RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN- Aplicación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL - Determinación / FACTORES PENSIONALES [A]l demandante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo la entonces Cajanal en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», máxime cuando no hay prueba de que el accionante hubiese efectuado aportes sobre los factores de bonificación por recreación, incentivos por desempeños gestión y grupal, factor nacional y primas de dirección, vacaciones, servicios y navidad.
No obstante, se observa que (i) en el acto de reconocimiento pensional no le fueron incluidas las horas extras devengadas por el actor en el interregno de los últimos 10 años de labores, pese a ser factor de cotización y liquidación pensionales de conformidad con el Decreto 1158 de 1994, y (ii) tampoco le ha sido reajustada su prestación por el retiro definitivo del servicio, a pesar de que el demandante formuló varías peticiones en las que advirtió dicha situación; por consiguiente, aunque no le asiste razón de obtener el reajuste pensional con la totalidad de los factores devengados durante el último año de trabajo, sí a que se le calcule su pensión con inclusión de las horas extras recibidas durante los últimos 10 años de servicios a partir del 1° de enero de 2009 (fecha de desvinculación laboral).NOTA DE RELATORÍA: Referente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012- 00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés. Frente al ingreso base de liquidación pensional del régimen pensional, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, Exp.
D-9173 y D-9183, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 APLICACIÓN RETROSPECTIVA DEL PRECEDENTE JUDICIAL [S]i bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos administrativos acusados y la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables», por lo que no es dable acceder al pedimento del accionante acerca de su no aplicación NOTA DE RELATORÍA: Referente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés. Frente al ingreso base de liquidación pensional del régimen pensional, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, Exp.
D-9173 y D-9183, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LAS MESADAS PENSIONALES - Configuración Por otra parte, se aclara que por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado. Contrario sensu, para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad de previsión, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en consecuencia, comoquiera que entre el reconocimiento pensional (con Resolución 5108 de 13 de febrero de 2008) y la última petición de reliquidación (25 de noviembre de 2014), que dio origen de las Resoluciones RDP 9812 de 13 de marzo y 20884 de 25 de mayo, ambas de 2015, trascurrieron más de tres años, ha operado la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 25 de noviembre de 2011, por ende, no se entiende por qué el a quo tomó como fecha el 27 de los mismos mes y año, pese a que en los folios 25 a 32 obra esa reclamación con sello de presentación de 25 de noviembre de 2014 y en el penúltimo de los actos acusados se hace referencia a esta misma fecha.
CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [E]sta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00306-01(0066-18) Actor: CARLOS BURBANO BURBANO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO de 1993 Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes accionada y demandante contra la sentencia de 6 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 50 a 63). El señor Carlos Burbano Burbano, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de la Resolución 5108 de 13 de febrero de 2008, por la que se le reconoció al actor pensión de jubilación, y se anulen las Resoluciones UGM 35912 de 29 de febrero, 48280 de 29 de mayo y RDP 16745 de 26 de noviembre, las tres de 2012; y RDP 9812 de 13 de marzo y 20884 de 25 de mayo, ambas de 2015, con las que se negó el reajuste de dicha prestación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reliquidar la pensión de jubilación del demandante con el 75% de todos los factores salariales recibidos durante el último año de servicios («1° de febrero de 2008 a 30 de septiembre de 2009»), en particular los previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, sin que ello implique reducción de la mesada, cuyas diferencias deberán ser actualizadas; pagar intereses; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 193 y siguientes del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que laboró en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desde el 22 de octubre de 1973 hasta el «30 de enero de 2009» y adquirió el estatus de pensionado el 14 de agosto de 2005. Que la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución 5108 de 13 de febrero de 2008, respecto de la cual pidió su reliquidación con inclusión de la totalidad de los factores salariales cotizados durante el último año de servicios, negada a través de los demás actos administrativos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 13, 25, 48, 53, 58, 93 y 209 de la Constitución Política; las Leyes 33 y 62 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Arguye que, de acuerdo con el derrotero jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, en particular en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, le asiste derecho a que la pensión de jubilación le sea liquidada con el universo de factores salariales devengados durante el último año de servicios, pues la Ley 33 de 1985 debe aplicarse en su integridad, dado que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 98 a 107).
