63001-23-33-000-2014-00204-01 — Consejo de Estado

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - No impide el pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda, dicha solicitud puede ser resuelta dentro del fondo del asunto / DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS - Es el llamado a responder por las súplicas de la demanda ya que fue con quien el demandante suscribió el contrato / PRESCRIPCIÓN - Aplicación en procesos donde se pretende probar la existencia de una relación laboral / RELACIÓN LABORAL - Demostrada / PAGO DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL - La administración debe pagar la diferencia causada mes a mes La Sección Segunda, consideró que se ha admitido que la falta de legitimación en la causa no impide al juez pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda, precisamente, en razón a que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción. No deben confundirse la capacidad para ser parte en un proceso con la legitimación en la causa, pues entre otras diferencias, la primera es presupuesto de la acción, su ausencia no permite un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda; mientras la segunda es un presupuesto de la sentencia favorable, a falta de aquel es viable que el juez emita un pronunciamiento de fondo sobre el petitum, pues hace referencia a la titularidad de la situación jurídica material discutida en el juicio.

De acuerdo con lo anterior, en principio, el operador judicial debe pronunciarse en la sentencia frente al aquí accionado, es decir, si le asiste o no obligación alguna a la Unidad Nacional de Protección UNP en cuanto a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, o si por el contrario, es la Fiduciaria La Previsora S.A. quien está legitimada para responder según la alzada.

Para la Sala es claro que esa es la razón por la cual el demandante suscribió directamente con el Departamento Administrativo de Seguridad DAS los contratos de prestación de servicios y no con la Fiduciaria La Previsora S.A., motivo por el cual el DAS - hoy Unidad Nacional de Protección UNP - es el llamado a responder por las súplicas de la presente demanda.

El fenómeno jurídico de la prescripción tiene plena aplicabilidad en asuntos donde se debaten reclamaciones referentes a reconocimientos de índole laboral, como lo son sin duda alguna, los eventos en que un contratista pretende se declare la existencia de la relación laboral y el consecuente reconocimiento y pago de las prestaciones sociales desconocidas por el contratante bajo el argumento de existir entre las partes una relación contractual estatal.

Es claro que el particular contratista tiene el deber de peticionar a la administración dentro del término no mayor a 3 años desde la finalización de la relación contractual, fecha a partir de la cual se debe analizar la prescripción para cada uno de los periodos interrumpidos en su ejecución según el caso, como en efecto, lo realizó el demandante y por ende, en el presente asunto no acaeció el fenómeno jurídico prescriptivo, ya que la terminación del vínculo contractual estatal se produjo el 15 de noviembre de 2011 y la reclamación fue elevada el 18 de febrero de 2014, es decir antes del 15 de noviembre de 2014.

En conclusión la Sala despachará desfavorablemente los argumentos alegados por la parte demandada para este cargo, debiendo modificar el numeral “TERCERO:” del fallo apelado, por indicarse que se demostró la existencia de la relación laboral hasta el 17 de noviembre de 2011. Destaca la Sala que dentro de las modificaciones al fallo apelado, habrá de indicarse que sobre la decisión de ordenar el pago de los aportes a las entidades de seguridad social, la Administración debe determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 63001-23-33-000-2014-00204-01(4903-16) Actor: NELSON ENRIQUE GARCÍA DOMÍNGUEZ Demandado: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

CONTRATO REALIDAD. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. VINCULADA: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN UNP. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Nacional de Protección UNP, contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío proferida el 19 de agosto de 2016, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Nelson Enrique García Domínguez contra la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, encaminadas a la declaratoria de existencia de una relación laboral.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Nelson Enrique García Domínguez a través de apoderada, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo 71930 E-1300,05-201403643 del 26 de febrero de 2014, por medio del cual la Jefe Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad DAS en Proceso de Supresión, le niega la petición de reconocimiento y pago de acreencias laborales y prestacionales, radicada el 18 de febrero de 2014. 2.

Solicita (i) declarar la existencia de una relación laboral a partir del momento en que fue vinculado a la institución, efectuándose la nivelación al código y grado que en forma equivalente existe en la planta de personal; (ii) condenar a su contraparte al reconocimiento y pago de incremento por antigüedad; bonificación por servicios prestados; primas de servicio; auxilio de transporte; auxilio de alimentación; viáticos; gastos de representación; vacaciones; primas de vacaciones; compensación en caso de muerte; vestuario; gastos de viajes de parientes; primas especiales de clima, riesgo e instalación; bonificación por comisión de estudio; reliquidación de salarios y prestaciones sociales; devolución de saldos por concepto de seguridad social en salud y pensiones, así como de las retenciones de salario; sanción e indemnización moratoria actualizada de las sumas adeudadas; y costas procesales[1].

