CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Objeto / DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Configuración / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS PACTADAS El contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
(…). El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 2 / LEY 79 DE 1988 – ARTÍCULO 80 / DECRETO 4588 DE 2006 – ARTÍCULO 5 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 167 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 5 CONTRATO REALIDAD / COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO / INTERMEDIACIÓN LABORAL – Configuración Se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada.
CONTRATO REALIDAD – Configuración / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL / SUBORDINACIÓN – Carga de la prueba / RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – Improcedencia por falta de prueba de la subordinación / SUBORDINACIÓN Y COORDINACIÓN – Diferencias Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno insistir en que se requiere de la concurrencia de tres elementos, a saber (i) prestación personal del servicio, (ii) remuneración y (ii) subordinación y dependencia. Respecto del primero de ellos, su certeza se desprende de dos pruebas, por una parte, los testimonios recaudados, en virtud de los cuales las tres declarantes coinciden en que la accionante laboró en la ESE Hospital San Jerónimo de Montería (Córdoba); y por otra, en la certificación del profesional de talento humano de la demandada que contiene un listado acerca de los «asociados» que prestaban su servicio en la entidad.
Pero de la mera suscripción del contrato de prestación de servicios entre la ESE y Cooprogresar no puede arribarse a la conclusión sobre la existencia de ese elemento. En lo relativo a la segunda de las mencionadas exigencias, la actora no acreditó haber recibido alguna suma de dinero por prestar sus servicios, en la medida en que no allegó prueba acerca de tal retribución, sino que únicamente las testigos afirmaron que «quienes estaban por contrato» recibían un cheque por caja; sin embargo, esa referencia no es suficiente para probar esta situación, puesto que el pago del salario bajo esa modalidad comporta un tema individual y personal en relación con el que, se insiste, no se tiene certidumbre.
Y, en lo atañedero al tercer elemento, el de subordinación y dependencia, esta Corporación aclara que se trata de una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Diferente es el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
No obstante, al proceso no se aportaron medios probatorios con los que se certificara que la actora estaba sometida a las reglas laborales de la ESE, por cuanto hay ausencia de la facultad para imponer cantidad de trabajo, horario, aplicación de reglamentos, poder disciplinario, continuidad y constancia en la prestación de servicios, circunstancias estas connaturales a dicho requisito.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 23001-23-33-000-2014-00385-01(2007-19) Actor: YANETH DEL CARMEN ARTEAGA RODRÍGUEZ Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO (ESE) HOSPITAL SAN JERÓNIMO DE MONTERÍA (CÓRDOBA) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 2 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala cuarta de decisión), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 14, 42 a 50 y 81 a 85 del cuaderno principal 1). La señora Yaneth del Carmen Arteaga Rodríguez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital San Jerónimo de Montería (Córdoba), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare (i) la nulidad del oficio de 2 de septiembre de 2013, proferido por el gerente de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería (Córdoba), mediante el cual se negó la existencia de una relación laboral entre las partes; y (ii) que entre estas hubo un contrato de trabajo desde el 1º. de julio de 2003 hasta el 30 de agosto de 2012. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada (i) a reintegrar a la accionante al cargo que desempeñaba; y (ii) al pago de la diferencia salarial, cesantías, vacaciones, prima de servicios, sanción moratoria por la no consignación de las cesantías de 2003 a 2012 e indemnización por despido injusto.
Todo lo anterior con la respectiva indexación y costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que entre ella y la accionada existió un «[…] [c]ontrato verbal […] para ejercer la labor de auxiliar de enfermería, en re[e]mplazo de las funcionarias que salían de vacaciones o estaban incapacitad[a]s», «[…] en forma continúa […] desde el […] 1 de julio del año 2003 hasta el 30 de agosto del año 2012», para lo cual «[…] le reconocía y pagaba la suma de $700.000 mensuales».
Que «[e]l 28 de febrero del año 2006[,] el [g]erente de [la] E.S.E. […] le manifestó verbalmente […] que seguía vinculada laboralmente […] ejerciendo las mismas labores con el horario y salario establecido, pero por intermedio de un tercero que se llama COOPROGRESAR» (sic); y «[e]l 28 de abril del año 2012, el [mismo funcionario] […] le [dijo también] […] verbalmente […] que seguía vinculada […] ya no con COOPROGRESAR sino por intermedio de un tercero que se llama SERTESEP […]» (sic).
