ACCIÓN DE REPETICIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / OPORTUNIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 y su condicionamiento por la Corte Constitucional, la demanda de repetición debe presentarse en el término de dos (2) años contados a partir del día siguiente a la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del C.C.A. En el presente asunto: (…)para determinar el plazo de caducidad debe tenerse en cuenta la fecha del pago.
FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 11 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 177 INCISO 4 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condicionalidad del término de caducidad de la acción de repetición, ver Corte Constitucional, sentencia C 832 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. ACCIÓN DE REPETICIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / INTERRUPCIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / OPORTUNIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD En principio, el término de caducidad transcurrió entre el 31 de mayo de 2008 y el 31 de mayo de 2010.
No obstante, la entidad demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial contra el demandado el 15 de abril de 2010 y se expidió constancia de conciliación fallida el 29 de junio de 2010. (…) De acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, el agotamiento del trámite de conciliación extrajudicial en derecho no constituye un requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción en las acciones de repetición. Sin embargo, esta Sala ha considerado que, si el accionante en todo caso opta por presentar la solicitud de conciliación, este hecho es susceptible de suspender el término de caducidad, debido a que el artículo 21 de la citada ley no distingue entre los procesos en los que el trámite de conciliación sea requisito de procedibilidad y aquellos que no (…) Por lo tanto, el término de caducidad estuvo suspendido entre el 15 de abril de 2010 y el 29 de junio de 2010.
Al reanudarse, el 30 de junio de 2010, restaba 1 mes y 16 días del término. Por lo tanto, la demanda fue presentada oportunamente el 7 de julio de 2010. FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 37 PARÁGRAGO 1 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 21 NOTA DE RELATORÍA: En relación con la suspensión del término de caducidad derivado de la conciliación extrajudicial, ver Consejo de Estado, sentencia del 1 de junio de 2020, Exp 50179, C.P. Alberto Montaña Plata.
ACCIÓN DE REPETICIÓN / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DESVIACIÓN DE PODER / DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO / CARGA DE LA PRUEBA / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / NORMATIVIDAD APLICABLE / Los hechos del proceso no están regidos por las disposiciones de la Ley 678 de 2001 porque ocurrieron el 4 de julio de 2000, cuando el demandado (…) expidió la Resolución (…) mediante la cual declaró insubsistente al señor (…).
Por lo tanto, la entidad demandante no podía prevalerse de ningún tipo de presunción y tenía la carga de acreditar todos los presupuestos de la acción de repetición. (…). - La entidad demandante invocó la presunción de dolo prevista en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 678 de 2001, porque el acto administrativo que dispuso la insubsistencia del señor (…) fue anulado por desviación de poder.
No obstante, como se expuso anteriormente, esta presunción no es aplicable a los hechos del proceso y la entidad actora tenía la carga de probar el dolo o la culpa grave del demandado. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 5 NUMERAL 1 ACCIÓN DE REPETICIÓN / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DESVIACIÓN DE PODER / DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO / PRUEBA / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL – No procede / VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / PRUEBA DOCUMENTAL / ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA TRASLADADA / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FALTA DE RATIFICACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL En cuanto a los testimonios practicados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, estos no pueden ser valorados en sede de repetición porque no fueron ratificados en este proceso, de conformidad con los artículos 185 y 229 del Código de Procedimiento Civil (C.P.C.), aplicables a la primera instancia. En cambio, sí pueden valorarse las pruebas documentales que fueron trasladadas de la primera actuación, las cuales no fueron tachadas de falsedad por el demandado.
(…) Las declaraciones de los testigos en el proceso de repetición ofrecen una explicación plausible y coincidente sobre la declaratoria de insubsistencia de (…) y las circunstancias que la rodearon (como su notificación por edicto). Además, todos los testigos afirmaron tener conocimiento directo sobre las decisiones que desembocaron en la desvinculación y la entidad demandante no controvirtió su dicho.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 229 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185 INDAGACIÓN PRELIMINAR DISCIPLINARIA / TRÁMITE DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR DISCIPLINARIA / PROCEDENCIA DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR DISCIPLINARIA / INEXISTENCIA DE FALTA DISCIPLINARIA / SERVIDOR PÚBLICO / INSUBSISTENCIA DEL SERVIDOR PÚBLICO / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA En cuanto a la vinculación del señor (…) a una indagación preliminar disciplinaria por el trámite de la orden de tutela, con posterioridad a su declaratoria de insubsistencia, la Sala observa que según los artículos 48 y 53 de la Ley 200 de 1995 (Código Disciplinario Único) aplicable a la época de los hechos, la acción disciplinaria podía ser adelantada aun si el servidor público había cesado en sus funciones.
Por lo demás, el demandado no afirmó que el señor (…) hubiera sido destituido como consecuencia de una falta disciplinaria. FUENTE FORMAL: LEY 200 DE 1995 – ARTÍCULO 48 / LEY 200 DE 1995 – ARTÍCULO 53 ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DESVIACIÓN DE PODER / DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / AUSENCIA DEL DOLO / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA Finalmente, incluso si se aceptara que la gestión del proceso de tutela en la que se impuso una sanción por desacato contra el demandado fue un factor tenido en cuenta para el retiro del señor (…) –como se reconoció en el oficio del 28 de julio de 2000–, ello por sí solo no probaría que el demandado haya actuado con dolo, es decir, que haya adoptado conscientemente una decisión contraria a las normas legales y que le causaría daño a la entidad.
(…) La entidad demandante tampoco demostró que el demandado hubiera actuado con culpa grave al declarar la insubsistencia del nombramiento del señor (…). Para la Sala, afirmar que el demandado actuó con culpa grave requeriría sostener que, sin tener la intención de causar el daño, actuó de manera tan negligente que permitiría presumirla. Sin embargo, lo que demuestran las pruebas es que el demandado (…) tenía razones para entender que el señor (…) podía ser removido a discreción del director general, porque había sido nombrado en provisionalidad.
(…) De conformidad con el artículo 177 del C.P.C., la entidad demandante tenía la carga de acreditar el dolo o la culpa grave del demandado, y no lo hizo. En consecuencia, se impone rechazar las pretensiones de la demanda, porque no se probó que el demandado haya obrado con la intención de causar el daño o con una extrema negligencia que permita presumirla.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / PRESUPUESTOS DE LA CONDENA EN COSTAS En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2012-01100-01 (55026) Actor: CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES Demandado: RAFAEL GUILLERMO ANAYA CUBILLOS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Tema: Acción de repetición por hechos anteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001.
