AUDIENCIA INICIAL – Decisión de excepciones previas / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Se efectúa con las circunstancias vigentes al momento de su expedición / ACTO DEROGADO – Control judicial por los efectos que produjo durante su vigencia / DEROGATORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No impide que se efectúe juicio de legalidad / ACTO DEROGADO – Es susceptible de control judicial / EXCEPCIÓN PREVIA DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – No probada INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA en tanto que “el actor formula la demanda de nulidad contra una norma que no tiene vigencia”. […] El apoderado del MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO señaló que el Decreto 400 de 2014 fue derogado por el Decreto 1074 de 2015, […] modificado por el Decreto 1835 de 2015 […] a través de los artículos 2.2.2.4.1.2. y 2.2.2.41.33.
Teniendo en cuenta lo anterior, estaríamos en un escenario de una derogatoria del acto acusado y la pérdida de fuerza ejecutoria del mismo, en tanto que como se ha informado, esa resolución fue derogada en su integridad, por consiguiente, las disposiciones acusadas desaparecieron del mundo jurídico. […] No debe olvidarse que el control de legalidad que efectúa la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa se realiza teniendo en cuenta los supuestos fácticos y jurídicos vigentes al momento de la expedición del acto administrativo, por lo que, aunque se hubiera derogado, haya perdido su vigencia o cumplido su objeto, debe estudiarse su conformidad con el ordenamiento jurídico por los efectos que pudo producir y por las situaciones jurídicas particulares que se crearon o modificaron que aún no se han consolidado.
Como lo ha considerado la Jurisprudencia, no se puede confundir la validez del acto administrativo con la eficacia de la decisión, esto es, con la exigibilidad, obligatoriedad y ejecutoriedad. [A]un cuando el acto ha perdido sus fundamentos jurídicos, de todas maneras se surtirá el control de legalidad frente a la actuación de la Administración, ello bajo el supuesto de que en el camino eventualmente pudo haber producido efectos jurídicos y, con ese apotegma, se produce y se surte el control de legalidad de la actuación. En consecuencia, la derogatoria, modificación o subrogación de un acto administrativo no es motivo para abstenerse de estudiar su legalidad, tal y como lo pretende el apoderado del ente ministerial.
Sin perjuicio de lo anterior, el Despacho advierte que el apoderado formuló la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, la cual únicamente procede por “falta de cualquiera de los requisitos formales o por la indebida acumulación de pretensiones”, no por pérdida de fuerza ejecutoria del acto acusado. […] Con fundamento en los referidos argumentos, el Despacho considera que la excepción no está llamada a prosperar.
AUDIENCIA INICIAL – Decisión de excepciones previas / DEMANDA EN DEBIDA FORMA / CONTENIDO DE LA DEMANDA – Lo que se pretende expresado con precisión y claridad / DEMANDA – Requisitos: Deber de indicar las normas violadas y explicar el concepto de su violación / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – No probada porque la demanda está formulada en forma completa INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA toda vez que ““no se expresan las razones que sustentan el concepto de violación de la norma demandada”. […] Para resolver, el Despacho recuerda que la “demanda en forma” se encuentra regulada en los numerales 2º y 4º del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 el cual dispone que toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y debe contener los requisitos allí dispuestos, entre los cuales, se encuentran “lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad”, indicando las normas violadas y explicando el concepto de violación. […] En efecto y en primer lugar, el Despacho observa que la parte actora dirige su demanda en contra de los artículos 2 y 33 del Decreto 400 de 2014 “Por el cual se reglamenta la Ley 1676 de 2013 en materia del Registro de Garantías Mobiliarias y se dictan otras disposiciones”, el cual fue expedido por el Presidente de la República y los Ministros de Transporte, y de Comercio, Industria y Turismo, por lo que sí dio a conocer frente a cuál manifestación de voluntad de la administración incoa el libelo demandatorio.
Aunado a lo anterior, ante el argumento de la entidad demandada de que no especificó a que parte del artículo 2° hacía referencia, lo cierto es que, al revisar el libelo de la demanda, se encuentra que la parte actora subrayó la parte cuya nulidad solicita, esto es, la definición de “Gravamen Judicial” y el texto completo del artículo 33, además, en el acápite de “FUNDAMENTOS DE LA VIOLACIÓN” hace una breve exposición de ello.
En segundo lugar y en lo atinente a las normas violadas, el Despacho advierte que el actor formuló la trasgresión del artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política de Colombia. […] En este contexto, para el Despacho la demanda sí está formulada en forma completa y se dirige a desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado. […] Por lo anterior, el Despacho considera que la excepción propuesta no está llamada a prosperar.
AUDIENCIA INICIAL – Decisión de excepciones previas / DECISIÓN DE EXCEPCIONES – De la denominada inepta demanda por errónea fundamentación de los cargos y acusaciones de violación y falta de prueba de las acusaciones de legalidad / EXCEPCIONES – Clases / EXCEPCIONES PREVIAS – Finalidad / EXCEPCIONES DE FONDO O DE MÉRITO – Finalidad / EXCEPCIONES DE MÉRITO – Serán resueltas al momento de proferir sentencia INEPTA DEMANDA POR ERRÓNEA FUNDAMENTACIÓN DE LOS CARGOS Y ACUSACIONES DE VIOLACIÓN Y FALTA DE PRUEBA DE LAS ACUSACIONES DE LEGALIDAD […].