Hechos 3. Sostiene el demandante que fue contratado a partir del 6 de junio de 2004 hasta el 15 de noviembre de 2011, prestando sus servicios de manera constante e ininterrumpida, en forma personal y bajo la continuada subordinación y dependencia de sus superiores, quienes le daban órdenes escritas y verbales; estuvo sujeto a traslados, cumplimiento de horarios previamente señalados, requerimientos sobre las labores desempeñadas, para lo cual rendía informes a sus jefes; la entidad demandada le suministró armas, vehículos, teléfonos y elementos de dotación oficial; recibió una contraprestación económica por sus servicios; en la planta hubo personal calificado y especializado desarrollando sus mismas funciones y bajo las mismas condiciones[2].

Normas violadas y concepto de violación 4. La apoderada judicial del demandante sin indicar las normas que considera transgredidas, adjudica el concepto de violación a la vulneración del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ya que su poderdante se halló vinculado con las órdenes, asignaciones, traslados, requerimientos e investigaciones que el Departamento Administrativo de Seguridad DAS efectuó sobre las funciones desarrolladas, que a su vez, fueron las conferidas a los funcionarios vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, sin que se le remunerara en igual forma[3].

Contestación de la demanda 5. En el desarrollo de la audiencia inicial llevaba a cabo el 31 de marzo de 2016[4], se ordenó la desvinculación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y mediante providencia del 28 de abril de 2015[5], se vinculó en calidad de litisconsorte a la Unidad Nacional de Protección UNP, entidad que una vez notificada no contestó la demanda[6].

Sentencia de primera instancia 6. Para el tribunal de instancia obran en el expediente pruebas que permitieron corroborar la prestación personal del servicio, tales como los contratos suscritos en los que se indicó que el demandante se obligaba a desempañar la función de escolta de seguridad; asimismo encontró probada la dependencia y subordinación respecto al cumplimiento de horario, órdenes y actividades asignadas, junto con la contraprestación económica que el actor percibía. 7.

Razones por las que declaró la existencia de una relación laboral entre las partes y condenó a la entidad vinculada a reconocer y pagar el equivalente a las prestaciones sociales tomando como base los honorarios pactados desde el 6 de junio de 2004 hasta el 17 de noviembre de 2011, incluido el pago proporcional de los aportes a las entidades de seguridad social; negó las demás pretensiones y se abstuvo de condenar en costas[7].

Recurso de apelación 8. La apoderada judicial de la Unidad Nacional de Protección UNP, acotó que si bien, la falta de legitimación en la causa por pasiva es una excepción que debe resolverse como previa, la entidad a la que representa no es la legitimada en el extremo pasivo al no ser la responsable tanto de la expedición de actos administrativos como de la función relacionada con los mismos, ni la receptora de la función administrativa correspondiente a la elaboración de contratos y al ejercicio de supervisión. 9.

Discrepa que el demandante debía solicitar la declaratoria de la existencia de una relación laboral dentro del término de tres años a la terminación del respectivo contrato. 10. Arguye que si lo pretendido por el demandante es que se le retribuya en iguales condiciones a un escolta vinculado a la entidad, debería darse aplicación al principio “a trabajo igual salario igual”, por cuanto para el año 2005 un escolta devengaba mensualmente un total de $1.759.536, mientras que el actor como contratista devengaba $2.255.660[8].

Alegatos de conclusión 11. Las partes no alegaron de concusión[9]. 12. El Ministerio Publico conceptuó confirmar la sentencia apelada y declarar prescrito el periodo comprendido entre el 14 de febrero y 15 de noviembre de 2011, en razón a que el actor fue desvinculado en esta última fecha y la solicitud de reconocimiento data del 17 de febrero de 2014[10].

CONSIDERACIONES Problema jurídico 13. De acuerdo a los argumentos expuestos en la alzada, el problema jurídico se contrae a determinar si es la Unidad Nacional de Protección UNP la llamada a responder por las consecuencias jurídicas del presente fallo y establecer si operó el fenómeno jurídico de la prescripción. Análisis de la Sala 14.