Se confirma la sentencia que negó las pretensiones porque no se demostró el dolo o la culpa grave del demandado. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia proferida el 9 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, la Subsección C de Descongestión, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
La Sala es competente para proferir esta providencia a la luz de lo dispuesto en el artículo 129 del CCA. Es de anotar que la demanda se presentó inicialmente ante los juzgados administrativos de Bogotá, en donde se admitió y se decretaron pruebas, pero luego se declaró la falta de competencia y se ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
El tribunal declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda y conservó la validez de las pruebas practicadas[1]. I.- ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 7 de julio de 2010 por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, en adelante CAPRECOM.
Se dirigió contra Rafael Guillermo Anaya Cubillos, en su condición de director general, para que reintegrara lo pagado por la entidad el 17 de abril y el 30 de mayo de 2008 como consecuencia de la sentencia del 23 de diciembre de 2003 proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmada el 18 de octubre de 2007 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual quedó ejecutoriada el 23 de noviembre de 2007. 2.- El contenido de las pretensiones es el siguiente: <<Primera.- Que se declare que el señor Rafael Anaya Cubillos es responsable del detrimento patrimonial sufrido por la entidad, con ocasión de la condena impuesta por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, expediente 2000-6777 en fallo del 23 de diciembre de 2003, mediante la cual se declaró la nulidad de la Resolución No. 01409 del 4 de julio de 2000, ordenando el reintegro del funcionario Manuel Delfín Pereira Aldana y condenó a CAPRECOM al pago de salarios, prestaciones, emolumentos desde la fecha de su retiro hasta cuando fuere reintegrado, fallo que fue confirmado por el Consejo de Estado mediante sentencia del 18 de octubre de 2007.
Segunda.- Que se declare que CAPRECOM fue condenada dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho adelantada por el señor Manuel Delfín Pereira, expediente radicado 2000-06777, debido a la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado quien profirió de manera precipitada y sin medir las consecuencias del acto administrativo mediante el cual se desvinculó al señor Manuel Delfín Pereira Aldana y que fue objeto de la demanda de nulidad en virtud de la cual se condenó a CAPRECOM en los términos antes aludidos.
Tercera.- Que como consecuencia de lo anterior se condene al accionado a reconocer y pagar a favor de la entidad las sumas que tuvieron que ser pagadas por CAPRECOM como consecuencia de la condena impuesta a favor del señor Manuel Delfín Pereira Aldana con ocasión de la condena impuesta por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, expediente 2000-6777 en fallo del 23 de diciembre de 2003, mediante la cual se declaró la nulidad de la Resolución No. 01409 del 4 de julio de 2000, ordenando el reintegro del funcionario Manuel Delfín Pereira y condenó a CAPRECOM al pago de salarios, prestaciones, emolumentos desde la fecha de su retiro hasta cuando fuere reintegrado, fallo que fue confirmado por el Consejo de Estado mediante sentencia del 18 de octubre de 2007, las cuales según lo certifica la Subdirección Financiera de la entidad ascienden a la suma de $674.238.601.
Cuarta.- Que como consecuencia de lo anterior se condene al accionado a reconocer y pagar a favor de la entidad los intereses legales y/o moratorios causados respecto de las sumas canceladas por CAPRECOM, como consecuencia de la condena impuesta a favor del señor Manuel Delfín Pereira Aldana (..), o subsidiariamente y en caso de considerar que no es procedente la condena por concepto de intereses, que se condene al demandado al reconocimiento de las sumas objeto de demanda, debidamente indexadas>>[2]. 3.- Las pretensiones de la demanda se basaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 4 de julio de 2000, mediante la Resolución No. 01409 el demandado Rafael Guillermo Anaya Cubillos, en su condición de director general de CAPRECOM, declaró insubsistente a Manuel Delfín Pereira Aldana, abogado especialista en derecho penal y que ocupaba el cargo de jefe de división, código 2040, grado 25, adscrito a la División de Procesos Judiciales de la Subdirección Jurídica desde el 16 de junio de 1997. 3.2.- Manuel Delfín Pereira Aldana presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra CAPRECOM para que se declarara la nulidad de la Resolución No. 01409 del 4 de julio de 2000, mediante la cual fue declarado insubsistente.
El 23 de diciembre de 2003 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión declaró la nulidad del acto administrativo, ordenó el reintegro del funcionario y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. El 18 de octubre de 2007 la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la decisión y la condena quedó ejecutoriada el 23 de noviembre de 2007. 3.3.- El 10 de abril de 2008, mediante la Resolución No. 00760, el director de CAPRECOM de la época dio cumplimiento a la sentencia de condena y ordenó el pago de seiscientos sesenta millones treinta mil novecientos noventa y cuatro pesos ($660.030.994), de los cuales trescientos noventa y nueve millones cuatrocientos once mil setecientos cincuenta y tres pesos ($399.411.753) correspondían a salarios y prestaciones y el resto a intereses, aportes a salud, pensión, ARP y parafiscales. 3.4.- El 17 de abril de 2008 CAPRECOM pagó la suma de $399.411.753 por concepto de salarios y prestaciones.
La entidad demandante afirmó que el 30 de mayo de 2008 realizó el último pago y lo soportó con el certificado de tesorería allegado con la demanda. 4.- La entidad demandante invocó la presunción de dolo prevista en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 678 de 2001, es decir, <<obrar con desviación de poder>>. A su vez, la entidad sostuvo que el demandado actuó con culpa grave, <<porque profirió el acto administrativo en forma precipitada y sin medir las consecuencias, el doctor Rafael Anaya Cubillos quería y tenía la voluntad de infligir daño a la entidad>>[3].