Para resolver, el Despacho estima necesario aclarar la diferencia entre las excepciones previas y las de fondo o de mérito. La finalidad de las excepciones previas es la de conjurar vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que continúe el curso del proceso ab initio, ya que no sería posible, ante su existencia, llegar a la sentencia; por su parte, la finalidad de las excepciones de fondo, es controvertir la existencia misma y alcance del derecho reclamado por el demandante, por lo que tienen la virtud de enervar las pretensiones y provocar que el fallo correspondiente se constituya en cosa juzgada, dando término de manera definitiva al debate planteado.
En el caso sub examine, el Despacho encuentra que la excepción propuesta se dirige a cuestionar el fondo del asunto, la proposición jurídica señalada por el actor en su libelo de demanda, por lo que se trata de verdaderos argumentos para contradecir el concepto de violación formulado. En este sentido es, en la sentencia que ponga fin al proceso que se encuentra la oportunidad procedente para que la Sala de decisión de toda la Sección Primera emita un pronunciamiento de fondo.
AUDIENCIA INICIAL – Decisión de excepciones previas / DECISIÓN DE EXCEPCIONES – De la denominada Indebida representación judicial de la Nación / CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN – Reglas / REPRESENTACIÓN DE LA NACIÓN – Gobierno Nacional: Corresponde al Presidente de la República y al ministro del ramo o el director de departamento administrativo que haya suscrito el acto administrativo demandado / DELEGACIÓN DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA – En el Secretario Jurídico del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República la facultad de notificarse, representar y conferir poderes en su nombre / SECRETARIO JURÍDICO DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – Le corresponde la representación en los procesos judiciales de la Presidencia de la República / VINCULACIÓN DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA AL PROCESO – Procede por haber suscrito el acto acusado / EXCEPCIÓN PREVIA DE INDEBIDA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA NACIÓN – No probada respecto del Presidente de la República [E]l apoderado judicial del PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, propuso la excepción que denominó “Indebida representación judicial de la Nación”, para lo cual señaló que la vinculación del Presidente de la República a un proceso contencioso administrativo es contraria a la ley y a la reiterada y pacífica jurisprudencia del Consejo de Estado, que es clara en disponer que el Primer Mandatario no es una de las autoridades señaladas en el CPACA para representar a la Nación. […] La capacidad y la representación de los sujetos procesales en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra regulada en el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011 […].
De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 245 de 19 de febrero de 2019, el Presidente de la República delegó en el Secretario Jurídico del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República la facultad “notificarse, representar y conferir poderes en nombre del Presidente de la República, y los procesos judiciales que le sean notificados, en los que se constituya en parte y en general en todas las actuaciones que se surtan ante la Rama Judicial”.
De acuerdo con los Decretos 3443 de 2010 y 1649 de 2014, corresponde al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de su Secretaria Jurídica “[…] Revisar, estudiar, formular observaciones y emitir conceptos sobre los proyectos de decreto, resoluciones ejecutivas y directivas presidenciales sometidas a consideración del Presidente de la República […]”.El artículo 115 de la Constitución Política dispone que ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables.
Con fundamento en lo anterior, no hay duda que resulta indispensable la presencia del Presidente de la República en la defensa del acto administrativo suscrito precisamente por él. En ese contexto, el Despacho no accede a la solicitud presentada y, por ende, declara como no probada la excepción formulada por la apoderada del Presidente de la República.
AUDIENCIA ALEGACIONES Y JUZGAMIENTO – No se realiza por innecesaria / TRASLADO PARA ALEGAR DE CONCLUSIÓN FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 115 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 159 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162 NUMERAL 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00375-00 Actor: JORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO – MINCOMERCIO Y OTROS Referencia: NULIDAD AUDIENCIA INICIAL DR. SERRATO: Buenas tardes.
En la ciudad de Bogotá, D.C., siendo las 4:00 p.m. del día 23 de abril de 2021 como Magistrado Ponente declaro abierta y debidamente instalada la AUDIENCIA INICIAL de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en el proceso radicado bajo el número 11001032400020150037500, promovido por el señor JORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, a través del cual se pretende obtener la declaratoria de nulidad parcial del artículo 2º y la nulidad total del artículo 33 del Decreto 400 de 2014 “Por el cual se reglamenta la Ley 1676 de 2013 en materia del Registro de Garantías Mobiliarias y se dictan otras disposiciones”, acto administrativo suscrito por el Presidente de la República, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo y la Ministra de Transporte.
Cabe poner de relieve que, de conformidad con lo establecido en el artículo 186 del CPACA modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 103 del Código General del Proceso, las audiencias presenciales programadas en los procesos contenciosos administrativos podrán celebrarse a través de las herramientas virtuales que permitan la recepción, integridad, conservación y autenticidad de la información. INSTRUCCIONES Y ADVERTENCIAS PREVIAS DR. SERRATO: Les solicito a los presentes se sirvan apagar sus teléfonos celulares o mantenerlos en modo de silencio durante todo el transcurso de la audiencia. La audiencia está siendo grabada en audio y video y los registros correspondientes serán consignados en el acta.
Finalmente, se informa a las partes e intervinientes que las decisiones que se adopten en el curso de esta audiencia se entienden notificadas en estrados. En caso de no estar de acuerdo con ellas, podrán recurrirlas de manera inmediata. Durante el desarrollo de la diligencia, se debe mantener encendida la cámara, a efectos de la grabación de la misma.
