CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / PRINCIPIO PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO – Acreditación / REMUNERACIÓN POR EL TRABAJO CUMPLIDO– Acreditación / CONTRATISTA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD [E]l denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.(…) [S]e encuentra demostrada con la copia de los contratos de prestación de servicios y las pruebas recaudadas (documentos y testimonio), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el entonces DAS como escolta, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «Valor» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, conforme a la suma acordada.
NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos de la relación laboral, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 4 de febrero de 2016, Exp. 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / SUBORDINACIÓN – Acreditación / PRINCIPIO DE COORDINACIÓN – No configuración / EMPLEADO DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD [E]l principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación.(…) Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el reclamante se vinculó al otrora DAS a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación.Así las cosas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, toda vez que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para su funcionamiento, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia, tal como lo determinó el a quo.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2816 DE 2006 - ARTÍCULO 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 CONFIGURACIÓN DE ELEMENTOS DE RELACIÓN LABORAL NO OTORGA CONDICIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO A CONTRATISTA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD [P]ese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES LEGALES A CONTRATISTA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – Procedente cuando se declara existencia de contrato realidad / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES EXTRALEGALES – Improcedente, solo son beneficiarios los empleados públicos [A]l actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un escolta del DAS, tales como vacaciones, primas, subsidios, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.
En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del actor. NOTA DE RELATORIA: Referente a las prestaciones sociales que deben reconocerse a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, ver: C. de E, Sentencia de 4 de febrero de 2016, Rad. 810012333000201200020-01 (316- 2014).
Sobre el surgimiento del pago de prestaciones, cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 18 de noviembre de 2003, Exp.: IJ-0039. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / DECRETO LEY 1045 DE 1978 CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / REEMBOLSO DE APORTES A SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL – Improcedente En lo referente a los aportes efectuados por el demandante a salud y pensión, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el demandante, sino que únicamente es dable consignar los correspondientes al fondo de pensiones como lo ordenó el a quo. CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [E]sta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas.
NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 366 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 17001-23-33-000-2012-00136-02 (0337-17) Actor: OBER AUGUSTO GAÑÁN GAÑÁN Demandado: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN[1] (UNP), COMO SUCESORA PROCESAL DEL EXTINGUIDO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 18 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 35). El señor Ober Augusto Gañán Gañán, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare «[…] la nulidad del oficio o Resolución SEC.CAL.DIR.RAD. No. 100983-1, suscrito por el organismo de seguridad el día 29 de mayo de 2012 [ ], por medio del cual se niega el reconocimiento de una relación laboral [ ], en virtud de todos los contratos de prestación de servicio suscritos desde el día 01 de junio de 2005 hasta el día 30 de junio de 2009 [ ]».
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se «[…] declare la relación laboral que existió entre [la accionada] y el [demandante] y en consecuencia [se] ordene el pago [ ] de todas las prestaciones sociales, tales como primas de navidad y alimentación, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, dotación de vestido y calzado, auxilio de transporte, subsidio familiar, gastos de representación, bonificación por servicios prestados, bonificación de recreación, viáticos, incremento de salario por antigüedad, horas extras, dominicales y festivos, prima de servicio, prima de dirección, prima técnica, reconocimiento por coordinación, prima especial de riesgo, prima de orden público, prima de clima, prima de instalación, las correspondientes doceavas, compensación en caso de muerte, gasto de viaje parientes, bonificación por comisión de estudio, reliquidación de salarios y prestaciones sociales con fundamento en los anteriores conceptos, incluyendo viáticos [ ], las cuales son reconocidas para los servidores públicos de nómina, y que deberán liquidarse con base en los valores pactados en los respectivos contratos de prestación de servicios [ ]».
Además, «[ ] se declare el reconocimiento y pago de las cotizaciones correspondientes a Seguridad Social Integral, como son salud, pensión y riesgos profesionales a título de indemnización [ ]»; y se condene al pago de la actualización de las sumas adeudadas, los intereses y las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que su «[ ] labor en calidad de escolta se hizo desde el día 01 de junio de 2005 hasta el 30 de junio de 2009, sin solución de continuidad, bajo la entera subordinación y dependencia del organismo de seguridad [ ]; las funciones que ejecutó y desarrolló [ ] eran idénticas (y porque no decirlo, mayores o superiores) a las que ejerce un Agente Escolta u otros empleados públicos al servicio del [ ] DAS [ ]; nunca le fueron consignadas ni reconocidas las prestaciones sociales a que por Ley o Decreto tiene derecho [ ]; nunca fue afiliado [ ] al Sistema de Seguridad Social Integral, debiendo él mismo sufragar en su totalidad las cotizaciones de salud y pensión [ ]».