B.- La posición del demandado 5.- El demandado Rafael Guillermo Anaya Cubillos se opuso a las pretensiones de la demanda. Como argumentos de defensa sostuvo que: (i) no podían oponérsele las sentencias de condena porque no fue parte en el proceso en el que fueron proferidas; (ii) el acto administrativo de insubsistencia se expidió para mejorar el servicio;
(iii) se ejerció una facultad nominadora respecto de un cargo de libre nombramiento y remoción, y (iv) según investigaciones disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura el señor Manuel Delfín Pereira Aldana <<era un profesional poco ortodoxo>> y no encajaba en el perfil que buscaba la gerencia. Además, propuso las excepciones de incompetencia por factor territorial, nulidad por trámite inadecuado e incumplimiento del requisito de procedibilidad, invalidez del acta de no conciliación, caducidad de la acción, indebida representación de la demandante, falta de prueba de la calidad del demandado, inexistencia de la obligación e ilegalidad por no haber sido llamado en garantía en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
C.- La sentencia de primera instancia 6.- La Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió la instancia mediante sentencia del 9 de abril de 2015, en la que: 6.1.- Consideró que la demanda fue presentada oportunamente el 7 de julio de 2010. Si bien el último pago de la condena fue realizado el 30 de mayo de 2008, por lo que, en principio, el término de caducidad corrió hasta el 31 de mayo de 2010, el a quo consideró que aquel estuvo suspendido entre el 15 de abril de 2010 y el 29 de junio de 2010 porque la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial contra el demandado, la que concluyó con constancia de no acuerdo.
La entidad demandante disponía hasta el 16 de julio de 2010 para presentar la demanda, por lo que la presentación de ésta fue oportuna. 6.2.- Negó las pretensiones de la demanda porque, si bien se probaron la calidad de agente estatal del demandado, la condena contra la entidad demandante y su pago, la actora no probó la culpa grave en la conducta del demandado, cuya prueba correspondía a la entidad por tratarse de hechos anteriores a la Ley 678 de 2001.
Señaló que los testimonios que se practicaron en el proceso de repetición sólo dieron cuenta de que la declaratoria de insubsistencia fue consecuencia de <<las nuevas estrategias que tenía la dirección de la entidad conforme a las necesidades de la misma>>. D.- El recurso de apelación 7.- La entidad demandante solicitó revocar la sentencia apelada y condenar al demandado.
Su inconformidad se centró en los siguientes puntos: 7.1.- Según la sentencia de condena proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y confirmada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el acto administrativo de insubsistencia fue anulado porque se probó la desviación de poder, en la medida en que su finalidad no fue para mejorar el servicio, pues <<el retiro se hizo condicionado por la supuesta negligencia en atender la tutela que resultó en sanción por desacato contra el director de CAPRECOM>>, lo que incidió en la declaratoria de insubsistencia. 7.2.- Si bien el Consejo Superior de la Judicatura adelantó investigación disciplinaria contra el señor Manuel Delfín Pereira Aldana, en el proceso no obran las decisiones que permitan establecer que no era un funcionario idóneo para el cargo que desempeñaba. 7.3.- A pesar de que el cargo del empleado era de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional no podía ejercerse sin límites y además el demandado <<dejó evidencias de que actuaba en retaliación por la sanción impuesta en su contra por desacato de la tutela (oficio 016442 del 28 de julio de 2000>>; por eso está demostrado que el demandado actuó con la intención de causar daño. II.- CONSIDERACIONES E.- Aspectos procesales 8.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 678 de 2001[4] y su condicionamiento por la Corte Constitucional[5], la demanda de repetición debe presentarse en el término de dos (2) años contados a partir del día siguiente a la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del C.C.A. En el presente asunto: 8.1.- La sentencia condenatoria que dio lugar a la acción de repetición fue proferida el 23 de diciembre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y fue confirmada el 18 de octubre de 2007 por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Quedó ejecutoriada el 23 de noviembre de 2007[6]. 8.2.- El plazo de 18 meses de que trata el artículo 177 del C.C.A. corrió hasta el 24 de mayo de 2009 y el pago de la condena a favor del beneficiario se efectuó el 17 de abril de 2008[7] y 30 de mayo de 2008[8], dentro del término para pagar. Por lo tanto, para determinar el plazo de caducidad debe tenerse en cuenta la fecha del pago. 8.3.- En principio, el término de caducidad transcurrió entre el 31 de mayo de 2008 y el 31 de mayo de 2010.
No obstante, la entidad demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial contra el demandado el 15 de abril de 2010 y se expidió constancia de conciliación fallida el 29 de junio de 2010[9]. De acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, el agotamiento del trámite de conciliación extrajudicial en derecho no constituye un requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción en las acciones de repetición. Sin embargo, esta Sala ha considerado que si el accionante en todo caso opta por presentar la solicitud de conciliación, este hecho es susceptible de suspender el término de caducidad[10], debido a que el artículo 21 de la citada ley no distingue entre los procesos en los que el trámite de conciliación sea requisito de procedibilidad y aquellos que no[11].
Por lo tanto, el término de caducidad estuvo suspendido entre el 15 de abril de 2010 y el 29 de junio de 2010. Al reanudarse, el 30 de junio de 2010, restaba 1 mes y 16 días del término. Por lo tanto, la demanda fue presentada oportunamente el 7 de julio de 2010[12]. F.- Régimen legal y decisiones a adoptar 9.- Los hechos del proceso no están regidos por las disposiciones de la Ley 678 de 2001 porque ocurrieron el 4 de julio de 2000, cuando el demandado Rafael Guillermo Anaya Cubillos expidió la Resolución No. 01409 mediante la cual declaró insubsistente al señor Manuel Delfín Pereira Aldana.
Por lo tanto, la entidad demandante no podía prevalerse de ningún tipo de presunción y tenía la carga de acreditar todos los presupuestos de la acción de repetición. 10.- En esta providencia, la Sala: 10.1.- Tendrá por acreditada la calidad de agente estatal del demandado. Si bien no se allegó al proceso de repetición una certificación del área de recursos humanos de la entidad sobre tal calidad, está probada porque (i) el demandado suscribió la Resolución No. 01409 de 2000 en calidad de director general de CAPRECOM[13] y (ii) se allegó como prueba trasladada del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho una certificación de la Secretaría General del Ministerio de Trabajo acerca de que el demandado era representante legal de CAPRECOM desde el 18 de noviembre de 1998[14]. 10.2.- Tendrá por probada la condena contra la entidad debido a que en el plenario obran las sentencias dictadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión el 23 de diciembre de 2003[15] y por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 18 de octubre de 2007[16]. 10.3.- Dará por probados los pagos de la condena por $399.411.753 y $517.408 realizados el 17 de abril de 2008 y el 30 de mayo de 2008, de conformidad con el certificado de tesorería[17], los comprobantes de pago[18] y la certificación bancaria allegada al proceso en virtud de la prueba de oficio decretada en segunda instancia[19]. 10.4.- Confirmará la decisión de negar las pretensiones porque la entidad demandante no acreditó que el demandado hubiese obrado con dolo o culpa grave en la causación del daño que dio lugar a la condena.