I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES E INTERVINIENTES: DR. SERRATO: Les solicito a los presentes, se identifiquen con sus nombres completos, documento de identificación, tarjeta profesional, correo electrónico para notificaciones y señalar la parte a quien representan. 1.1 POR LA PARTE ACTORA: JORGE HERNAN GIL ECHEVERRY Quien actúa en nombre propio, identificado con la cédula de ciudadanía número 10.536.467 y tarjeta profesional No. 28991 del C.S.J., notificaciones: Carrera 19B 159-80 Apto 508 Edificio Palma Real II, en Bogotá, celular 300-2170725 y correo electrónico: jhernangil@outlook.es. 1.2 POR LA PARTE DEMANDADA: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO APODERADO: CAMILO ALFONSO HERRERA URREGO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 3.033.411, y Tarjeta Profesional No. 45.207 del C.S.J. notificaciones: Calle 28 No.13 A-15 Piso 3°, en Bogotá;
Celular: 310- 5661368 y correo electrónico: cherrera@mincit.gov.co. (SE LE RECONOCE PERSONERÍA). 1.3 POR LA PARTE DEMANDADA: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA APODERADO: ANDRÉS TAPIAS TORRES, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.522.289, y Tarjeta Profesional No. 88.890 del C.S.J., Calle 7 Nro. 6- 54, en Bogotá, correo electrónico: andrestapias@presidencia.gov.co.
(SE LE RECONOCE PERSONERÍA). 1.4 POR LA PARTE DEMANDADA: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES APODERADO: NELSON ALBERTO QUINTERO BARBOSA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.455.782, y Tarjeta Profesional No. 83.422 del C.S.J., celular: 314-4350585 y correo electrónico: NelsonQ@supersociedades.gov.co. (SE LE RECONOCE PERSONERÍA). 1.5 POR LA PARTE DEMANDADA: MINISTERIO DE TRANSPORTE APODERADO: RICARDO RODRÍGUEZ CORREA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.330.706, y Tarjeta Profesional No. 30.217 del C.S.J., notificaciones: Av.
Esperanza Calle 24 No. 62-48 Gran Estación II, Costado Esfera Piso 10, en Bogotá; celular 320-3641057 y correo electrónico: rrodriguezc@mintransporte.gov.co. (SE LE RECONOCE PERSONERÍA). 1.6 INTERVINIENTES: 1.6.1 POR EL MINISTERIO PÚBLICO: JAIME ALEJANDRO DÍAZ VARGAS, Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado, notificaciones: Carrera 5 número 15 – 80, Piso 20, de Bogotá, correo electrónico: notidel5cedo@procuraduria.gov.co.
(Habilitado para actuar mediante Resolución 038 de 22 de enero de 2021). 1.6.2 AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO: - NO ASISTE. Se deja constancia que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado fue notificada en debida forma, no obstante, no se hace presente, no presenta excusa. Las decisiones de reconocimiento de personería se hacen de conformidad con los mandatos conferidos y se notifican en estrados.
II.- RECUENTO DE LAS ACTUACIONES PROCESALES SURTIDAS: DR. SERRATO: Señor Secretario, sírvase realizar un recuento de las actuaciones procesales adelantadas hasta este momento. SECRETARIO: La demanda incoada en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, fue radicada en la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, conforme consta a folio 38 del expediente y remitida al Despacho, previo reparto.
Mediante proveído de 22 de febrero de 2016, se admitió la demanda y se ordenó notificar personalmente a la parte demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Dentro de la oportunidad de ley, la entidad demandada contestó la demanda y propuso excepciones de las cuales se corrió el respectivo traslado conforme consta a folio 365 del expediente.
Mediante providencias de 14 de marzo de 2018 y 17 de febrero de 2020 se ordenó la vinculación del Presidente de la República, el Ministerio de Transporte y la Superintendencia de Sociedades como parte pasiva de la litis. Las entidades vinculadas contestaron la demanda y propusieron excepciones de las cuales se corrió el respectivo traslado conforme consta a folio 413 del expediente.
Por último, mediante providencias de 30 de abril de 2019 y 26 de marzo de 2021 el Magistrado ponente fijó fecha y hora para la realización de la presente audiencia inicial. Este es mi informe, Señor Magistrado. III. SANEAMIENTO DEL PROCESO: DR. SERRATO: De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, se procede enseguida a realizar el saneamiento del proceso.
Pregunto a las partes, si observan algún vicio que pueda acarrear una nulidad procesal que deba ser objeto de saneamiento. PARTE DEMANDANTE: Ninguna. APODERADO PRESIDENTE: Ninguna. APODERADO MINCOMERCIO: Ninguna irregularidad. APODERADA MINTRANSPORTE: Ningún vicio. APODERADO SUPERSOCIEDADES: Sin pronunciamiento. MINISTERIO PÚBLICO: Ninguna causal que invalide lo actuado.
DR. SERRATO: Como quiera que no se ha incurrido en ninguna irregularidad procesal que pudiere invalidar las actuaciones surtidas hasta este momento, el Despacho declara debidamente saneados los vicios de nulidad relativa que pudiere adolecer el proceso. IV. COSA JUZGADA O ACUMULACIÓN DE PROCESOS Y EXCEPCIONES PREVIAS O MIXTAS DR. SERRATO: Señor Secretario, antes de continuar con el desarrollo de la Audiencia y para descartar la ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada, o de una eventual acumulación de procesos, sírvase informar si los artículos 2 y 33 del Decreto 400 de 2014, acto administrativo suscrito por el Presidente de la República, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo y la Ministra de Transporte, han sido demandados con anterioridad.
