre los extremos cronológicos de dicha vinculación».

Por otro lado, niega «[…] la pretensión de sanción moratoria por el no pago de las cesantías y demás prestaciones, […] por cuanto, no obstante haberse demostrado la existencia de una relación laboral, […] el demandante no adquiere la calidad de empleado público. Se aclara, que las sumas reconocidas […] es a título de indemnización, m[a]s no en virtud de una relación laboral legal y reglamentaria».

En cuanto «[…] a la solicitud de cotización al sistema, [sostiene] que por la vinculación el demandante debió realizar los respectivos aportes […], dado que era su obligación mantenerse al día […] por concepto de pensión, salud y ARP [administradora de riesgos profesionales[4]], comoquiera que era requisito para poder realizarle los respectivos pagos mensuales, de manera que no es procedente acceder a esta pretensión, sin embargo, se estima pertinente ordenar la devolución o pago de la cuota que la entidad demandada debió sufragar por concepto de aportes sobre esta prestación».

Por lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, ordenó (i) pagar al actor «[…] una suma equivalente a las prestaciones pagadas por la accionada a quienes desempeñen empleos de características similares a la actividad cumplida por el demandante, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado en los respectivos contratos de prestación de servicios u orden de trabajo […]», debidamente indexada (ordinal 2º); y (ii) devolver la cuota parte sufragada por aquel «[…] para aportes al sistema de Seguridad Social en Pensión, sumas estas últimas que se descontarán de los dineros […] objeto de reconocimiento […]» (ordinal 3º). 1.7 El recurso de apelación (ff. 338 a 343).

Inconforme con el anterior fallo, el Sena interpuso recurso de apelación, para lo cual aduce que, conforme al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, «[…] los contratos de prestación de servicios no pueden generar ningún tipo de prestaciones […], es por ello que la entidad contratante […] exigió siempre la acreditación de la afiliación al sistema de Seguridad Social Integral, no se realizaron prorrogas automáticas o tacitas, ni hubo en ningún momento subordinación, sino una mera concertación para la realización más efectiva de la labor encomendada […]» (sic).

Agrega que el contrato de prestación de servicios no está exento de que se requiera del contratista los resultados de la labor realizada, pues son estos los que permiten evaluar su cumplimiento. II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el demandado fue concedido con auto de 26 de abril de 2016 (ff. 353 y 354) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 7 de junio de 2017 (f. 361), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 15 de septiembre de 2017 (f. 367), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el actor, quien pide (i) confirmar la decisión apelada, (ii) declarar la existencia del vínculo laboral respecto del período excluido por el a quo (27 de septiembre de 1999 a 11 de julio de 2004), y (iii) condenar al Sena al pago de intereses, de conformidad con el artículo 192 del CPACA (ff. 368 y 369).

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por el Sena[5], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si entre las partes se configuró una relación laboral, a pesar de su vinculación mediante contrato de prestación de servicios, en consecuencia, si el accionante tiene derecho al pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que laboró como instructor de formación profesional, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades; o por el contrario, no se acreditó el elemento de la subordinación, como lo alega la accionada. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron que «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[6], «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[7].