Afirma que «[e]l 27 de agosto del año 2012 [aquel directivo] […] le inform[ó] […] que estaría vinculada hasta el 30 de agosto del año 2012, por cuanto la E.S.E. Hospital San Jerónimo canceló el contrato de suministro de personal que tenía con SERTESEP» (sic), con lo que «[…] se dio por terminado en forma unilateral el [c]ontrato [v]erbal de [t]rabajo […] en forma injusta e ilegal».
Que el 2 de septiembre de 2013 «[…] elev[ó] petición de reclamación [a]dministrativa […] [p]ara efectos de obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales», negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 53 de la Constitución Política, 13 y 22 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) y 24 de la Ley 50 de 1990.
Asevera que la entidad accionada desconoce las normas antes mencionadas que «[…] consagran una serie de derechos a favor del trabajador, […] que no pueden ser desconocidos por el empleador», por lo que «[…] la demandante al estar vinculada laboralmente […] necesariamente se le debe reconocer y pagar todas aquellas prestaciones de tipo económico que la legislación preceptúa a [su] favor […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 117 a 139 del cuaderno principal 1).
La entidad accionada, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos expuso que unos son ciertos, otros no y los demás no le constan por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido.
Arguye que «[…] no existe relación laboral ni contractual directa con [la] demandante, lo que existió fue un CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE COOPROGRESAR y la ESE HOSPITAL SAN JERÓNIMO DE MONTERÍA, para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, en reiterada jurisprudencia la [C]orte ha dicho que estos contratos podrán celebrarse con personas naturales o jurídica[s], cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta.
EN NINGÚN CASO ESTOS CONTRATOS GENERAN RELACIÓN LABORAL, NI PRESTACIONES SOCIALES Y SE CELEBRAN POR EL TÉRMINO ESTRICTAMENTE INDISPENSABLE». 1.6 La providencia apelada (ff. 459 a 467 del cuaderno principal 3). El Tribunal Administrativo de Córdoba (sala cuarta de decisión), en sentencia de 2 de agosto de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[r]evisadas y analizadas las pruebas documentales, escuchadas y analizadas las declaraciones incorporadas en el plenario, se tiene que el proceso es carente de pruebas que acrediten la relación jurídica sustancial que la actora afirma haber sostenido con la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería, por ello, aunque fueron allegados los diversos documentos suscritos entre las cooperativas COOPROGRESAR y SERTECEP y la entidad demandada durante los años 2009 a 2012, cuyo objeto era la prestación de servicios de auxiliares de enfermería, trabajadoras sociales, bacteriólogas, coordinadoras de enfermeras y enfermeras profesionales, no se puede establecer el vínculo laboral entre la demandante […] y las cooperativas mencionadas […], puesto que no fueron allegados los respectivos contratos en los que consten que era contratada para prestar sus servicios de auxiliar de enfermería en la ESE».
Que «[…] de los testimonios rendido[s] por las señoras Juana Morelos Dickson, María Morelos Dickson y Elci Herrera Pico no se ofrece claridad sobre la vinculación de la demandante con la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería, pues manifestaron que la demandante laboró directamente con [esta] […] sin ningún tipo de intermediación laboral, lo cual se contraría con lo expuesto en el escrito de demanda en el cual señalaron que desde el 28 de febrero de 2006 su vinculación fue a través de la cooperativa COOPROGRESAR y desde el 28 de abril de 2012 con la cooperativa SERTECEP; ahora, si bien señalan que la demandante debía cumplir con un horario de trabajo, que recibía una remuneración y que estaba subordinada a la [j]efe de enfermería de la ESE, lo cierto es que en el plenario no se encuentra prueba alguna que demuestren dichas afirmaciones, pues no se establecieron claramente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que manifiesta que la [actora] […] desempeñó sus laborales como [a]uxiliar de [e]nfermería al servicio de dicha entidad» (sic).