En caso afirmativo, indique el número de referencia del proceso o procesos respectivos, precisando el estado en que se encuentran y el nombre del Consejero Ponente que conoce o conoció de ellos. SECRETARIO: Señor Consejero, verificada la base de datos que se lleva en la Secretaría de la Sección Primera, se advierte que el acto acusado no ha sido demandado.
DECISIÓN DE EXCEPCIONES PREVIAS DR. SERRATO: El apoderado judicial del MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, en su escrito de contestación propuso las siguientes excepciones: 1) “INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA” por (1.1) “el actor formula la demanda de nulidad contra una norma que no tiene vigencia” y (1.2) no se expresan las razones que sustentan el concepto de violación de la norma demandada”» (2) “INEPTA DEMANDA POR ERRÓNEA FUNDAMENTACIÓN DE LOS CARGOS Y ACUSACIONES DE VIOLACIÓN Y FALTA DE PRUEBA DE LAS ACUSACIONES DE LEGALIDAD”.
Para resolver, el Despacho dispone lo siguiente:
1. INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA en tanto que “el actor formula la demanda de nulidad contra una norma que no tiene vigencia”. El apoderado del ente ministerial señala que “se advierte la falencia procesal que adolece el libelo demandatorio, puesto que se solicita la nulidad de una norma derogada, esto es, el Decreto 400 de 2014”.
Sobre el particular, el Despacho recuerda que el señor JORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del CPACA, pretende obtener la declaratoria de nulidad parcial del artículo 2º y la nulidad total del artículo 33 del Decreto 400 de 2014 “Por el cual se reglamenta la Ley 1676 de 2013 en materia del Registro de Garantías Mobiliarias y se dictan otras disposiciones”.
El apoderado del MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO señaló que el Decreto 400 de 2014 fue derogado por el Decreto 1074 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo", modificado por el Decreto 1835 de 2015, “Por el cual se modifican y adicionan normas en materia de Garantías Mobiliarias al Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto número 1074 de 2015, y se dictan otras disposiciones”, a través de los artículos 2.2.2.4.1.2. y 2.2.2.41.33.
Teniendo en cuenta lo anterior, estaríamos en un escenario de una derogatoria del acto acusado y la pérdida de fuerza ejecutoria del mismo, en tanto que como se ha informado, esa resolución fue derogada en su integridad, por consiguiente, las disposiciones acusadas desaparecieron del mundo jurídico. Al respecto, el Despacho recuerda que la derogación de actos administrativos tiene efectos ex – nunc, lo cual implica que el acto derogado mantiene su presunción de legalidad por todo el tiempo que estuvo vigente; presunción que es iuris tan tum o mientras no se declare lo contrario, lo que está reservado a esta jurisdicción a instancia de parte que alegue y demuestre la ilegalidad del acto administrativo general derogado.
No debe olvidarse que el control de legalidad que efectúa la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa se realiza teniendo en cuenta los supuestos fácticos y jurídicos vigentes al momento de la expedición del acto administrativo, por lo que, aunque se hubiera derogado, haya perdido su vigencia o cumplido su objeto, debe estudiarse su conformidad con el ordenamiento jurídico por los efectos que pudo producir y por las situaciones jurídicas particulares que se crearon o modificaron que aún no se han consolidado.
Como lo ha considerado la Jurisprudencia, no se puede confundir la validez del acto administrativo con la eficacia de la decisión, esto es, con la exigibilidad, obligatoriedad y ejecutoriedad. Así pues, pongo de relieve como la Sección Primera de la Corporación ha sido reiterativa y pacífica en señalar que, aun cuando el acto ha perdido sus fundamentos jurídicos, de todas maneras se surtirá el control de legalidad frente a la actuación de la Administración, ello bajo el supuesto de que en el camino eventualmente pudo haber producido efectos jurídicos y, con ese apotegma, se produce y se surte el control de legalidad de la actuación. En consecuencia, la derogatoria, modificación o subrogación de un acto administrativo no es motivo para abstenerse de estudiar su legalidad, tal y como lo pretende el apoderado del ente ministerial.
Sin perjuicio de lo anterior, el Despacho advierte que el apoderado formuló la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, la cual únicamente procede por “falta de cualquiera de los requisitos formales o por la indebida acumulación de pretensiones”, no por pérdida de fuerza ejecutoria del acto acusado. En efecto, el ordenamiento jurídico colombiano consagra de manera expresa la excepción previa denominada “Ineptitud de la demanda”, encaminada fundamentalmente a que se adecúe la misma a los requisitos de forma que permitan su análisis en sede judicial, so pena de la terminación anticipada del proceso.
Con fundamento en los referidos argumentos, el Despacho considera que la excepción no está llamada a prosperar.
2. INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA toda vez que “no se expresan las razones que sustentan el concepto de violación de la norma demandada”. Señaló el apoderado que “el actor construye su argumento de ilegalidad basado en apreciaciones personales sobre consideraciones infundadas del Registro de Garantías Mobiliarias. […] “no determinó de manera precisa, qué parte de las mencionadas normas se demandan y sin señalar las razones por las cuales las normas constitucionales invocadas se estiman violadas”.