La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que son ciertos, excepto el segundo que lo es parcialmente. Aduce que para efectos de la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha de aplicarse la regla contenida en el inciso 3° de su artículo 36, en virtud de los principios de solidaridad y sostenibilidad presupuestal, de acuerdo con la sentencia SU- 230 de 2015 de la Corte Constitucional. 1.6 La providencia apelada (ff. 202 a 209).
El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 6 de julio de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que, de conformidad con el criterio del Consejo de Estado fijado en fallo de 4 de agosto de 2010, las personas beneficiarias de los regímenes de transición de la Ley 100 de 1993 y pensional de la Ley 33 de 1985, se les liquida su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios (sueldos, incremento por antigüedad, horas extras, bonificación por servicios, primas de vacaciones, navidad y servicios e incentivo por desempeño grupal).
Asimismo, explica las razones por las cuales se aparta del derrotero de la Corte Constitucional frente al tema, decretó la prescripción de las diferencias en las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 27 de noviembre de 2011 (porque su petición fue formulada el 27 de noviembre de 2014) y ordenó los descuentos sobre los nuevos factores a incluir. 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Entidad demandada (ff. 215 a 218).
Inconforme con la anterior decisión, la demandada interpuso recurso de apelación, al estimar que al accionante le es aplicable, para efectos del ingreso base de liquidación, la regla prevista en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de aquella, puesto que el régimen de transición solo conservó los requisitos y el monto pensionales bajo la normativa anterior, conforme a las sentencias C-258 de 2013 y T-078 de 2014 de la Corte Constitucional. 1.7.2 Parte accionante (ff. 219 y 220).
El actor formula alzada, toda vez que en el fallo de primera instancia no se tuvo en cuenta en su integridad el criterio fijado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en particular respecto de la inclusión del incentivo «desempeño gestión», el factor nacional, los ajustes por factores grupal y gestión y la prima de dirección. II.
TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 7 de noviembre de 2017 (ff. 232 y 233) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 6 de noviembre de 2019 (f. 254), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 10 de julio de 2020 (f. 260), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Entidad demandada.
La accionada, por intermedio de apoderada, reitera lo expresado en su memorial de contestación de la demanda y agrega que resultan obligatorios los fallos de la Corte Constitucional acerca del tema (T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU 631 de 2017). 2.1.2 Parte accionante. El actor, a través de su abogado, insiste en su petición de «[…] dar estricto cumplimiento para el presente caso a lo manifestado por el Consejo de Estado de aplicar la PROSPECTIVIDAD como excepción a la regla general de aplicación retrospectiva de las sentencias, inclusive de la sentencia del 28 de agosto de 2018», para lo cual divide sus alegaciones así: «[…] PARTE I. De la radicación de la presente demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, PARTE II. de la excepción consagrada por el mismo Consejo de Estado a la aplicación de forma restrospectividad de sus sentencias y de la prospectividad, PARTE III de la vulneración a los principios y derechos fundamentales causados con el fallo de primera instancia, por la aplicación al presente caso de forma retrospectiva a la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, sin tener en cuenta la prospectividad, sin tener en cuenta los principios y derechos estipulados en la Constitución Política de Colombia y sin hacer una ponderación jurídica en la toma de la decisión», en las que cita jurisprudencia que estima aplicable para cada tema.