G.- La entidad demandante no probó que el demandado haya obrado con dolo o culpa grave 11.- En la demanda se imputaron tanto el dolo como la culpa grave del demandado Rafael Guillermo Anaya Cubillos en la expedición de la Resolución No. 01409 del 4 de julio de 2000, porque: (i) habría declarado la insubsistencia del señor Manuel Delfín Pereira Aldana en retaliación por la que consideró una gestión deficiente en un proceso de tutela que conllevó una sanción por desacato en su contra, y (ii) expidió el acto en forma precipitada y sin medir las consecuencias que tendría para la entidad. 12.- La entidad demandante invocó la presunción de dolo prevista en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 678 de 2001, porque el acto administrativo que dispuso la insubsistencia del señor Pereira Aldana fue anulado por desviación de poder.
No obstante, como se expuso anteriormente, esta presunción no es aplicable a los hechos del proceso y la entidad actora tenía la carga de probar el dolo o la culpa grave del demandado. 13.- En el expediente de repetición obran las siguientes pruebas relacionadas con la conducta del demandado: (i) los actos de nombramiento, posesión y declaratoria de insubsistencia del señor Manuel Delfín Pereira Aldana;
(ii) las sentencias condenatorias dictadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; (iii) el expediente completo de aquel proceso, allegado como prueba trasladada; (iv) el interrogatorio de parte rendido por el demandado y (v) una serie de testimonios solicitados por el demandado. 14.- Las anteriores pruebas no demuestran que el demandado haya obrado con dolo o culpa grave en la expedición del acto que declaró insubsistente al señor Manuel Delfín Pereira Aldana. 15.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión declaró la nulidad de la Resolución No. 01409 de 2000 en sentencia del 23 de diciembre de 2003, la cual fue confirmada mediante sentencia del 18 de octubre de 2007 por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
En estas decisiones se consideró que: 15.1.- El señor Manuel Delfín Pereira Aldana había sido nombrado en provisionalidad para el cargo de jefe de división, código 2040, grado 25, en la División de Procesos Judiciales de la Subdirección Jurídica de CAPRECOM. En principio, su nombramiento en provisionalidad no le otorgaba fuero ni estabilidad laboral y podía ser removido por el nominador. 15.2.- Sin embargo, la facultad de remoción no podía ejercerse con desviación de poder.
En este caso, se consideró que la declaratoria de insubsistencia no se produjo con la finalidad de mejorar el servicio, porque el señor Pereira Aldana era idóneo para el cargo. Por el contrario, se debió a su supuesta negligencia para atender un proceso de tutela en el que el entonces director general de CAPRECOM, el demandado Rafael Guillermo Anaya Cubillos, fue sancionado por desacato.
Para el juez de nulidad, no se probó que el señor Pereira Aldana hubiera sido negligente en aquel proceso y la decisión fue desproporcionada. 16.- Las consideraciones de las sentencias de nulidad y restablecimiento del derecho, por sí solas, no pueden demostrar el dolo o la culpa grave del demandado porque él no fue parte en ese proceso ni es aplicable alguna presunción legal.
Para la Sala, aquellas sentencias prueban que el juez de legalidad consideró que el acto de declaratoria de insubsistencia fue expedido con desviación de poder, pero es necesario estudiar el conjunto de las pruebas obrantes en el expediente para poder calificar la conducta del demandado. 17.- En cuanto a los testimonios practicados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, estos no pueden ser valorados en sede de repetición porque no fueron ratificados en este proceso, de conformidad con los artículos 185 y 229 del Código de Procedimiento Civil (C.P.C.), aplicables a la primera instancia[20].
En cambio, sí pueden valorarse las pruebas documentales que fueron trasladadas de la primera actuación, las cuales no fueron tachadas de falsedad por el demandado. 18.- Respecto del dolo imputado al demandado, las pruebas obrantes en el expediente sugieren dos tesis contrapuestas sobre los motivos que produjeron la declaratoria de insubsistencia del señor Manuel Delfín Pereira Aldana en el cargo de jefe de la división de procesos judiciales de CAPRECOM.
En efecto: 18.1.- La entidad demandante sostuvo que el demandado Anaya Cubillos <<dejó evidencias escritas y comportamentales de su malestar con el funcionario>> Manuel Delfín Pereira Aldana a partir de una decisión desfavorable a la entidad en un proceso de tutela, lo que habría producido su declaratoria de insubsistencia. Al respecto obran los siguientes medios de prueba: a.- Mediante notas internas No. 177, SJ 267 y 179 del 29 y 30 de junio de 2000, el señor Manuel Delfín Pereira Aldana y la entonces subdirectora jurídica de CAPRECOM intercambiaron observaciones sobre la gestión del proceso de tutela en el que se impuso la sanción por desacato contra el director general de la entidad.
El señor Pereira Aldana explicó que el proceso de tutela había sido atendido por una abogada de la Regional Bogotá, quien le informó que se había dado cumplimiento a la orden del juez de tutela. Las explicaciones iniciales fueron consideradas <<insatisfactorias>> por la subdirectora jurídica, de modo que el señor Pereira Aldana las complementó con una relación detallada de las comunicaciones que había remitido a la Regional Bogotá con el fin de que se diera cumplimiento al fallo de tutela[21]. b.- El 7 de julio de 2000, el señor Manuel Delfín Pereira Aldana remitió una comunicación al entonces director general de la entidad, el demandado Rafael Guillermo Anaya Cubillos, en la que le comentó sobre <<la persecución laboral y presión sociológica por parte de algunos altos funcionarios de la entidad, que me manifestaron “para que presentara renuncia al cargo del que en la actualidad estoy desempeñando, o de lo contrario la entidad procedería de otra forma”>>.