Para resolver, el Despacho recuerda que la “demanda en forma” se encuentra regulada en los numerales 2º y 4º del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 el cual dispone que toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y debe contener los requisitos allí dispuestos, entre los cuales, se encuentran “lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad”, indicando las normas violadas y explicando el concepto de violación. En el caso de autos y una vez revisado el plenario, el Despacho advierte que la demanda cumple con los referidos requisitos por cuanto la parte actora individualizó con toda precisión el acto administrativo cuya nulidad pretende y señaló con claridad y certeza el concepto de violación que pretende hacer valer.
En efecto y en primer lugar, el Despacho observa que la parte actora dirige su demanda en contra de los artículos 2 y 33 del Decreto 400 de 2014 “Por el cual se reglamenta la Ley 1676 de 2013 en materia del Registro de Garantías Mobiliarias y se dictan otras disposiciones”, el cual fue expedido por el Presidente de la República y los Ministros de Transporte, y de Comercio, Industria y Turismo, por lo que sí dio a conocer frente a cuál manifestación de voluntad de la administración incoa el libelo demandatorio.
Aunado a lo anterior, ante el argumento de la entidad demandada de que no especificó a que parte del artículo 2° hacía referencia, lo cierto es que, al revisar el libelo de la demanda, se encuentra que la parte actora subrayó la parte cuya nulidad solicita, esto es, la definición de “Gravamen Judicial” y el texto completo del artículo 33, además, en el acápite de “FUNDAMENTOS DE LA VIOLACIÓN” hace una breve exposición de ello.
En segundo lugar y en lo atinente a las normas violadas, el Despacho advierte que el actor formuló la trasgresión del artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política de Colombia. Como sustento de su pretensión jurídica, argumentó que: (i) “es evidente la desviación a las facultades reglamentarias, al considerar como garantía, o como gravamen, lo que la misma ley ya ha definido como medida cautelar”, (ii) los artículos demandados “establecen una doble formalidad del registro de los embargos o cualquier otra medida cautelar decretada contra cualquier bien mueble o bien mercantil, por el simple hecho de tratarse de una orden judicial o administrativa, a saber: la inscripción ante el registro de garantías mobiliarias y la inscripción ante la autoridad competente” y (ii) “la formalidad del registro y la prueba otorgada al mismo, solamente puede ser establecida por el legislador, y no por decreto reglamentario, por lo que este nuevo registro resulta ilegal”.
En este contexto, para el Despacho la demanda sí está formulada en forma completa y se dirige a desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado. Aunado a lo anterior, se tiene que el cargo de ilegalidad recae sobre una proposición jurídica real y existente y no simplemente deducida por el actor, o implícita en el cuerpo de la demanda, como lo pretende hacer valer, equivocadamente, el apoderado del ente ministerial.
Por lo anterior, el Despacho considera que la excepción propuesta no está llamada a prosperar.
1. INEPTA DEMANDA POR ERRÓNEA FUNDAMENTACIÓN DE LOS CARGOS Y ACUSACIONES DE VIOLACIÓN Y FALTA DE PRUEBA DE LAS ACUSACIONES DE LEGALIDAD “el demandante no cumplió con las cargas y obligaciones que arriba se exponen, pues en efecto el demandante se limitó a citar normas de carácter constitucional y legal, pero en ningún momento demostró por qué tales normas fueron trasgredidas al expedirse el Decreto 400 de 2014”.
Para resolver, el Despacho estima necesario aclarar la diferencia entre las excepciones previas y las de fondo o de mérito. La finalidad de las excepciones previas es la de conjurar vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que continúe el curso del proceso ab initio, ya que no sería posible, ante su existencia, llegar a la sentencia; por su parte, la finalidad de las excepciones de fondo, es controvertir la existencia misma y alcance del derecho reclamado por el demandante, por lo que tienen la virtud de enervar las pretensiones y provocar que el fallo correspondiente se constituya en cosa juzgada, dando término de manera definitiva al debate planteado.
En el caso sub examine, el Despacho encuentra que la excepción propuesta se dirige a cuestionar el fondo del asunto, la proposición jurídica señalada por el actor en su libelo de demanda, por lo que se trata de verdaderos argumentos para contradecir el concepto de violación formulado. En este sentido es, en la sentencia que ponga fin al proceso que se encuentra la oportunidad procedente para que la Sala de decisión de toda la Sección Primera emita un pronunciamiento de fondo.
En dicho contexto, para el Despacho la demanda sí está formulada en forma completa y se dirige a desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado. Aunado a lo anterior, se tiene que el cargo de ilegalidad recae sobre una proposición jurídica real y existente y no simplemente deducida por el actor, o implícita en el cuerpo de la demanda, como lo pretende hacer valer el apoderado del ente ministerial.
Por lo anterior, el Despacho considera que la excepción propuesta no está llamada a prosperar.
2. INEPTA DEMANDA POR ERRÓNEA FUNDAMENTACIÓN DE LOS CARGOS Y ACUSACIONES DE VIOLACIÓN Y FALTA DE PRUEBA DE LAS ACUSACIONES DE LEGALIDAD “el demandante no cumplió con las cargas y obligaciones que arriba se exponen, pues en efecto el demandante se limitó a citar normas de carácter constitucional y legal, pero en ningún momento demostró por qué tales normas fueron trasgredidas al expedirse el Decreto 400 de 2014”.
Para resolver, el Despacho estima necesario aclarar que la diferencia entre las excepciones previas y las de fondo o de mérito. La finalidad de las excepciones previas es la de conjurar vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que continúe el curso del proceso ab initio, ya que no sería posible, ante su existencia, llegar a la sentencia; por su parte, la finalidad de las excepciones de fondo, es controvertir la existencia misma y alcance del derecho reclamado por el demandante, por lo que tienen la virtud de enervar las pretensiones y provocar que el fallo correspondiente se constituya en cosa juzgada, dando término de manera definitiva al debate planteado.