Por lo anterior, además, solicita principalmente «[…] se module los efectos de la aplicación de la reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 y NO se de [sic] aplicación de esta sentencia al presente asunto, esto por estar en curso la excepción de la PROSPECTIVIDAD establecida por el mismo Consejo de Estado para casos como el presente, cuando ya el proceso está bien adelantado y cuando sucede el cambio jurisprudencial, dado que fundamos nuestras pretensiones única y exclusivamente en el precedente vigente al momento de nuestra actuación ante la jurisdicción, el cual es la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto del 2010, que establecía la reliquidación de la pensión con el último año de servicios y todos los factores salariales; y además, el reciente cambio jurisprudencial del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018, se está dando en un estadio procesal en el que nos resulta imposible reconducir las pretensiones, sorprendiéndonos la nueva regla jurisprudencial del 28 de agosto de 2018 y dejándonos sin sustento la posición jurídica pretendida como demandantes».
En caso de no acceder a ello y revocar la sentencia de primera instancia, no condenar en costas. III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar[2] si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo asevera la demandada. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[3] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[5]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa aplicada por el a quo, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía, el actor nació el 14 de agosto de 1950 (CD en f. 201). b) De acuerdo con certificaciones de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), el actor laboró desde el 22 de octubre de 1972 hasta el 31 de diciembre de 2008 (se le retiró del servicio oficial a partir del día siguiente, con Resolución 1409 de 10 de diciembre de 2008) y devengó del 10 de enero de 1994 a diciembre de 2008 sueldo básico, incremento por antigüedad, horas extras diurnas y nocturnas ordinarias, bonificaciones por servicios y recreación, incentivos por desempeños gestión y grupal, factor nacional y primas de dirección, vacaciones, servicios y navidad (CD en f. 201). c) Mediante Resolución 5108 de 13 de febrero de 2008, la entonces Caja Nacional de Previsión Social reconoció pensión de jubilación al accionante a partir del 28 de enero de 2007, condicionada al retiro definitivo del servicio, con el 75% del promedio de lo cotizado entre el 28 de enero de 1997 y el 27 de enero de 2007, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y el incremento por antigüedad (CD en f. 201). d) Por medio de Resoluciones UGM 35912 de 29 de febrero, 48280 de 29 de mayo y RDP 16745 de 26 de noviembre, las tres de 2012; y RDP 9812 de 13 de marzo y 20884 de 25 de mayo, ambas de 2015 (ff. 8 a 24, 33 a 37 y 41 a 44)[6], la UGPP negó el reajuste de la pensión de jubilación solicitado por el actor, con inclusión de lo devengado durante el último año de servicios.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad (nació el 14 de agosto de 1950). Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor laboró en la DIAN desde el 22 de octubre de 1972 hasta el 31 de diciembre de 2008, es decir, que completó como tiempo de servicios más de 20 años, por lo que la extinguida Cajanal le reconoció pensión vitalicia de jubilación a partir del 28 de enero de 2007, condicionada al retiro del servicio, con Resolución 5108 de 13 de febrero de 2008, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 33 de 1985, y calculada sobre el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios (28 de enero de 1997 a 27 de enero de 2007), conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y el incremento por antigüedad, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, según el cual la bonificación por recreación, los incentivos por desempeños gestión y grupal, el factor nacional y las primas de dirección, vacaciones, servicios y navidad no comportan ingreso base de cotización pensional.
Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al demandante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo la entonces Cajanal en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», máxime cuando no hay prueba de que el accionante hubiese efectuado aportes sobre los factores de bonificación por recreación, incentivos por desempeños gestión y grupal, factor nacional y primas de dirección, vacaciones, servicios y navidad.
No obstante, se observa que (i) en el acto de reconocimiento pensional no le fueron incluidas las horas extras devengadas por el actor en el interregno de los últimos 10 años de labores, pese a ser factor de cotización y liquidación pensionales de conformidad con el Decreto 1158 de 1994, y (ii) tampoco le ha sido reajustada su prestación por el retiro definitivo del servicio, a pesar de que el demandante formuló varías peticiones en las que advirtió dicha situación; por consiguiente, aunque no le asiste razón de obtener el reajuste pensional con la totalidad de los factores devengados durante el último año de trabajo, sí a que se le calcule su pensión con inclusión de las horas extras recibidas durante los últimos 10 años de servicios a partir del 1° de enero de 2009 (fecha de desvinculación laboral).
Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos administrativos acusados y la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables», por lo que no es dable acceder al pedimento del accionante acerca de su no aplicación. Por otra parte, se aclara que por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado.
Contrario sensu, para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad de previsión, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968[7], en consecuencia, comoquiera que entre el reconocimiento pensional (con Resolución 5108 de 13 de febrero de 2008) y la última petición de reliquidación (25 de noviembre de 2014), que dio origen de las Resoluciones RDP 9812 de 13 de marzo y 20884 de 25 de mayo, ambas de 2015, trascurrieron más de tres años, ha operado la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 25 de noviembre de 2011, por ende, no se entiende por qué el a quo tomó como fecha el 27 de los mismos mes y año, pese a que en los folios 25 a 32 obra esa reclamación con sello de presentación de 25 de noviembre de 2014 y en el penúltimo de los actos acusados se hace referencia a esta misma fecha.
Por otro lado, se tiene que en el escrito de apelación la demandada solicita la revocación integral del fallo impugnado, que incluye la condena en costas impuesta y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso; al respecto la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del CPC, hoy 365[8] del CGP, por remisión expresa del artículo 188[9] del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[10] así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará de manera parcial la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda;
(ii) se modificará en el sentido de ordenar a la UGPP reajustar y pagar al actor su pensión de jubilación a partir del 1° de enero de 2009, bajo los criterios tenidos en cuenta en la Resolución 5108 de 13 de febrero de 2008, esto es, con el 75% de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, con inclusión, además de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y el incremento por antigüedad, de las horas extras, pero con efectos fiscales desde el 27 de noviembre de 2011, en virtud de que operó la prescripción trienal de las diferencias en las mesadas pensionales con anterioridad a esta fecha; y (iii) se revocará la orden de descuentos sobre nuevos factores y la condena en costas impuesta a la accionada.
Por otro lado, en atención a que el apoderado especial de la UGPP sustituyó el poder a él conferido, se le reconocerá personería jurídica a la profesional del derecho destinataria de dicha sustitución[11]. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.
Confírmase parcialmente la sentencia de 6 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Carlos Burbano Burbano contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2°.
Modifícanse los ordinales segundo, tercero y quinto de la parte decisoria del fallo de primera instancia, en el sentido de ordenar a la UGPP reajustar al actor su pensión de jubilación a partir del 1° de enero de 2009, bajo los criterios tenidos en cuenta en la Resolución 5108 de 13 de febrero de 2008, esto es, con el 75% de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, con inclusión, además de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y el incremento por antigüedad, de las horas extras, pero con efectos fiscales desde el 27 de noviembre de 2011, en virtud de que operó la prescripción trienal de las diferencias en las mesadas pensionales con anterioridad a esta fecha, de conformidad con lo indicado en la motivación de esta providencia. 3°.
Revócanse los ordinales segundo (parágrafo), tercero (inciso segundo) y sexto de la parte dispositiva de la providencia apelada, en cuanto se ordenó el descuento respecto de los nuevos factores a incluir y se condenó en costas a la parte demandada, que incluyen las agencias en derecho, de acuerdo con lo indicado en la motivación 4°. Reconócese personería a la abogada Luisa Fernanda Lasso Ospina, con cédula de ciudadanía 1.024.497.062 y tarjeta profesional 234.063 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la UGPP, en los términos de la sustitución de poder. 5°.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Obrante en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones». [3] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [4] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [5] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [6] A las que dio origen la petición de 25 de noviembre de 2014 (ff. 25 a 32). [7] «Artículo 41.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ente la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual». [8] «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». [9] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». [10] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). [11] Memoriales obrantes en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.