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[8] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El actor prestó sus servicios como instructor de los programas de panadería y repostería en la regional Cesar del Sena (ff. 12 a 62), así: |Número de orden de |Período |Desde |Hasta | |servicio o contrato | | | | |27/09/1999 |--- |27/09/1999 |No hay | | | | |evidencia | |228 de 06/07/2004 |--- |12/07/2004 |15/11/2004 | |644 de 03/11/2004 |--- |03/11/2004 |17/12/2004 | |23/12/2004 |--- |23/12/2004 |08/04/2005 | |235 de 19/09/2006 |4 meses |Acta de |--- | | | |inicio | | |84 de 16/05/2007 |7 meses |Acta de |--- | | | |inicio | | |249 de 28/11/2007 |--- |Acta de |28/12/2007 | | | |inicio | | |271 de 19/12/2007 |8 meses |Acta de |--- | | | |inicio | | |204 de 17/10/2008 |2 meses |Acta de |--- | | | |inicio | | |94 de 12/03/2009 |9 meses |Acta de |No registra:| | | |inicio | | | | | |«no podrá | | | | |exceder del | | | | |31 de | | | | |diciembre» | | | | |de 2009 | |133 de 28/01/2010 |6 meses |08/04/2010 |No registra:| | | | | | | | | |«no podrá | | | | |exceder del | | | | |31 de | | | | |diciembre» | | | | |de 2010 | |Adición 1 de 02/09/2010|2 meses |Acta de |--- | | | |inicio | | |182 de 13/04/2011 |1 mes y 27 días|Acta de |--- | | | |inicio | | |341 de 05/08/2011 |1 mes y 27 días|Acta de |--- | | | |inicio | | |446 de 27/10/2011 |1 mes y 25 días|Acta de |--- | | | |inicio | | En las órdenes de servicios y contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes se pactó, entre otras cosas, que el contratista (i) se desempeñaría como instructor dentro de los diferentes programas de formación profesional ofrecidos por el Sena («Jóvenes Rurales Emprendedores», población desplazada, «Jóvenes en Acción»);

(ii) se obligaba a entregar, en las fechas que este estipulara, «[…] reportes estadísticos y registros inherentes al proceso de formación […] de conformidad con los horarios de formación del Centro»; (iii) cumpliría «[…] el objeto y alcance del contrato, en los horarios y lugares que el SENA indique […]»; y (iv) podría ser designado por el «[…] Coordinador Académico […] como gestor de proyectos […] que garanticen la integralidad en la ejecución del proceso de aprendizaje». b) El 2 de abril de 2013, el accionante solicitó del Sena el pago de las prestaciones causadas (ff. 63 a 65). c) La anterior reclamación fue negada a través de oficio 2-2013-000776 de 9 de abril de 2013, recibido el 13 de los mismos mes y año, suscrito por el coordinador del grupo de apoyo administrativo mixto de la regional Cesar del Sena, al estimar que no existió una relación laboral, sino contractual (ff. 66 y 67). d) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Alirio Rueda, Ricardo José Corrales y Moisés Mesa Rodríguez, que relataron circunstancias concernientes a la prestación de servicios del demandante como instructor del Sena, así como su desempeño en las funciones que le encargaban, el cumplimiento de horario y la supeditación a funcionarios superiores de dicha entidad (ff. 298 a 300).