En el caso sub examine, el Despacho encuentra que la excepción propuesta se dirige a cuestionar el fondo del asunto, la proposición jurídica señalada por el actor en su libelo de demanda, por lo que se trata de verdaderos argumentos para contradecir el concepto de violación formulado. En este sentido, es en la sentencia que ponga fin al proceso la oportunidad procedente para que la Sala de Decisión de la Sección Primera se pronuncie sobre la misma.
DR. SERRATO: Por otra parte, el apoderado judicial del PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, propuso la excepción que denominó “Indebida representación judicial de la Nación”, para lo cual señaló que la vinculación del Presidente de la República a un proceso contencioso administrativo es contraria a la ley y a la reiterada y pacífica jurisprudencia del Consejo de Estado, que es clara en disponer que el Primer Mandatario no es una de las autoridades señaladas en el CPACA para representar a la Nación. Para resolver, el Despacho pone de presente que ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diferentes oportunidades sobre idénticos argumentos a los que ahora trae a colación la apoderada de la Presidencia de la República, para lo cual se puede citar el proceso radicado 2012 – 00369, promovido por el doctor RAMIRO BEJARANO GUZMÁN, pronunciamiento que se realizó por la Sala de Decisión de la Sección Primera en la audiencia celebrada el 5 de septiembre de 2018.
En dicha oportunidad, en esencia, se consideró lo siguiente: 1. La capacidad y la representación de los sujetos procesales en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra regulada en el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011 y que de la lectura de dicha disposición se advierte que “[…] cuando se demande la nulidad de un acto administrativo, la capacidad para ser sujetos procesales se encuentra radicada en las entidades públicas, […], deban ser vinculados como parte demandada o pasiva […]”. 2.
De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 245 de 19 de febrero de 2019, el Presidente de la República delegó en el Secretario Jurídico del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República la facultad “notificarse, representar y conferir poderes en nombre del Presidente de la República, y los procesos judiciales que le sean notificados, en los que se constituya en parte y en general en todas las actuaciones que se surtan ante la Rama Judicial”. 3.
De acuerdo con los Decretos 3443 de 2010 y 1649 de 2014, corresponde al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de su Secretaria Jurídica “[…] Revisar, estudiar, formular observaciones y emitir conceptos sobre los proyectos de decreto, resoluciones ejecutivas y directivas presidenciales sometidas a consideración del Presidente de la República […]”. 4.
El artículo 115 de la Constitución Política dispone que ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables. 5.
Con fundamento en lo anterior, no hay duda que resulta indispensable la presencia del Presidente de la República en la defensa del acto administrativo suscrito precisamente por él. 6. En ese contexto, el Despacho no accede a la solicitud presentada y, por ende, declara como no probada la excepción formulada por la apoderada del Presidente de la República.
Todas las decisiones en cuanto a excepciones se notifican en estrados. PARTE DEMANDANTE: Ninguna objeción. APODERADO PRESIDENTE: Sin observación. APODERADO MINCOMERCIO: Ningún pronunciamiento. APODERADA MINTRANSPORTE: Sin ninguna observación. APODERADO SUPERSOCIEDADES: Sin pronunciamiento. MINISTERIO PÚBLICO: Ninguna observación al respecto.
V. FIJACIÓN DEL LITIGIO DR. SERRATO: El objeto del presente litigio, de acuerdo con la demanda y la contestación de la misma, especialmente con el concepto de violación y la respuesta que del mismo se hace, consiste en determinar si el GOBIERNO NACIONAL con ocasión de la expedición artículo 2º que contiene la expresión “Gravamen Judicial” así como de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 400 de 2014 “Por el cual se reglamenta la Ley 1676 de 2013 en materia del Registro de Garantías Mobiliarias y se dictan otras disposiciones”, llegó a quebrantar lo dispuesto en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, en tanto que asimiló los embargos a una medida cautelar y dispuso un doble registro para éstas sin tener ningún fundamento legal, excediendo con ello la potestad reglamentaria.
Concretamente la parte actora formuló como cargo de violación el relacionado con la infracción de las normas superiores en que debía fundarse los actos acusados, para lo cual señaló que: i) el ente ministerial “de manera inapropiada, califica como gravamen judicial a cualquier medida cautelar decretada por los jueces o autoridades administrativas”, ii) “asimiló los embargos y demás medidas cautelares a gravámenes judiciales, cuando los embargos no son una especie de garantía legal, sino que corresponden a un concepto procesal sustancialmente diferente y que se conocen como medida cautelar”, iii) “estableció una doble formalidad del registro de los embargos o cualquier otra medida cautelar decretada contra cualquier bien mueble o bien mercantil, por el simple hecho de tratarse de una orden judicial o administrativa, a saber: la inscripción ante el registro de garantías mobiliarias y la inscripción ante la autoridad competente” y iv) “estableció la formalidad del registro y la prueba otorgada al mismo, cuando la misma únicamente puede ser establecida por el legislador”.
Pregunto a las partes e intervinientes si tienen alguna objeción a la fijación del litigio en los términos expuestos por el Despacho. PARTE DEMANDANTE: Su Señoría, muchas gracias. La demanda efectivamente tiene como fin que el Despacho determine si hubo violación o no a las facultades reglamentarias por exceder los lineamientos que establece la Ley 1676 en relación a la demanda parcial del artículo 2° y del artículo 33.