Para verificar los hechos alegados por la apelante, la Sala apreciará en conjunto las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, bajo el examen de cada uno de sus argumentos. “Solicitud de desvinculación y vinculación al proceso al extremo pasivo legitimado” 15. Frente a la legitimación en la causa, la jurisprudencia del Consejo de Estado[11] se ha pronunciado en varias ocasiones y ha concluido que esta figura se refiere a la existencia de un vínculo o conexidad que inevitablemente debe existir entre los sujetos que integran la relación controversial. 16.

También dijo, que esta figura procesal se configura tanto por activa como por pasiva y se predica en dos modalidades, “[…] una de hecho y otra material, siendo la primera la que se estructura entre las partes con la notificación del auto admisorio del libelo, esto es, con la debida integración del contradictorio; y la segunda, la que se edifica en la relación causal entre los hechos que soportan las pretensiones y las partes […]”[12]. 17.

Así las cosas, resulta claro que cuando se hace necesario determinar si las personas vinculadas tienen la «obligación de anular una actuación administrativa y restablecer un derecho», la decisión encaminada a establecer la legitimación material o sustancial, debe producirse a través de sentencia y no en desarrollo del auto admisorio de la demanda o de la audiencia inicial puesto que aquella legitimación requiere sentencia de mérito[13], mientras que tratándose de la legitimación de hecho o procesal[14], ésta debe resolverse en desarrollo de la audiencia inicial, en tanto obedece forzosamente a un presupuesto procesal que debe estudiarse y resolverse en el marco de la primera etapa del proceso, lo que precisamente configura la denominación doctrinal que se le ha dado de excepción “mixta”.[15] 18.

La Sección Segunda[16], consideró que se ha admitido que la falta de legitimación en la causa no impide al juez pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda, precisamente, en razón a que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción. No deben confundirse la capacidad para ser parte en un proceso con la legitimación en la causa, pues entre otras diferencias, la primera es presupuesto de la acción, su ausencia no permite un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda; mientras la segunda es un presupuesto de la sentencia favorable, a falta de aquel es viable que el juez emita un pronunciamiento de fondo sobre el petitum, pues hace referencia a la titularidad de la situación jurídica material discutida en el juicio. 19.

Al respecto, precisa la Sala que el Decreto 372 del 26 de febrero de 1996, por el cual se establece la estructura interna del Ministerio del Interior y de Justicia, se determinan sus funciones y se dictan otras disposiciones complementarias, entre ellas las relacionadas con la Dirección General Unidad Administrativa Especial para los Derechos Humanos[17], establece que esa cartera ministerial tiene como uno de sus objetivos desarrollar programas para la protección, preservación y restablecimiento de los derechos de las personas en situación de riesgo con ocasión del conflicto armado interno o en consideración a su condición dentro del mismo, y que varios de esos objetivos los desarrollaba a través del Departamento Administrativo de Seguridad DAS. 21.

Ahora bien, el numeral 3 del artículo 6º del Decreto 2110 de 1992, por el cual se reestructuró el DAS, instituyó como una de las funciones de dicha entidad, la de “Proteger al Presidente de la República y a su familia en la forma que él determine, a los Expresidentes, y prestar servicios de seguridad personal a quienes por razón del cargo, posición, funciones o motivos especiales, puedan ser objeto de atentados contra su persona o bienes, cuando de ellos pudieren derivarse perturbaciones del orden público;”. 22.

A su vez, el Decreto 643 de 2004 instauró entre otras funciones a cargo del DAS las siguientes: “ARTÍCULO 2o. FUNCIONES GENERALES. <Entidad suprimida por el artículo 1 del Decreto 4057 de 2011> El Departamento Administrativo de Seguridad tendrá, además de las funciones que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes: (…) 14.

Brindar seguridad al Presidente de la República y su familia, Vicepresidente y su familia, Ministros y ex Presidentes de la República; la información relacionada con su seguridad tiene reserva legal. (…)

PARÁGRAFO. Para los efectos de la seguridad que deba darse a personas y dignatarios, distintas de los previstos en el numeral 14 de este artículo, que requieran la protección del Estado, deberá concertarse la asunción de dicha función por parte de otros organismos estatales que desarrollen funciones de protección. El Departamento Administrativo de Seguridad continuará prestando tales servicios hasta que sean asumidos por otras entidades, de acuerdo con los estudios de riesgo correspondientes.” 23.