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el actor prestó sus servicios en la regional Cesar del Sena, vinculado a través de órdenes y contratos de prestación de servicios, de manera discontinua, del 27 de septiembre de 1999 al 22 de diciembre de 2011, así: |Número de orden de servicio o |Períod|Desde |Hasta | |contrato |o | | | |27/09/1999 |--- |27/09/1999 |No hay | | | | |evidencia | |228 de 06/07/2004 |--- |12/07/2004 |15/11/2004 | |644 de 03/11/2004 |--- |03/11/2004 |17/12/2004 | |Interrupción de 4 días hábiles | |23/12/2004 |--- |23/12/2004 |08/04/2005 | |Interrupción de 1 año, 5 meses y 11 días | |235 de 19/09/2006 |4 |Acta de |--- | | |meses |inicio | | |Interrupción de aproximadamente 3 meses y 26 días[9] | |84 de 16/05/2007 |7 |Acta de |--- | | |meses |inicio | | |249 de 28/11/2007 |--- |Acta de |28/12/2007 | | | |inicio | | |271 de 19/12/2007 |8 |Acta de |--- | | |meses |inicio | | |Interrupción de aproximadamente 1 mes y 27 días[10] | |204 de 17/10/2008 |2 |Acta de |--- | | |meses |inicio | | |Interrupción de 2 meses y 23 días[11] | |94 de 12/03/2009 |9 |Acta de |--- | | |meses |inicio | | |Interrupción de 1 mes y 16 días[12] | |133 de 28/01/2010 |6 |08/04/2010[|--- | | |meses |13] | | |Adición de 02/09/2010 |2 |Acta de |--- | | |meses |inicio | | |Interrupción de 4 meses y 5 días[14] | |182 de 13/04/2011 |1 mes |Acta de |--- | | |y 27 |inicio | | | |días | | | |Interrupción de 1 mes y 23 días aproximadamente | |341 de 05/08/2011 |1 mes |Acta de |--- | | |y 27 |inicio | | | |días | | | |Interrupción de 18 días hábiles aproximadamente | |446 de 27/10/2011 |1 mes |Acta de |--- | | |y 25 |inicio | | | |días | | | Empero, aunque el accionante suscribió con el Sena, el 27 de septiembre de 1999, orden de prestación de servicios (sin número), con el propósito de «DICTAR HASTA 275 HORAS DE PANADER[Í]A», en todo caso aquel no acreditó el plazo allí acordado o la fecha de terminación, ni mucho menos que entre esa fecha y el 11 de julio de 2004 hubiese firmado algún otro contrato[15] que lo vinculara a dicha entidad, motivo por el cual ese interregno no puede tenerse en cuenta en el sub lite para analizar la existencia de la relación laboral o el reconocimiento de las prestaciones reclamadas, tal como lo concluyó el a quo en el fallo apelado.

Ahora bien, se encuentra demostrado con la copia de las demás órdenes y contratos de prestación de servicios y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el accionado como instructor, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos se estipuló «VALOR y FORMA DE PAGO» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario).

En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. El Sena fue creado mediante Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957.

Posteriormente, la Ley 119 de 1994[16] dispone que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, según su artículo 2, consiste en «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».

Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por el accionante como instructor son inherentes a su materialización, en tanto que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.

En el mismo sentido, se tiene que según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en el Decreto 986 de 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: […] II.

PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2.

Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo. […][17].

Las anteriores atribuciones guardan similitud con las desempeñadas por el demandante, en tanto que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerza ese cargo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada, además de que, de las declaraciones recaudadas, no existe duda sobre la configuración de los 3 elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación, en la medida en que los referidos testimonios merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera como el actor ejecutó los servicios para los cuales fue contratado, y en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes del personal superior.

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del servicio de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, en la medida en que el desempeño de las funciones por parte del accionante estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, solicitudes de permisos, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la institución, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el actor prestó sus servicios para el Sena a través de contratos de prestación de servicios u otras modalidades de similar tenor, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, lo que lo dejó en las mismas condiciones de otros servidores públicos de la planta de personal de la entidad.

La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador. Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[18].

En tales condiciones, como este argumento fue el alegado en la apelación, se confirmará la decisión del a quo referente a la existencia de una relación laboral entre el accionante y la demandada. No obstante, resulta necesario recordar que según el inciso 2º del artículo 187[19] del CPACA, «En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la[s] excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus» (se subraya). Por su parte, el artículo 282[20] del Código General del Proceso (CGP) prevé que «En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia […]».