El señor Pereira Aldana informó que esos hechos ponían en riesgo su estabilidad laboral y le pidió al demandado que <<ordene finiquitar cualquier hostilidad en mi contra para conjurar de una vez por todas los hechos antes narrados>>[22]. No obra en el expediente una respuesta a esta comunicación. c.- Tras ser notificado de la resolución que declaró la insubsistencia de su nombramiento, el 26 de julio de 2000 el señor Manuel Delfín Pereira Aldana solicitó al demandado Anaya Cubillos revocar la decisión y formuló los siguientes reproches: (i) fue destituido sin un proceso disciplinario previo que le imputara responsabilidad por la sanción impuesta en el proceso de tutela;
(ii) se enteró de la declaratoria de insubsistencia al regresar de vacaciones mediante un edicto emplazatorio que fue publicado en todas las carteleras de la entidad, lo que constituyó un despliegue excesivo y le causó afectaciones morales; (iii) en la entidad era vox populi que <<iban a rodar cabezas>> ante la sanción por desacato y (iv) le fue cercenado su derecho a la pensión de jubilación, ya que el 31 de diciembre de 2000 cumpliría los requisitos de tiempo para este derecho[23]. d.- El demandado Rafael Guillermo Anaya Cubillos respondió a la anterior comunicación mediante oficio del 28 de julio de 2000.
En él afirmó lo siguiente: <<Veo que utiliza ahora, para el beneficio de sus propios intereses, las argucias procesales que no siempre puso al servicio de la institución para atender y hacer seguimiento a los procesos de CAPRECOM, que ciertamente no han sido bien atendidos durante el lapso en que en mi administración usted ocupó el cargo de Jefe de División de Procesos Judiciales.
En relación con su comunicación le preciso, recuerdo y comunico: 1.- La situación a la que usted alude en relación con la falta de atención y diligencia de su parte en el manejo de la tutela No. 00- 1286 no fue el único factor negativo, pero tiene razón, también fue tenida en cuenta en consideración al evaluar el mejor interés de la institución para ejercer la facultad nominadora de la desvinculación de CAPRECOM.
(…)>> Adicionalmente, en el mismo oficio el demandado expuso que: (i) el señor Pereira Aldana había rehusado notificarse personalmente y devolvió el correo certificado con el contenido de la resolución; (ii) la notificación por edicto se practicó en legal forma; (iii) el director no tenía <<por qué dar cuenta>> de lo que se diga en los pasillos de la institución y (iv) respecto de la situación personal del señor Pereira Aldana frente a la pensión de jubilación, le recordó que el interés general prima sobre el particular[24]. e.- El 27 de julio de 2000, con posterioridad a su desvinculación de la entidad, el señor Manuel Delfín Pereira Aldana fue notificado por el señor Ricardo Bustamante Rodríguez, funcionario de la Oficina de Control Interno Disciplinario de CAPRECOM, de que se había abierto indagación preliminar en su contra por presuntas irregularidades en el trámite del desacato de la orden del juez de tutela[25].
Posteriormente, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la entidad certificó que no se había encontrado mérito para abrir investigación disciplinaria contra el señor Pereira Aldana por esos hechos[26]. 18.2.- En contraposición a la tesis expuesta por la entidad, el demandado Rafael Guillermo Anaya Cubillos sostuvo que la declaratoria de insubsistencia se produjo con la finalidad de mejorar el servicio.
Como prueba de esta afirmación se cuenta con los testimonios de varios exmiembros del equipo directivo de CAPRECOM[27], quienes declararon lo siguiente: a.- Todos los testigos coincidieron en que el retiro del señor Manuel Delfín Pereira Aldana se produjo en el contexto de una situación financiera difícil de la entidad, la cual requería aumentar el recaudo de la cartera.
Para ello, se adoptó un nuevo enfoque en la División de Procesos Judiciales que priorizaría la celebración de acuerdos de conciliación con entidades estatales por encima del cobro judicial. Según los testigos, se optó por poner en cabeza de la división a una persona especialista en derecho administrativo y no en derecho penal, como lo era el señor Pereira Aldana.
Así lo afirmó la entonces subdirectora jurídica, Carmen Liliana Lozano Jiménez: <<PREGUNTÓ: diga al Despacho cómo era la situación financiera de la entidad Caprecom durante la vigencia 2000, cuáles eran sus debilidades y qué estrategias se esbozaron desde la dirección para remediar las dificultades y qué resultados se obtuvieron. CONTESTÓ: la situación financiera era crítica, por lo cual en los comités de dirección se analizaron las medidas que debían adoptarse en cada una de las áreas para la recuperación financiera de la entidad, desde el punto de vista de la subdirección jurídica desde un principio se evidenció la necesidad de darle un nuevo enfoque a los procesos judiciales, en la medida en que era necesario iniciar la recuperación de cartera y procesos de conciliación con entidades territoriales, todo eso por supuesto por la naturaleza de las acciones netamente administrativas, así se concibió la necesidad de contar con una división de procesos judiciales liderada por una persona experta en derecho administrativo que se encargaba de sistematizar y gerenciar los procesos y en la vinculación de abogados externos encargados de adelantar la gestión mencionada.
Los resultados obtenidos fue exitosa y le permitieron a la entidad mejorar su índice de solvencia. PREGUNTÓ: diga al Despacho, si al delinear esa estrategia se analizó de alguna manera la inconveniencia o conveniencia de mantener en la jefatura de división de procesos al Dr. Manuel Delfín Pereira y qué razones a favor o en contra existían en relación con esa acción de la administración. CONTESTÓ: obviamente en la medida en que el enfoque que se dio a los procesos ya de derecho administrativo y manejado por abogados externos se hacía necesario que la persona al frente de la administración fuera especializada en derecho administrativo, por esta razón se revisó la hoja de vida del entonces jefe de la división quien no tenía ninguna experiencia con el derecho administrativo sino por el contrario una especialización en derecho penal.
Por tal razón teniendo en cuenta que los procesos para el año 2000 solo existía un proceso penal que era manejado por una abogada externa que reportaba directamente a la dirección general, el perfil del jefe de la división de procesos judiciales no correspondía a la necesidad del enfoque que debía dársele a la misma como quedó anotado>>[28] (resalta la Sala).
Por su parte, la testigo María Fernanda Canal Acero, quien se desempeñó como secretaria general de CAPRECOM, sostuvo que: <<Caprecom venía de una crisis muy grande, que desde el Congreso a través de una ley le dio recursos para sanear las obligaciones anteriores al año 1996, pero la operación normal de Caprecom sobre todo en el tema de salud y concretamente en el régimen subsidiado fue muy complicada durante la administración del Dr. Anaya debido a la cartera vencida y una morosidad muy alta de los entes territoriales para con Caprecom, lo que dificultaba enormemente que Caprecom pudiera cumplirle oportunamente a sus proveedores de servicios de salud, poniendo en riesgo la viabilidad financiera de la entidad por el “margen de solvencia” que era la forma como medía la Superintendencia de Salud la viabilidad financiera de la entidad.