Por tanto, reclamó la existencia de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales, lo que le fue negado con el acto administrativo acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1º., 2º., 25, 53, 55, 93, 94, 121 a 123, 125 y 209 de la Constitución Política y 138 del Código Contencioso Administrativo.
Asevera que «[ ] el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo [ ]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 478 a 495).
El extinguido DAS, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos dice que algunos son ciertos y otros no. De igual modo, propuso las excepciones que denominó «[ ] falta de jurisdicción, inexistencia de causa jurídica; falta de interés jurídico para obrar; ilegalidad en la celebración y ejecución de los contratos de prestación de servicios y falta de legitimación en la causa por pasiva [ ]».
Afirma que «[…] el Decreto 372 de 26 de febrero de 1996, dispuso en el artículo 28 que el DAS prestaría apoyo, a través de esquemas de protección a la Dirección General, Unidad Administrativa Especial para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior [ ]. Con esta disposición se constata que ni la labor que ejecutaron los contratistas ni los recursos económicos para subsidiarlo, pertenecen al DAS, [ ] sino que contrario sensu, las políticas y directrices en esta materia, por mandato legal, le corresponden al Ministerio del Interior [ ].
En este sentido es que se desvirtúa que las actividades sean “inherentes y consustanciales” a las que desarrollaba el DAS [ ], como no eran propias, no se contaba con personal de planta para realizarlas y en tal sentido procedió el DAS a contratar personal con recursos que el Ministerio del Interior le proporcionó [ ]». 1.6 La providencia apelada (ff. 788 a 798 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia de 18 de octubre de 2016, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] la situación del actor se enmarca en una relación laboral, y no de prestación de servicios, por cuanto se acreditaron todos los elementos constitutivos de la relación laboral, en la medida en que aparece demostrado, en primer lugar, que [ ] prestó personalmente su servicio [ ], cumpliendo las funciones propias del empleo de escolta existente en la planta de personal de dicha entidad, en segundo lugar, bajo las órdenes que se impartían desde la Unidad de Protección [ ] y, en tercer lugar, percibiendo una contraprestación económica [ ]».
Que «[ ] las labores desarrolladas por el actor no fueron transitorias ni ocasionales, sino que, por el contrario, [ ] eran de carácter permanente, esto, teniendo en cuenta que su vinculación contractual se registró del 1 de junio de 2005 al 30 de junio de 2009 de manera ininterrumpida [ ] se encontraba bajo dependencia y subordinación no sólo respecto al cumplimiento del horario, sino de las órdenes y actividades que se le asignaban [ ] las labores desarrolladas por el actor, corresponden a labores misionales del DAS [ ] razón por la cual se descarta toda posibilidad de ejecutarlas a través de contratos de prestación de servicios [ ]».
En consecuencia, decretó la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al ente estatal accionado reconocer y pagar, en forma indexada, al demandante «[ ] el equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador de la misma categoría tiene, es decir un escolta de planta, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios [ ].
Además deberá consignar al Fondo de Pensiones que señale el demandante, los aportes a pensión que correspondan por el período comprendido entre los años 2005 a 2009 [ ]». 1.7 Los recursos de apelación 1.7.1 Parte accionante (ff. 803 a 807). El actor, por intermedio de su apoderado, formula recurso de apelación, puesto que en la sentencia de primera instancia no se hizo un pronunciamiento expreso sobre las vacaciones, la prima de vacaciones, la caja de compensación familiar y el pago o devolución de los aportes a salud y pensión. 1.7.2 Parte demandada (ff. 808 a 814 vuelto).
Inconforme con la decisión, la demandada interpuso recurso de apelación, al estimar que (i) «[…] al actor el extinto DAS le pagó por el cumplimiento de sus obligaciones contractuales (prestar servicios de escolta) unos honorarios, los cuales no se pueden confundir con salarios [ ]»; (ii) «[ ] respecto de la subordinación, a diferencia de lo que sostiene el apoderado del actor y el a quo en la providencia, el hecho que el DAS facilitara el desarrollo de la labor de escolta – contratista, correspondía más a la órbita de una COORDINACIÓN DE ACTIVIDADES CONTRACTUALES [ ]»;
(iii) «[ ] el A Quo dentro del fallo no tuvo en cuenta que la contratación de escoltas por parte del extinto DAS, obedeció al cumplimiento de un programa especial y por tanto no hacía parte de [su] misión [ ]»; y (iv) «[ ] si lo que pretende el demandante es que se le retribuya en iguales condiciones a un escolta vinculado a la Entidad [ ] ineludiblemente deberá darse aplicación al principio “a trabajo igual salario igual” [ ]».