Nótese de la normativa transcrita, que contrario a lo debatido por la inconforme, el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, es la entidad encargada de materializar los programas desarrollados por el Ministerio del Interior y de Justicia, como quiera que el Decreto 643 de 2004 lo facultó para brindar protección a las personas designadas por los programas implementados por éste, lo que efectúa a través del personal que se encuentra vinculado al mismo. 24.

“Prescripción” 25. Sobre el fenómeno jurídico de la prescripción, esta Subsección ha precisado que[18]: “La prescripción aparece definida como una acción o efecto de “adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones prevista por la ley” o en otra acepción como “concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo”[19] En el mismo sentido en pronunciamientos reiterados de la doctrina y la jurisprudencia[20], han señalado que la “prescripción es tener por extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado se puede presumir que el titular lo ha abandonado […] Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio del derecho, o sea, la negligencia real o supuesta del titular;…” [21] 26.

Posteriormente, al especificar la diferencia entre caducidad y prescripción, indicó[22]: “Recuérdese que mientras que la caducidad se predica del ejercicio del derecho de acción[23], la prescripción es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva.

La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la Ley, es decir, que para reclamar los derechos que se consideran adquiridos se debe respetar el lapso establecido para el efecto, so pena de perderlos.” 27. El fenómeno de la prescripción extintiva en materia laboral, se encuentra regulado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. 28. Al reglamentar la anterior disposición, el Decreto 1848 de 1969, en su artículo 102 determinó: “Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” 29. El contenido de las anteriores normas, establece la oportunidad con la que cuenta el trabajador para reclamar el derecho pretendido, fijando para ello un límite temporal determinado por la inmediatez que emana de la relación laboral.

Después de ese lapso, no hay un verdadero interés en el reclamo, puesto que no ha manifestado su pretensión dentro de un tiempo prudente para exteriorizar su razón jurídica. 30. Estos preceptos que regulan el fenómeno prescriptivo en materia laboral redundan en beneficio del trabajador, en la medida que, pretende que las reclamaciones de índole laboral se ejerzan en el menor tiempo posible, a fin de obtener la definición de las mismas con prontitud; además que, la fijación de un límite temporal busca generar seguridad en las relaciones jurídicas surgidas entre las partes. 31.

Visto lo anterior, se tiene que el fenómeno jurídico de la prescripción tiene plena aplicabilidad en asuntos donde se debaten reclamaciones referentes a reconocimientos de índole laboral, como lo son sin duda alguna, los eventos en que un contratista pretende se declare la existencia de la relación laboral y el consecuente reconocimiento y pago de las prestaciones sociales desconocidas por el contratante bajo el argumento de existir entre las partes una relación contractual estatal. 32.

Como puede observarse, existe continuidad en los contratos de prestación de servicios suscritos desde el 6 de junio de 2004 hasta el 15 de noviembre de 2011, cuyo objeto contractual consistió en la prestación de los servicios de protección dentro del componente de seguridad a personas del programa de protección a dirigentes sindicales, organizaciones sociales y defensores de derecho humanos. 34.

Además al tener en cuenta que, en lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de una relación contractual donde se demuestra la existencia de un contrato de trabajo y aplicando la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, la Sección Segunda de esta Corporación puntualizó en sentencia de unificación, lo siguiente[24]: “Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la " primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales" (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.” (Resaltado por la Sala). 35.

Así las cosas, es claro que el particular contratista tiene el deber de peticionar a la administración dentro del término no mayor a 3 años desde la finalización de la relación contractual, fecha a partir de la cual se debe analizar la prescripción para cada uno de los periodos interrumpidos en su ejecución según el caso, como en efecto, lo realizó el demandante y por ende, en el presente asunto no acaeció el fenómeno jurídico prescriptivo, ya que la terminación del vínculo contractual estatal se produjo el 15 de noviembre de 2011 y la reclamación fue elevada el 18 de febrero de 2014, es decir antes del 15 de noviembre de 2014. 36.

En conclusión la Sala despachará desfavorablemente los argumentos alegados por la parte demandada para este cargo, debiendo modificar el numeral “TERCERO:” del fallo apelado, por indicarse que se demostró la existencia de la relación laboral hasta el 17 de noviembre de 2011. 37. Lo anterior en consonancia tanto con los hechos como con las pretensiones aducidos en la demanda, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 281 del Código General del Proceso por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[25], en atención a que el hecho “CUARTO:” describe que “El SEÑOR NELSON ENRIQUE GARCÍA DOMÍNGUEZ, fue contratado por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS - a partir del 6 de junio del 2004 hasta el día 15 de noviembre de 2.011”[26]: “Artículo 281.

Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

(…)” “Falta de Causa para pedir” 38. La importancia de la prueba en todo procedimiento es evidente, pues sólo a través de una vigorosa actividad probatoria, que incluye la posibilidad de solicitar, aportar y controvertir las que obran en cada trámite, el funcionario judicial puede alcanzar un conocimiento mínimo de los hechos que dan lugar a la aplicación de las normas jurídicas pertinentes y dar respuesta a los asuntos de su competencia ciñéndose al derecho sustancial. 39.

Es por ello que el legislador en el artículo 164 del Código General del Proceso, consagró la obligación atinente a que “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.”, lo que quiere decir, que los jueces al tomar decisiones al interior de un proceso judicial deberán necesariamente valorar el acervo probatorio recaudado, sobre el cual se edificará la providencia que desate o resuelva la controversia suscitada entre las partes. 40.

Considera la Sala que conforme a la teoría cognoscitivista de la prueba[27], los hechos constitutivos son precisamente los que fundamentan la pretensión o si se quiere, los que constituyen el presupuesto del derecho reclamado, de tal suerte que la prueba juega un rol trascendental en la resolución del conflicto, siendo a través de ella posible, hacer la fijación formal de los hechos al girar el proceso alrededor de los supuestos fácticos sobre los cuales el juez toma la decisión basándose en ello, por lo que es necesario, que la prueba cumpla con el objetivo de determinar cuáles hechos pueden tomarse como fundamento de la decisión. 41.

En este orden de ideas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de una relación laboral debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante dirija a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida, es decir, probando que el contratista careció de autonomía e independencia en el perfeccionamiento del objeto contractual. 42.

De lo antes mencionado, se colige que los supuestos fácticos alegados por la demandada en vía de impugnación bajo este cargo, relacionados con la suma devengada mensualmente por el actor, implican necesariamente que en el proceso existan los elementos probatorios que le permitan al fallador obtener la certeza o fijación formal del supuesto de hecho argüido, de suerte que la prueba cumpla con el objetivo de determinar que tal hecho se constituye en fundamento de la decisión. 43.

Circunstancia que no se ve reflejada en la actuación surtida, al punto que no fue aportado el “…oficio radicado No. 133113 del dieciséis (16) de noviembre de dos mil doce (2012),”[28] en el que según la apoderada judicial de la entidad demandada, la Subdirección de Talento Humano de la misma “certificó sobre la equivalencia de las funciones de los Escoltas Contratistas con el cargo de nómina correspondiente al Agente Escolta 205- 05,”[29] y del cual indica, que se puede observar el hecho consistente en que el actor devengaba mensualmente $496.124 más, que los escoltas de planta. 44.

Entonces por incumbir a la Unidad Nacional de Protección UNP probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido en la alzada, debió allegar ese documento o cualquier medio de prueba con vocación para llevar al convencimiento del argumento sobre la aplicación del principio de “a trabajo igual salario igual”, con el que pretendía demostrar que la pretensión de su contraparte debió sujetarse únicamente a lo que dejó de percibir, bajo el entendido que su finalidad consiste en que se le retribuya en iguales condiciones a un escolta vinculado a la entidad. 45.

Destaca la Sala que dentro de las modificaciones al fallo apelado, habrá de indicarse que sobre la decisión de ordenar el pago de los aportes a las entidades de seguridad social, la Administración debe determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador. 46.

Para tales efectos, el interesado deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, al ser una regla jurisprudencial instituida en la citada sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, la siguiente: “vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.” En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIONES la sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío proferida el 19 de agosto de 2016, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo establecido en esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral “TERCERO:” de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, para indicar que el periodo en el cual se demostró la existencia de la relación laboral finalizó el 15 de noviembre de 2011 y que la entidad vinculada deberá (i) tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, con fundamento en los honorarios pactados durante el interregno reconocido, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador;

(ii) por su parte, el actor acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia.