En ese punto la alta dirección, entendido por el director y subdirectores con el acompañamiento de la suscrita, consideramos necesario cambiar la estrategia y pasar a desempeñar un papel activo en la cobranza de la cartera de los entes territoriales, lo cual se consideró debía ser manejado por abogados externos que estuvieran sectorizados en el país para lograr un recaudo más oportuno de las obligaciones.
Se logró conciliar con muchos de los entes territoriales y lograr acuerdos de pagos, lo cual se vio reflejado en los ingresos de la entidad, lo cual a su vez permitió el pago oportuno a los proveedores y por ende mejorar el “margen de solvencia”. PREGUNTÓ: diga al Despacho, si al delinear esa estrategia se analizó de alguna manera la inconveniencia o conveniencia de mantener en la jefatura de división de procesos al Dr. Manuel Delfín Pereira y qué razones a favor o en contra existían en relación con esa acción de la administración. CONTESTÓ: sí, se consideró que el Dr. Pereira no era la persona idónea para gerenciar esa estrategia debido a que su enfoque era de un litigante y su formación de penalista y no en derecho administrativo, necesaria para dirigir las conciliaciones de los entes territoriales>>[29] (resalta la Sala).
A su vez, el señor Francisco José Franco Bedoya declaró lo siguiente a partir de su conocimiento como subdirector nacional de CAPRECOM: <<Cuando yo llegué a la Subdirección Nacional de CAPRECOM E.P.S. como Subdirector Nacional de E.P.S., la persona que ocupaba el cargo de Jefe de División Jurídica era el doctor Manuel Delfín Pereira, lo que sucedía en ese momento era que antes de nuestra llegada, la Jefatura de la División Jurídica estaba a cargo de un penalista porque dentro de la administración del doctor Mogollón se presentaron una serie de demandas de tipo penal, por el caos administrativo y de corrupción que hubo en esa administración. A nuestra llegada a CAPRECOM E.P.S. se encontraron inconvenientes financieros para el mantenimiento del margen de solvencia requerido por la Superintendencia Nacional de Salud para operar como EPS tanto del régimen contributivo como subsidiado, además había una cartera considerable hacia los proveedores, ante esta situación en comités se definieron estrategias para recuperar la cartera que tenían los entes territoriales con CAPRECOM como asegurador, una de ellas fue la contratación de abogados externos por regiones con experiencia en derecho administrativo para iniciar la recuperación de dicha cartera y mejorar el flujo de recursos de la entidad.
Dentro de ese análisis se tuvo en cuenta inicialmente la formación del recurso disponible en la subdirección jurídica y las ventajas de hacer el cobro con ellos o con abogados externos, teniendo en cuenta que había que desplazar el poco recurso que había disponible en la entidad y el costo que esto generaría se optó por la contratación de abogados externos, ya que el recurso que se tenia en la jefatura de división era un abogado penalista no se consideró dejar dichas funciones en cabeza de él, es así como a través de la contratación de firmas externas se logró realizar acuerdos de pagos y recuperación de cartera con los entes territoriales, con lo cual se logró mantener el margen de solvencia y evitar la intervención de la Superintendencia Nacional de Salud>>[30] (resalta la Sala). b.- Los testigos también descartaron que hubiera existido una mala relación o desavenencia entre el demandado Rafael Guillermo Anaya Cubillos y el señor Manuel Delfín Pereira Aldana que hubiera causado la desvinculación de éste.
El testigo Jerónimo Manuel Guerra Cárdenas, quien se desempeñó como subdirector financiero de la entidad, declaró: <<PREGUNTÓ: diga el testigo qué tipo de relación existía entre la dirección general y la persona que ocupaba los cargos de jefe de división. CONTESTÓ: para el momento en que desempeñé el cargo como subdirector financiero, lo que pude apreciar fue una relación de mucho respeto tanto con los subdirectores, jefes de división y demás funcionarios de la entidad.
PREGUNTÓ: conoció usted al Dr. Manuel Delfín Pereira funcionario de Caprecom, y en caso afirmativo diga las circunstancias en que lo conoció. CONTESTÓ: sí lo conocí, ocupaba un puesto de división en el área jurídica y la relación era estrictamente laboral. PREGUNTÓ: sabe usted o tuvo conocimiento si entre el director general Rafael Anaya y Manuel Delfín Pereira había alguna desamistad o desavenencia. CONTESTÓ: que yo sepa no. Lo único que yo tengo entendido era que las relaciones eran solo de tipo laboral>>[31].
Por su parte, la entonces subdirectora jurídica Carmen Liliana Lozano Jiménez, quien era la jefe directa del señor Pereira Aldana, sostuvo: <<La relación entre la dirección y los jefes de división se manejaba a través de la subdirectora, así pues, cualquier inquietud del director general frente a las divisiones se canalizaba a través mío, motivo por el cual no existía ninguna relación directa del director general con los jefes de división. PREGUNTÓ: conoció usted al Dr. Manuel Delfín Pereira funcionario de Caprecom, y en caso afirmativo diga las circunstancias en las que lo conoció. CONTESTÓ: sí lo conocí, al momento de mi posesión se desempeñaba como jefe de la división de procesos judiciales, la cual está a cargo de la subdirección jurídica.
PREGUNTÓ: sabe usted o tuvo conocimiento si entre el director general Rafael Anaya y Manuel Delfín Pereira había alguna desamistad o desavenencia. CONTESTÓ: ninguna, como mencioné anteriormente las inquietudes y manejo de las divisiones se hacía a través de la subdirección>>[32]. c.- Finalmente, con relación a la notificación de la declaratoria de insubsistencia mediante su publicación en carteleras ubicadas en los diferentes pisos de la entidad, los testigos relataron que se trataba de una práctica general y reiterada impuesta por el demandado Anaya Cubillos por motivos de transparencia. Así lo indicó la testigo María Fernanda Canal Acero, con cuya declaración coincidieron los demás: <<PREGUNTÓ: Diga al Despacho cómo se aplicaba durante la época en que estuvo vinculada a Caprecom, el tema de las notificaciones, de las invitaciones a contratación, edictos y demás información dirigida al público, qué mecanismos se utilizaban.