De manera especial se recalca que en el artículo segundo, la parte demandada, en definiciones, cuando habla de gravamen judicial dice que es el acto proveniente de autoridad judicial administrativa, como por ejemplo un embargo y la demanda tiene como sustento básico que se está confundiendo lo que es una medida cautelar con un gravamen. Su señoría, la Ley 1676 de garantía inmobiliaria, cuando uno revisa el artículo 3° y el artículo 4° y el artículo 9° que es el que dice reglamentar la norma demandada, nos dicen que el concepto de garantía inmobiliaria es un contrato que se celebra entre un acreedor y un deudor garantizado sobre uno o varios bienes muebles para garantizar una obligación; y también nos dicen que hay garantías judiciales, inmobiliarias y tributarias pero cuando uno lee su señoría el artículo 8° de la Ley 1676 no entra a determinar y a definir lo que es una garantía judicial fiscal o tributaria, por el contrario, el decreto reglamentario sí lo hace y de manera extraña está equiparando lo que es una medida cautelar con un gravamen cuando el legislador en el Código Civil determina en qué consisten los gravámenes sobre los bienes pues porque para que haya garantía inmobiliaria tiene que haber un bien sobre el cual se otorga una garantía para garantizar una deuda y esa es la sustancia de la ley de garantías mobiliarias.
Por lo tanto, ese es el primer error garrafal que está determinando y asimilando lo que la ley procesal define como medida cautelar a un gravamen que está previsto en la Ley Código Civil, gravámenes sobre los bienes en la parte de derechos reales y ese es el primer error garrafal, entre otras cosas, repito, porque la Ley 1676 no definió qué es una garantía fiscal y tributaria y de hecho, hasta donde tengo noticia no hay ninguna ley que se considera una garantía fiscal ni tributaria.
En segundo lugar, y es la parte más grave su señoría, es que establece, también en esa, norma que habrá un doble registro pero ese doble registro tiene una prelación con el artículo 33 demandado porque el artículo 33 cuando uno lo mira en su contexto, lo que está diciendo es pueden existir dobles registros mercantiles como el que se tramita en una cámara de comercio o el que tramita por ejemplo la sociedades portuarias respecto a las naves, etc, pero si el juez que ordenó la medida cautelar -que es la que asimila a gravamen- decreta una medida cautelar contra un bien y voy a poner un ejemplo más sencillo, el embargo de un establecimiento de comercio o una participación, unas cuotas sociales, o una cuota de interés en unas sociedades de personas y el juez lo comunica a la cámara de comercio competente pero no comunica al registro de garantías mobiliarias, así el juez haya inscrito esa medida cautelar en cámara de comercio, no tiene ningún efecto porque supuestamente no hizo el registro de ese embargo que, el decreto reglamentario considera como un gravamen, no lo hizo en la oficina correspondiente de garantías mobiliarias.
Eso para mi es gravísimo, además de que rompe todo el contexto de lo que la ley mercantil -Código de Comercio- establece como oponibilidad y como la prueba de los registros efectuados que son el artículo 90 y el artículo 901; no tiene ningún sentido su señoría que si la ley -Código de Comercio- establece que registrada incluso una orden judicial ante la cámara de comercio y que la cámara la tiene que certificar que no tiene ningún valor judicial ni ningún valor de oponibilidad porque es que al juez no se le ocurrió y al demandante no sele ocurrió decirle ojo porque este decreto 400 de 2014 estableció que se entiende como gravamen judicial cualquier medida cautelar, ese oficio que uste dirigió señor juez no puede producir ningún efecto, por qué usted no ordenó que se registrara en el registro de garantías mobiliarias, además induciendo a un doble pago de gastos al acreedor porque tiene que pagar los gastos de la garantía mobiliaria y los gastos en la cámara de comercio, lo cual para mi me parece absolutamente grave, entonces esa es la lectura que hace uno, su señoría, de las dos partes demandadas, primero que la ley 1676 no determinó y no hay ninguna ley que determine que se entiende por gravámenes judiciales y tributarios pero la ley civil en el Código Civil, en la parte de derechos reales sí establece lo que ha de entenderse por un gravamen respecto a un bien y la ley procesal sí determina en el artículo 590, como lo digo en mi demanda, lo que se considera una medida cautelar.
Pero además lo más grave es que esto es mucho más amplio porque el artículo demandado dice que es cualquier orden, gravamen judicial es el acto proveniente de autoridad judicial o administrativa, cualquier acto administrativo donde se persiga alguna medida parecida porque además el decreto es abierto y dice, a título de ejemplo simplemente de medida cautelar, cuando de una orden la administración pública a cualquier particular, esa orden habría que inscribirla en el registro de garantías mobiliarias para que produzca efectos y para que sea oponible a terceros, porque el decreto lo dice, el acto que proviene de autoridad judicial o administrativa.
En resumidas, es eso su Señoría, pero también quisiera que el Despacho tuviera en cuenta la naturaleza jurídica del Decreto 1074 de 2015 porque es que la naturaleza jurídica estos decretos es bien discutida si son decretos derogatorios o realmente son decretos recopilatorios de normas existentes y preexistentes que se recopilan en una sola norma para su consulta y su aplicación que es algo totalmente diferente.