TERCERO: Por la secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo del Quindío y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 1, 2 y 36 al 43. [2] Folios 3 al 6. [3] Folios 12 al 25. [4] Folios 402 y 403. [5] Folios 373 al 375. [6] Folios 377 al 381. [7] Folios 432 al 459. [8] Folios 469 al 474. [9] Folio 538. [10] Folios 527 al 537. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia del 25 de marzo de 2010, radicación 05001-23-31-000-2000-02571-01(1275-08), actor Óscar Arango Álvarez contra la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y otros, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia de 03 de febrero de 2010 Rad.19526 M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [12] Posición reiterada por Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección “A”.

Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación Número: 73001-23-33-000-2013- 00410-01 (1075-2014). [13] En palabras de Francesco Carnelutti, esta modalidad obliga al juez a que efectué un “pronunciamiento con contenido positivo” [14] Por su parte Francesco Carnelutti (1959), ha considerado que: “(El) requisito de legitimación para la demanda (…) consiste, sin embargo, en la pertenencia al actuante no ya de una relación jurídica diversa de aquella que con la demanda se desarrolla sino de una situación de hecho (afirmación de la pertenencia del derecho), a la que la relación jurídica puede corresponder o no corresponder, se trata no de legitimación de derecho sino de legitimación de hecho (p. 466). [15] Auto del 5 de julio de 2018, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 0900-18. [16] Subsección A, en sentencia del 26 de julio de 2018, C.P. Dr. William Hernández Gómez, Rad. 0758-12. [17] “Artículo

28. DIRECCIÓN GENERAL UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LOS DERECHOS HUMANOS. La Dirección General Unidad Administrativa Especial para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior, tiene por objeto actuar, preventivamente, en casos de amenaza inminente de los derechos humanos, desarrollar programas especiales para su protección, preservación y restablecimiento; y emprender de oficio las acciones correspondientes ante las autoridades judiciales, así como la protección de los denunciantes.

Lo anterior, sin detrimento de las funciones del Ministerio Público o de otras autoridades.” El artículo 29 de la misma norma, dispone para el logro del objeto señalado en el artículo anterior, las siguientes funciones: “a) Adelantar las acciones y los programas de protección de los derechos humanos que le asignen el Consejo Gubernamental de Derechos Humanos y el Ministro del Interior;

(…) d)Desarrollar con el apoyo del Departamento Administrativo de Seguridad y otros organismos, el Programa de Protección Especial a Testigos y Personas Amenazadas, para la seguridad de las personas amenazadas por la violencia política y, en casos particulares de extremo riesgo de violación de los derechos a la vida y la integridad personal;”. [18] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, CONSEJERO PONENTE: GERARDO ARENAS MONSALVE, sentencia del nueve (9) de mayo de dos mil trece (2013), Radicación: No. 08001233100020110017601, Expediente: No. 1219-2012, Actor: BERTILDA VANESSA BERNAL HIGUITA. [19] Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Primera Edición, Madrid 1992. [20] Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de enero de 1994, proceso No. 8847, Consejero Ponente Dra. CLARA FORERO DE CASTRO; 27 de noviembre de 1997, radicación No. 16971, Consejero Ponente Dra. CLARA FORERO DE CASTRO, 20 de enero de 2000, Expediente No. 22866 (2119 – 99, ACTOR: JORGE ENRIQUE CÁRDENAS GÓMEZ, Magistrado Ponente Dr. CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA, entre otros. [21] Coviello, Nicolás, Doctrina General del Derecho Civil.

UTEHA 1949, citado por el doctor Betancur Jaramillo Carlos, Derecho Procesal Administrativo, pág. 135, Señal Editora. 1996. [22] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, sentencia del trece (13) de mayo de dos mil quince (2015), Radicación número: 68001-23-31-000-2009-00636-01(1230-14), Actor: ANTONIO JOSÉ GÓMEZ SERRANO. [23] Ya se determinó en acápites precedentes que en este caso la demandada fue interpuesta en tiempo por lo que no hay caducidad de la acción. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16, Actor: Lucinda María Cordero Causil, Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba), Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Tema: Contrato realidad (docente) Actuación: Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 5 de 2016, conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011. [25] “Artículo 306.

Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” [26] Folio 3. [27] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Madrid: Trotta. 1997. p. 67. Bajo esta concepción se parte de una relación directa entre prueba y teoría del conocimiento.

Concibe que el juicio de la prueba en el proceso judicial incluye un problema de racionalidad fáctico-procesal que debe estar apoyado en un enfoque epistemológico de la realidad. [28] Folio 473. [29] Ibídem.