II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 13 de diciembre de 2016 (ff. 820 a 821) y admitido por esta Corporación a través de auto de 25 de septiembre de 2019 (f. 837), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de julio de 2020 (f. 843), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el demandante (ff. 827 a 835) y la demandada[2], para reiterar los argumentos de sus escritos de alzada.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar[3] si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del extinguido DAS el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como escolta - contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[4], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[5].
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[6] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios como escolta del extinguido DAS desde el 1º. de julio de 2005 hasta el 25 de junio de 2009, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: |Contrato de prestación de |Inicio |Finalización|Folios | |servicios | | | | |24 de 1.° de julio de 2005 |01/07/2005 |31/08/2005 |64 a 70 | |48 de 1.° de septiembre de |01/09/2005 |28/02/2006 |100 a 106 | |2005 | | | | |6 de 1.º de marzo de 2006 |01/03/2006 |30/11/2006 |77 a 86 | |33 de 1.° de diciembre de |01/12/2006 |30/06/2007 |112 a 117 | |2006 | | | | |11 de 28 de junio de 2007 |01/07/2007 |31/12/2007 |128 a 134 | |36 de 21 de diciembre de |01/01/2008 |31/12/2008 |146 a 152 | |2007 | | | | |14 de 26 de diciembre de |01/01/2009 |25/06/2009 |111 a 117 | |2009 | | | | El objeto de los anteriores contratos fue «prestar servicios de protección [ ] dentro del componente de seguridad a personas, del Programa de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia». b) Órdenes de trabajo dirigidas al accionante para prestar servicio de seguridad a diferentes personas emitidas durante los años 2005 y 2006 por los señores jefe del área de protección y director seccional del DAS Manizales.
Allí se indica que el contratista «portará armamento de dotación, hará la presentación en la Oficina de Protección Especial [y] rendirá el respectivo informe una vez concluido el servicio [ ]» (ff. 339 a 353). c) Informes de desplazamiento en misión presentados por el demandante al jefe de protección del DAS Manizales durante los años 2005 a 2008 (ff. 354 a 363). d) Órdenes de pago en las cuales figura como beneficiario el actor expedidas durante los años 2005 a 2009 (ff. 216 a 218, 220 a 221, 227, 233, 236 a 238, 241, 244 a 279) e) El accionante solicitó el 8 de mayo de 2012 (ff. 49 a 55) del entonces DAS el reconocimiento de una relación laboral, el pago de todas las prestaciones sociales, los aportes a seguridad social y la indexación de todas las sumas adeudadas, con ocasión de su desempeño como escolta en la entidad; lo que le fue denegado con oficio SEC.CAL.DIR.RAD, 100983-1 de 29 de mayo de 2012 (ff. 47 a 48), por cuanto «[ ] la entidad no tiene competencia legal para cambiar la tipología de una relación contractual ya ejecutada [ ] los contratos de prestación de servicios no tienen la idoneidad para crear una relación laboral reglada». f) Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio del señor Eduer Tapasco Bueno, quien relató acerca de las circunstancias concernientes a la prestación de servicios del actor como escolta en el DAS (ff. 704 a 706, que contiene 1 CD).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el demandante prestó de manera personal e ininterrumpida sus servicios como escolta del extinguido DAS desde el 1º. de julio de 2005 hasta el 25 de junio de 2009, vinculado a través de contratos de prestación de servicios así: |Contrato de prestación de |Inicio |Finalización| |servicios | | | |24 de 1.° de julio de 2005 |01/07/2005 |31/08/2005 | |48 de 1.° de septiembre de |01/09/2005 |28/02/2006 | |2005 | | | |6 de 1.º de marzo de 2006 |01/03/2006 |30/11/2006 | |33 de 1.° de diciembre de |01/12/2006 |30/06/2007 | |2006 | | | |11 de 28 de junio de 2007 |01/07/2007 |31/12/2007 | |36 de 21 de diciembre de |01/01/2008 |31/12/2008 | |2007 | | | |14 de 26 de diciembre de |01/01/2009 |25/06/2009 | |2009 | | | También se encuentra acreditado que solicitó el 8 de mayo de 2012 del entonces DAS el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, debido a su desempeño como escolta, lo que le fue negado con el acto demandado.