CONTESTÓ: cuando llegamos a Caprecom había una cartelera en el sótano junto con un montón de cajas alrededor que impedían que fuera fácilmente consultable y el Dr. Anaya a través de la subdirección administrativa ordenó que se hicieran carteleras alrededor de los ascensores en todas las cuatro sedes administrativas para que pudieran ser consultadas tanto por el personal interno como por el público en general, allí se publicaban invitaciones para licitar, resultados de licitaciones, movimientos de personal, a fin de cuentas todo lo que tenía que estar de acuerdo a la ley publicitado>>[33]. 19.- Las pruebas allegadas al trámite no permiten afirmar con certeza que el demandado Rafael Guillermo Anaya Cubillos haya obrado con dolo, es decir, que tuviera la intención de causar daño o que su motivación para retirar del servicio al señor Pereira Aldana fuera de revancha personal y ajena al servicio.
A partir de los elementos obrantes en el expediente pueden deducirse argumentos a favor de las dos tesis expuestas, sin que pueda considerarse probada aquella que sostiene el dolo del demandado: 19.1.- Las declaraciones de los testigos en el proceso de repetición ofrecen una explicación plausible y coincidente sobre la declaratoria de insubsistencia de Manuel Delfín Pereira Aldana y las circunstancias que la rodearon (como su notificación por edicto).
Además, todos los testigos afirmaron tener conocimiento directo sobre las decisiones que desembocaron en la desvinculación y la entidad demandante no controvirtió su dicho. 19.2.- Si bien los documentos trasladados del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho podrían sugerir diferencias entre el señor Pereira Aldana y el demandado, no son suficientes para demostrar que la conducta de este último estuvo orientada a desvincular de la institución al señor Pereira Aldana como resultado de una animadversión personal, sin tomar en cuenta las necesidades de la entidad.
Se resalta que las comunicaciones intercambiadas por el señor Pereira Aldana con otros funcionarios de la entidad no hacen referencia a la conducta del demandado Anaya Cubillos, mientras que aquellas que sí fueron cruzadas entre estos funcionarios no dan plenas luces sobre los motivos de la decisión. 19.3.- En cuanto a la vinculación del señor Pereira Aldana a una indagación preliminar disciplinaria por el trámite de la orden de tutela, con posterioridad a su declaratoria de insubsistencia, la Sala observa que según los artículos 48 y 53 de la Ley 200 de 1995 (Código Disciplinario Único) aplicable a la época de los hechos, la acción disciplinaria podía ser adelantada aun si el servidor público había cesado en sus funciones[34].
Por lo demás, el demandado no afirmó que el señor Pereira Aldana hubiera sido destituido como consecuencia de una falta disciplinaria. 19.4.- Finalmente, incluso si se aceptara que la gestión del proceso de tutela en la que se impuso una sanción por desacato contra el demandado fue un factor tenido en cuenta para el retiro del señor Pereira Aldana –como se reconoció en el oficio del 28 de julio de 2000–, ello por sí solo no probaría que el demandado haya actuado con dolo, es decir, que haya adoptado conscientemente una decisión contraria a las normas legales y que le causaría daño a la entidad. 20.- La entidad demandante tampoco demostró que el demandado hubiera actuado con culpa grave al declarar la insubsistencia del nombramiento del señor Manuel Delfín Pereira Aldana.
Para la Sala, afirmar que el demandado actuó con culpa grave requeriría sostener que, sin tener la intención de causar el daño, actuó de manera tan negligente que permitiría presumirla. Sin embargo, lo que demuestran las pruebas es que el demandado Anaya Cubillos tenía razones para entender que el señor Pereira Aldana podía ser removido a discreción del director general, porque había sido nombrado en provisionalidad. 20.1.- En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el juez de legalidad sostuvo que el nombramiento del señor Manuel Delfín Pereira Aldana había sido realizado en provisionalidad, lo que, en principio, no le otorgaba estabilidad laboral.
Sin embargo, anuló el acto de insubsistencia porque lo consideró expedido con desviación de poder, ya que no se probó que el señor Pereira Aldana desempeñara inadecuadamente sus funciones o hubiera sido responsable por la sanción impuesta en el proceso de tutela. 20.2.- Tanto el demandado en su interrogatorio de parte[35] como los testigos coincidieron en que los cargos de jefe de división eran de libre nombramiento y remoción, e incluso señalaron que en otras subdirecciones los jefes de división fueron removidos bajo este mismo entendimiento.
Así lo sostuvo el testigo Yanio Castellanos Atencia, quien se desempeñó como subdirector administrativo de CAPRECOM: <<PREGUNTADO: Diga al Despacho si los cargos de Jefe de División, como el que ocupaba el doctor Manuel Delfín Pereira, eran sí o no de libre nombramiento de la dirección. CONTESTÓ: Sí, era de libre nombramiento y remoción. PREGUNTADO: Diga al Despacho cuántas jefaturas de división existían en la subdirección administrativa, de la que usted fue titular en CAPRECOM.
CONTESTÓ: Dos, talento humano y recurso físico y almacén. PREGUNTADO: Diga al Despacho si durante el tiempo en que usted ocupó la Subdirección Administrativa, los Jefes de División en su subdirección fueron removidos y en caso afirmativo por qué razones o circunstancias. CONTESTÓ: Sí, las personas que salieron se fueron después de un año de estar ahí, a medida que se iban resolviendo las crisis y queríamos cambiar de enfoques administrativos>>[36].
En el mismo sentido se pronunció Jerónimo Manuel Guerra Cárdenas, en ese entonces subdirector financiero de la entidad: <<PREGUNTÓ: Diga al Despacho si en la subdirección financiera durante la época en la que usted ocupó la subdirección de esa dependencia existían cargos de jefatura de división y, en caso afirmativo, cuál era la naturaleza de esos cargos en relación con su provisión. CONTESTÓ: Sí, existían tres, jefe de la división de presupuestos, de contabilidad y de tesorería. La naturaleza de su provisión era de libre nombramiento y remoción. PREGUNTÓ: Diga al Despacho si en la jefatura de división que usted dice que existían la subdirección financiera se produjeron declaratorias de insubsistencia de alguno de esos funcionarios y en caso afirmativo a qué razón obedecían esos movimientos de personal.