En este orden de ideas, se tiene que el legislador autorizó al juez para que, en caso de encontrar probada alguna excepción, así lo declare en el fallo que defina la instancia. En lo atañedero al fenómeno prescriptivo, en sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[21], la sección segunda de esta Corporación precisó: [R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho […]. Con base en la citada jurisprudencia, la Sala observa, como ya se dijo, que la vinculación del demandante fue discontinua, pues las pruebas aportadas dan cuenta de que existieron varios lapsos en los cuales se interrumpió, en forma considerable, su vinculación: | |Número de orden de servicio o |Períod|Desde |Hasta | | |contrato |o | | | |1 |228 de 06/07/2004, 644 de |--- |12/07/2004 |08/04/2005 | | |03/11/2004 y de 23/12/2004 | | | | | |Interrupción de 1 año, 5 meses y 11 días | |2 |235 de 19/09/2006 |4 |Acta de |--- | | | |meses |inicio | | | |Interrupción de aproximadamente 3 meses y 26 días | |3 |84 de 16/05/2007, 249 de |7 |16/05/2007 |19/08/2008 | | |28/11/2007 y 271 de 19/12/2007 |meses | | | | |Interrupción de aproximadamente 1 mes y 27 días | |4 |204 de 17/10/2008 |2 |Acta de |--- | | | |meses |inicio | | | |Interrupción de 2 meses y 23 días | |5 |94 de 12/03/2009 |9 |Acta de |--- | | | |meses |inicio | | | |Interrupción de 1 mes y 16 días | |6 |133 de 28/01/2010 y adición de |8 |08/04/2010 |08/12/2010 | | |02/09/2010 |meses | | | | |Interrupción de 4 meses y 5 días | |7 |182 de 13/04/2011 |1 mes |Acta de |--- | | | |y 27 |inicio | | | | |días | | | | |Interrupción de 1 mes y 23 días aproximadamente | |8 |341 de 05/08/2011 |1 mes |Acta de |--- | | | |y 27 |inicio | | | | |días | | | | |Interrupción de 18 días hábiles aproximadamente | |9 |446 de 27/10/2011 |1 mes |Acta de |--- | | | |y 25 |inicio | | | | |días | | | Cada uno de los períodos relacionados fueron ininterrumpidos, por cuanto los días de suspensión entre los contratos suscritos en esas épocas fueron mínimos y razonables y no se configuró de manera alguna solución de continuidad[22] en el desarrollo de la actividad contractual.

Ahora bien, como el interesado formuló reclamación ante la entidad el 2 de abril de 2013, de cara a los cinco primeros lapsos contractuales se encuentra configurada la prescripción, por cuanto desde el 12 de diciembre de 2009[23] el conteo de los tres años vencía los mismos día y mes de 2012; y frente a los vínculos posteriores no se presenta dicho fenómeno, pues desde el vencimiento del primero de ellos (8 de diciembre de 2010) hasta día de la petición trascurrieron alrededor de 2 años y 3 meses; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de esas últimas vinculaciones según los parámetros definidos por el a quo.

En lo relativo a la orden de devolución al actor del porcentaje que le correspondía asumir al empleador por concepto de aportes a pensión, se destaca que, en criterio de la sala mayoritaria[24], esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a él. En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por el mencionado concepto y se revocará la sentencia apelada en ese sentido.

No obstante, a lo que sí hay lugar es al pago de las cotizaciones en pensiones al sistema de seguridad social por el tiempo trabajado por el accionante en virtud de los contratos de prestación de servicios 228 de 6 de julio, 644 de 3 de noviembre y de 23 de diciembre, todos de 2004; 235 de 19 de septiembre de 2006; 84 de 16 de mayo, 249 de 28 de noviembre y 271 de 19 de diciembre de 2007; 204 de 17 de octubre de 2008; 94 de 12 de marzo de 2009; 133 de 28 de enero de 2010 y su adición de 2 de septiembre siguiente; y 182 de 13 de abril, 341 de 5 de agosto y 446 de 27 de octubre de 2011, en los términos de la precitada sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[25].

Por otra parte, en lo que atañe a las peticiones de (i) declarar la existencia del vínculo laboral respecto del período excluido por el a quo (27 de septiembre de 1999 a 11 de julio de 2004), y (ii) condenar al Sena al pago de intereses, de conformidad con el artículo 192 del CPACA, formuladas por el demandante en el escrito de alegaciones finales, se advierte que esa no era la etapa pertinente para plantear inconformidades frente al fallo de primera instancia, motivo por el cual no es dable pronunciarse sobre el particular.