De igual modo, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los contratos antes referidos, el objeto en cada una de las vinculaciones del actor siempre fue «[…] prestar servicios de protección […]». En ese sentido, se encuentra demostrada con la copia de los contratos de prestación de servicios y las pruebas recaudadas (documentos y testimonio), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el entonces DAS como escolta, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «Valor» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, conforme a la suma acordada.
En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. El extinguido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), creado mediante el Decreto 2872 de 31 de octubre de 1953, tenía por objeto «[…] la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del Sector Administrativo […]»[7], para lo cual debía producir «[…] la inteligencia que requiere el Estado, como instrumento de Gobierno para la toma de decisiones y la formulación de políticas relacionadas con la seguridad interior y exterior del Estado […]»[8], y entre sus funciones, de conformidad con el artículo 2º.
(numeral 14) del Decreto 643 de 2004, se encontraba la de brindar protección a altos dignatarios, así: 14. Brindar seguridad al Presidente de la República y su familia, Vicepresidente y su familia, Ministros y ex Presidentes de la República; la información relacionada con su seguridad tiene reserva legal. […] Parágrafo. Para los efectos de la seguridad que deba darse a personas y dignatarios, distintas de los previstos en el numeral 14 de este artículo, que requieran la protección del Estado, deberá concertarse la asunción de dicha función por parte de otros organismos estatales que desarrollen funciones de protección. El Departamento Administrativo de Seguridad continuará prestando tales servicios hasta que sean asumidos por otras entidades, de acuerdo con los estudios de riesgo correspondientes.
Por su parte, el Decreto 2816 de 2006[9] estableció que «[e]l Programa de Protección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y de Justicia tiene por objeto apoyar al Gobierno Nacional en la salvaguarda de la vida, integridad, libertad y seguridad de la población objeto del Programa que se encuentre en situación de riesgo cierto, inminente y excepcional, como consecuencia directa y en razón del ejercicio de sus actividades o funciones políticas, públicas, sociales o humanitarias», del cual hacía parte para su desarrollo el extinguido DAS, y según su artículo 3°., está dirigido a: 1.
Dirigentes o activistas de grupos políticos y especialmente de grupos de oposición. 2. Dirigentes o activistas de organizaciones sociales, cívicas y comunales, gremiales, sindicales, campesinas y de grupos étnicos. 3. Dirigentes o activistas de organizaciones de Derechos Humanos y miembros de la misión médica. 4. Testigos de casos de violación a los Derechos Humanos y de infracción al Derecho Internacional Humanitario, independientemente de que no se hayan iniciado los respectivos procesos disciplinarios, penales y administrativos, en concordancia con la normatividad vigente. 5.
Periodistas y comunicadores sociales. 6. Alcaldes, Diputados, Concejales y Personeros. 7. Dirigentes de organizaciones de población en situación de desplazamiento. 8. Funcionarios responsables del diseño, coordinación o ejecución de la Política de Derechos Humanos o de Paz del Gobierno Nacional. 9. Ex funcionarios que hayan tenido bajo su responsabilidad el diseño, coordinación o ejecución de la Política de Derechos Humanos o de Paz del Gobierno Nacional.
Visto lo anterior, colige la Sala que el servicio de protección era una función permanente y obligatoria del otrora DAS, con soporte normativo, la cual se relacionaba directamente con las labores que desempeñaba el reclamante, por ende, no ejerció actividades temporales durante su vinculación a esa entidad como contratista, sino de naturaleza permanente.
Agrégase a lo anterior que en la planta global de personal del extinguido DAS habían cargos de escolta, tal como se deduce del Decreto 644 de 2004[10], que modificó el Decreto 2759 de 2000[11], cuya función, de acuerdo con el Decreto 1951 de 1993[12], consistía en «[p]restar los servicios de protección a personas, contra riesgos, peligros o amenazas que puedan generar perturbaciones de orden público», para lo que se desarrollaban actividades idénticas a las asignadas al actor, las cuales implicaban subordinación en el ejercicio de dichas tareas.
Así las cosas, la misión especial encomendada al entonces DAS comprendía la protección a personas en riesgo, peligro o amenaza, función de carácter permanente que cumplía en desarrollo de su actividad, lo que guardaba total similitud con las desempeñadas por el accionante, en tanto que denotaban una sujeción y dependencia de quien ejercía ese cargo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia misma de la entidad.