CONTESTÓ: Durante el periodo en que me desempeñé como subdirector todos los jefes de división fueron removidos. El procedimiento, como eran cargos de libre nombramiento y remoción, a estos funcionarios se les solicitaba de manera voluntaria su renuncia y en caso de que ellos no presentaran su renuncia de esta manera, el Director tenía la facultad legal y discrecional para declararlos insubsistentes>>[37]. 20.3.- En el expediente obran algunas comunicaciones mediante las cuales el demandado Anaya Cubillos solicitó autorización excepcional a la Comisión Nacional de Servicio Civil y al Departamento Administrativo de Función Pública para proveer en provisionalidad diversos cargos de jefe de división (sin incluir el ocupado por el señor Manuel Delfín Pereira Aldana), debido a que CAPRECOM había sido objeto de un proceso de restructuración administrativa y existían múltiples vacantes[38].
En dichas comunicaciones el demandado manifestó que <<ya estamos tomando las medidas administrativas básicas que nos permitan en muy breve tiempo iniciar el proceso de implementación del régimen de carrera administrativa en los empleos que ostentan tal naturaleza en esta entidad>>. Aquellas comunicaciones pueden indicar que el demandado Anaya Cubillos entendía que el cargo de jefe de división era de carrera.
No obstante, de ellas no se desprende que ese entendimiento se extendiera a la situación de Manuel Delfín Pereira Aldana pues, como se expuso previamente, él había sido nombrado en provisionalidad. Por lo demás, ni el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ni la Sección Segunda del Consejo de Estado consideraron que el señor Pereira Aldana tuviera derechos de carrera, por lo que esa distinción resulta irrelevante para la producción del daño. 20.4.- Al demandado tampoco podía exigírsele prever que, a pesar de tratarse de un nombramiento en provisionalidad, el juez de nulidad consideraría que la declaratoria de insubsistencia del señor Pereira Aldana no cumplía la finalidad de mejorar el servicio.
En las sentencias de nulidad se afirmó que no se había demostrado el cumplimiento de esta finalidad porque (i) las pruebas allegadas sugerían que el señor Pereira Aldana desempeñaba satisfactoriamente sus funciones y (ii) no se demostró que hubiera incurrido en errores en el trámite de la acción de tutela. Sin embargo, en el acto que declaró la insubsistencia no se adujo ninguna de estas razones, sino que –en línea con la consideración de que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción– no se ofrecieron motivos del retiro[39].
Al no ser evidente que las razones analizadas por el tribunal fueron aquellas tenidas en cuenta por el demandado para expedir el acto, no puede imputársele culpa grave por no prever que serían desvirtuadas en sede judicial. 21.- De conformidad con el artículo 177 del C.P.C., la entidad demandante tenía la carga de acreditar el dolo o la culpa grave del demandado, y no lo hizo.
En consecuencia, se impone rechazar las pretensiones de la demanda, porque no se probó que el demandado haya obrado con la intención de causar el daño o con una extrema negligencia que permita presumirla. H.- Costas 22.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
III.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el proferida el 9 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, la Subsección C de Descongestión, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente a su tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | |Con firma electrónica | |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Presidente | | | | | | | |Con firma electrónica |Con firma electrónica | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |RAMIRO PAZOS GUERRERO | |Magistrado |Magistrado | ----------------------- [1] Fls. 479, 510-512 c. 1. [2] Fls. 142-143 c. 1. [3] Fl. 151 c. 1. [4] La Ley 678 de 2001 aplica a este trámite en los aspectos procesales, debido a que la demanda fue presentada con posterioridad a su entrada en vigencia. [5] La sentencia C-832 de 2001 declaró la exequibilidad condicionada del numeral 9 del artículo 136 del C.C.A., <<bajo el entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo>>.
La sentencia C-394 de 2002 dispuso estarse a lo resuelto en la primera sentencia para el artículo 11 de la Ley 678 de 2001. [6] Fl. 17-81 c. 1. [7] Fl. 123-125 y 729 c. 1. [8] Fl. 62 c. 1. [9] Fl. 126 c. 1. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 1º de junio de 2020. Expediente: 50179.
M.P.: Dr. Alberto Montaña Plata. [11] Artículo 21 de la Ley 640 de 2001: <<La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.>> [12] Fl. 155 c. 1. [13] Fl. 14 c. 1. [14] Fl. 140 c. 2. [15] Fl. 17-61 c. 1. [16] Fl. 62-80 c. 1. [17] Fl. 123 c. 1. [18] Fls. 124-125 c. 1. [19] Fls. 697 y 729 c. ppal. [20] La demanda de repetición fue interpuesta el 7 de julio de 2010, durante la vigencia del C.P.C. Artículo 185 del C.P.C.: <<Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella.>> Artículo 229 del C.P.C.: <<Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos: 1.
Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzca en el posterior. 2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299. Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.
Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción de testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior.>> [21] Fl. 10A-13 c. 2. [22] Fl. 14 c. 2. [23] Fl. 16-17 c. 2. [24] Fl. 18 c. 2. [25] Fl. 19-20 c. 2. [26] Fl. 322 c. 2. [27] Testimonios de Jerónimo Manuel Guerra Cárdenas (fl. 257-259 c.1);
María Fernanda Canal Acero (fl. 260-262 c. 1); Carmen Liliana Lozano Jiménez (fl. 262-264 c. 1); Francisco José Franco Bedoya (fl. 395-397 c. 1) y Yanio Castellanos Atencia (fl. 397-399 c. 1). [28] Fl. 263 c. 1. [29] Fl. 261-262 c. 1. [30] Fl. 396 c. 1. [31] Fl. 257-258 c. 1. [32] Fl. 262 c. 1. [33] Fl. 260 c. 1. [34] <<Artículo 48. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, excepto la Rama Judicial debe constituir una unidad u oficina del más alto nivel, encargada de conocer en primera instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores.
La segunda instancia será de competencia del nominador.>> <<Artículo 53. Faltas de funcionarios retirados del servicio. La acción disciplinaria es procedente aunque el servidor público haya cesado en sus funciones. Cuando la sanción no pudiere cumplirse porque el infractor esté retirado del servicio, se anotará en su hoja de vida y si se trata de multas, se compulsarán copias de lo pertinente a los funcionarios de ejecuciones fiscales correspondientes.>> [35] Fl. 564 c. 1. [36] Fl. 398-399 c. 1. [37] Fl. 257 c. 1. [38] Fl. 28-61 c. 2. [39] Fl. 14 c. 1.