En esos términos, su señoría, dejo preciso cuál es el objeto de la demanda. Muchas gracias su señoría. DR SERRATO: Doctor Jorge Hernán, escuchándolo con la atención que usted se merece yo encuentro que todos los aspectos que usted planteó están consignados en la exposición que yo hice de lo que considero debe cifrar el objeto del debate, la fijación del litigio, por ende, quiero hacerle a usted la siguiente pregunta, tal como lo planteó el despacho ¿usted está de acuerdo en que esa debe ser la forma en que se fije el conflicto? PARTE ACTORA: Sí su señoría, solamente le oí una pequeña equivocación que después la corrigió porque el despacho inicialmente dijo que la demanda había dicho que el embargo se asimilaba a medida cautelar y después lo corrigió el despacho diciendo no, que la demanda es porque se asimila el embargo con las medidas cautelares a un gravamen, pero eso quedó corregido su señoría, efectivamente.
DR SERRATO: Muy bien. Entonces, ¿usted está de acuerdo? PARTE ACTORA: Claro que sí, su señoría APODERADO PRESIDENTE: De acuerdo con los términos de fijación del litigio. APODERADO MINCOMERCIO: De acuerdo con la fijación del litigio. Permítame hacer una corta intervención. Gracias señor Magistrado. Quisiera que me aclarara señor Magistrado, si estamos en el punto de la fijación del litigio porque el señor demandante efectuó fue un alegato de conclusión y entiendo que no se ha corrido término para esa actuación de carácter procesal; pareciera que anticipadamente él estaba presentando los alegatos de conclusión. Respetuosamente planteo eso, señor Magistrado.
DR SERRATO: Gracias doctor Camilo. Esta diligencia tiene como objetivo, en los términos del numeral 7 del artículo 180 la fijación del litigio, todo lo demás son etapas subsecuentes frente a las cuales el Despacho, a continuación, emitirá un pronunciamiento, por ende, le asiste la razón al doctor Camilo Alfonso que no estamos aún en etapa de alegatos de conclusión pero más adelante señalaré en qué momento temporal se va a llegar a cabo esa instancia del procedimiento.
¿Estamos de acuerdo doctor Camilo con la explicación? APODERADO MINCOMERCIO: Sí, gracias señor magistrado por su precisión, muy clara. Muchas gracias. APODERADO MINTRANSPORTE: De acuerdo con la fijación del litigio. APODERADO SUPERSOCIEDADES: De acuerdo con la fijación del litigio dispuesto por el Despacho. MINISTERIO PÚBLICO: De acuerdo con el problema jurídico planteado para la fijación del litigio.
DR. SERRATO: Queda fijado y delimitado el litigio en los términos anteriormente expuestos por el Despacho. Decisión que se notifica en estrados. VI. DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS DR. SERRATO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 180, numeral 10, del C.P.A.C.A., procede el Despacho a referirse a las pruebas, así: Téngase como pruebas, en cuanto fueren conducentes y por el valor que les corresponda en derecho, los documentos aportados por las PARTES e INTERVINIENTES.
Decisión que se notifica en estrados. VII. CONTROL DE LEGALIDAD Y TERMINACIÓN DE LA AUDIENCIA: DR. SERRATO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Despacho pregunta a las partes si consideran que en esta audiencia se ha incurrido en alguna irregularidad que pudiere viciar de nulidad las actuaciones surtidas.
PARTE DEMANDANTE: Ninguna. APODERADO PRESIDENTE: Ninguna. APODERADO MINCOMERCIO: Ninguna irregularidad. APODERADA MINTRANSPORTE: Ninguna irregularidad. APODERADO SUPERSOCIEDADES: Ninguna irregularidad. MINISTERIO PÚBLICO: Ningún vicio que sanear. DR. SERRATO: Teniendo en cuenta lo manifestado por las partes, el Despacho declara saneado el proceso hasta el momento.
Decisión que se notifica en estrados. FINALIZACIÓN DE LA AUDIENCIA: PRESCINDENCIA AUDIENCIA DE PRUEBAS Como quiera que las pruebas aportadas por los sujetos procesales en las respectivas intervenciones son de naturaleza documental, el Despacho considera innecesaria la realización de la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011.
TRASLADO PARA ALEGAR DE CONCLUSIÓN Por otro lado y de conformidad con el numeral 2º del artículo 181 ibidem, el Despacho considera innecesaria la realización de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, por lo que ordena que por Secretaría se corra traslado a las partes para que presenten alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rinda concepto, si a bien lo tiene, el término que empezará a correr el día lunes 26 de abril de 2021, a las 8:00 a.m. y terminará el día viernes 7 de mayo de la misma anualidad, a las 5:00 p.m. Decisión que se notifica en estrados.
Cumplido el objeto de la audiencia se da por terminada siendo las cuatro y cincuenta y dos de la tarde (4:52 p.m.), previa lectura y suscripción del acta respectiva y de la revisión de la grabación audiovisual. Constancia: El acta se envió al correo electrónico de quienes intervinieron en la audiencia para su aprobación. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero Ponente JORGE HERNAN GIL ECHEVERRY Parte Actora CAMILO ALFONSO HERRERA URREGO Apoderado Mincomercio ANDRÉS TAPIAS TORRES Apoderado Presidente de la República NELSON ALBERTO QUINTERO BARBOSA Apoderado Supersociedades RICARDO RODRÍGUEZ CORREA Apoderado Mintransporte JAIME ALEJANDRO DÍAZ VARGAS Ministerio Público PEDRO PABLO MUNÉVAR ALBARRACÍN Secretario NM