En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala (i) confirmará de manera parcial la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda; (ii) la adicionará para declarar de oficio la prescripción extintiva de los derechos prestacionales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 8 de abril de 2010; y (iii) revocará el ordinal tercero de su parte decisoria, en cuanto se ordenó devolver al actor la cuota parte sufragada por concepto de aportes para pensiones; en su lugar, se dispondrá realizarlos, pero al sistema de seguridad social.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 18 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Tomás López Pacheco contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Adiciónase la providencia apelada, para declarar probada de oficio la excepción de prescripción extintiva de los emolumentos prestacionales derivados del vínculo que sostuvo el accionante con el ente demandado en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 8 de abril de 2010, de acuerdo con lo expresado en la motivación. 3º.

Revócase el ordinal tercero del fallo de primera instancia, que dispuso devolver «la cuota parte cancelada por el [demandante] para aportes […] en Pensión […]»; en su lugar, ordénase al ente accionado efectuar las cotizaciones por dicho concepto (para pensión) al sistema de seguridad social, para lo cual deberá tomar de los períodos laborados en virtud de los contratos de prestación de servicios 228 de 6 de julio, 644 de 3 de noviembre y de 23 de diciembre, todos de 2004; 235 de 19 de septiembre de 2006; 84 de 16 de mayo, 249 de 28 de noviembre y 271 de 19 de diciembre de 2007; 204 de 17 de octubre de 2008; 94 de 12 de marzo de 2009; 133 de 28 de enero de 2010 y su adición de 2 de septiembre siguiente; y 182 de 13 de abril, 341 de 5 de agosto y 446 de 27 de octubre de 2011, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñan el empleo que ejerció el accionante o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador y que no haya hecho.

Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó el demandante al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales de prestación de servicios y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con la parte considerativa. 4º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Escrito de subsanación. [2] Según las pruebas adosadas, la petición fue allegada ante la demandada el 2 de abril de 2013 (ff. 63 a 65). [3] Cabe anotar que aunque en la parte motiva el a quo sostiene «[…] condenar […] en costas a la parte vencida de acuerdo a lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011», en la decisoria no se pronunció sobre el particular. [4] Hoy administradora de riesgos laborales (ARL). [5] Según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [6] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [7] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [8] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014). [9] Aunque no se tiene acta de finalización ni certificado sobre la fecha en que culminó el contrato 235 de 19 de septiembre de 2006, lo cierto es que su plazo máximo de ejecución era de 4 meses (que, contado desde su firma, vencería el 19 de enero de 2007) y como el contrato 84 inició el 16 de mayo de 2007, se evidencia que entre uno y otro trascurrieron aproximadamente 3 meses y 26 días. [10] Comoquiera que no hay certeza de la fecha de finalización del contrato 271 de 19 de diciembre de 2007, en todo caso entre el 19 de agosto de 2008 (fecha probable de terminación) y la suscripción del contrato 204 (17 de octubre siguiente) hubo un lapso aproximado de 1 mes y 27 días. [11] Contabilizados del 17 de diciembre de 2008 al 12 de marzo de 2009. [12] Entre el 12 de diciembre de 2009 y el 28 de enero de 2010. [13] De ello da cuenta la adición al contrato 133 de 28 de enero de 2010. [14] Computados desde el 8 de diciembre de 2010 (fecha de terminación del contrato 133 de 28 de enero del mismo año y su adición) hasta el 13 de abril de 2011 (cuando se suscribió el siguiente contrato, esto es, el 182). [15] Desde luego, a excepción de la orden de servicios 228 de 6 de julio de 2004. [16] «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». [17] Información consultada en la página electrónica: http://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx. [18] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [19] «CONTENIDO DE LA SENTENCIA». [20] «Resolución sobre excepciones». [21] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [22] Según el artículo 7º del Decreto 1042 de 1978, «se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince (15) días hábiles entre el retiro de una entidad y el ingreso a otra». [23] Cuando culminó aproximadamente el último de ellos. [24] Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho del demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el accionante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. [25] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.