Además, de la declaración recaudada (enunciada en la letra f del listado de pruebas que antecede), no existe duda sobre la configuración de los 3 elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación, en la medida en que el referido testimonio merece credibilidad, toda vez que relata la manera como el demandante ejecutó los servicios para los cuales fue contratado, y en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permite evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes del personal superior de la entidad y cumpliendo horarios.
Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. En igual sentido, el testimonio da cuenta del cumplimiento de órdenes y horario por parte del reclamante por más de 3 años, toda vez que, por instrucciones del director, cumplía actividades referentes a la protección a personas y custodia de instalaciones en la forma, modo y tiempo que le determinaran según las misiones asignadas y las necesidades de los protegidos; y en los esquemas de seguridad los horarios se acomodaban al personaje que se protegía porque este los imponía. También que hacía uso de elementos oficiales de la entidad, tales como vehículos y armas.
Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el reclamante se vinculó al otrora DAS a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, toda vez que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para su funcionamiento, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia, tal como lo determinó el a quo.
La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones[13], porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador. No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[14].
En tales condiciones, en cuanto al argumento de apelación del demandado, referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada frente a este aspecto. Por otra parte, se observa que el a quo no especificó las prestaciones sociales pagaderas al actor y como uno de los motivos de alzada de este hace referencia a la falta de reconocimiento de las vacaciones, la prima de vacaciones y el subsidio familiar, procede la Sala a realizar las siguientes precisiones[15].
Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[ ] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»[16], no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 2016[17], asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.
Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados[18], que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978[19], que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.
Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[20], la sección segunda de esta Corporación determinó, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos de prestación de servicios, «[ ] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».
Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005[21].
Frente al reconocimiento de las primas de servicios, vacaciones, navidad y riesgo; el subsidio familiar y las cesantías, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016[22], precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente[23] aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».
En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un escolta del DAS, tales como vacaciones, primas, subsidios, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.
En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del actor. En lo referente a los aportes efectuados por el demandante a salud y pensión, en criterio de la sala mayoritaria[24], esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el demandante, sino que únicamente es dable consignar los correspondientes al fondo de pensiones como lo ordenó el a quo. Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[25], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas. 3.5 Síntesis de la Sala.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; y se revocará la condena en costas, conforme a lo expuesto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 18 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor Ober Augusto Gañán Gañán contra la Unidad Nacional de Protección, por las razones expuestas en la parte motiva. 2°.
Revócase el ordinal cuarto de la parte dispositiva de la providencia apelada, en cuanto se condenó en costas a la parte demandada, que incluye las agencias en derecho, de acuerdo con parte considerativa. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ | CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] De conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 1303 de 11 de julio de 2014, «por el cual reglamenta el Decreto 4057 de 2011», los procesos judiciales en que fue parte el DAS, al cierre de la supresión de dicha entidad, serán notificados a los organismos que hayan asumido sus funciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal. [2] Memorial adjunto en tiempo a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [3] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «[…] cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones». [4] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [5] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). [6] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. [7] Artículo 1.º del Decreto 643 de 2004, «Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de Seguridad y se dictan otras disposiciones». [8] Ibidem. [9] «Por el cual se diseña y reglamenta el Programa de Protección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y de Justicia y se adoptan otras disposiciones». [10] «Por el cual se modifica la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad». [11] «Por el cual se adopta la Planta de Personal del Departamento Administrativo de Seguridad y se dictan otras disposiciones». [12] «Por el cual se adiciona la nomenclatura de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se describe la naturaleza de una denominación, se fijan los requisitos mínimos para su desempeño y se dictan otras disposiciones». [13] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez Orozco. [14] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [15] Se precisa que como lo explicó el a quo, en este caso no se configura prescripción pues no hubo solución de continuidad entre contratos del 1.° de julio de 2005 al 25 de junio de 2009 y el demandante presentó la solicitud el 8 de mayo de 2012. [16] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001- 23-31-000-2000-04729-01(0821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25- 000-2007-01245-01(0493-11). [17] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316-12). [18] De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos [ ]». [19] Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante ley 51 de 1978, «[ ] por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». [20] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [21] «Artículo 1°.
Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». [22] Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). [23] Expediente 660012333000201300091 01(0237-2014). [24] Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho del demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada.
De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. [25] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).