Concluye que «[…] las pretensiones de la demanda no encuentran asidero o respaldo probatorio en las pruebas que obran en el proceso, pues no se demostró en el sub judice la configuración de los elementos jurídicos de la relación laboral, tales como la prestación personal, la remuneración y la subordinación […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 471 a 480 del cuaderno principal 3).
Inconforme con la anterior sentencia, la accionante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[s]e dijo y se llegó a demostrar tanto documental como testimonialmente que […] estuvo vinculada laboralmente a la E.S.E. HOSPITAL SAN JERÓNIMO DE MONTERÍA desde el día 1 de julio de 2003 hasta el día 30 de agosto de 2012, en el cargo de auxiliar de enfermería, en forma ininterrumpida».
Que «[…] lo que existió FUE UN CONTRATO VERBAL DE TRABAJO A TÉRMINO INDEFINIDO […] por cuanto se probó la prestación del servicio en forma personal, como lo fue realizando la labor de auxiliar de enfermería en forma permanente y continúa, sometida a la subordinación o dependencia de los directivos de la entidad, quienes mediante la [j]efe de enfermeras le daba órdenes, le entregó uniforme o ropa adecuada para prestar la labor y la remuneraba el servicio mediante el pago de un salario» (sic).
Asegura que «[…] el representante legal de la ESE ocultó información […] dado que hizo caso omiso a la información documental que le exigían, con el fin de que las pretensiones se vinieran al traste, pues no es posible admitir que una autoridad judicial solicite una información y el funcionario omita de mala fe dar respuesta como sucedió en este caso, comportamiento que no es reprochado por [el a quo] […] sino que se determina que la demandante no logró cumplir con la carga de probar sus afirmaciones […]».
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 14 de enero de 2019 (f. 484 del cuaderno principal 3) y admitido por esta Corporación a través de auto de 4 de diciembre siguiente (f. 489 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de julio de 2020 (f. 495 del cuaderno principal 3), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por la accionada para reiterar sus argumentos de defensa[1].
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería (Córdoba) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como auxiliar de enfermería, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, al no haberse presentado la figura de la intermediación laboral, el desempeño de la accionante cumplió las correspondientes normas asociativas y de cooperativismo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Asuntos de contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997[2], precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[3], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[4].
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[5] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.3.2 Cooperativas de trabajo asociado.
La Ley 79 de 1988, «[p]or la cual se actualiza la legislación cooperativa», en su artículo 80, preceptúa que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, «[p]or el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado», se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.
Este mismo Decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 27 de abril de 2016[6], así: En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagro la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado[7]. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica[8]. Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 2017[9], reiteró: […] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo[10].
Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La ESE Hospital San Jerónimo de Montería (Córdoba) suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios con la Cooperativa de Trabajadores Asociados para Progresar Cooprogresar, todos con el objeto de la «prestación de servicios de auxiliares de enfermería, trabajadoras sociales, bacteriólogas, coordinación de enfermeras [y] enfermeras profesionales»: |Contratos de |Inicio |Finalizació|Folios en el | |prestación de | |n |cuaderno principal| |servicios | | |3 | |33 |01/01/2009|20/02/2009 |326 a 330 | |76 |01/03/2009|30/04/2009 |320 a 325 | |153 |01/05/2009|30/06/2009 |313 a 316 | |215 |01/07/2009|31/08/2009 |308 a 312 | |249 |01/09/2009|31/10/2009 |302 a 307 | |315 |01/11/2009|31/12/2009 |297 a 301 | |35 |01/01/2010|31/01/2010 |360 a 364 | |79 |01/02/2010|28/02/2010 |345 a 349 | |106 |01/03/2010|30/04/2010 |360 a 354 | |164 |01/05/2010|31/08/2010 |341 a 344 | |218 |01/09/2010|31/10/2010 |336 a 340 | |259 |01/11/2010|31/12/2010 |331 a 335 | |21 |01/01/2011|31/01/2011 |409 a 413 | |87 |01/02/2011|30/06/2011 |402 a 407 | |Adición al contrato |01/07/2011|31/07/2011 |408 | |87 | | | | |178 |01/08/2011|31/10/2011 |396 a 401 | |242 |01/11/2011|31/12/2011 |384 a 388 | b) La referida ESE firmó los siguientes contratos de prestación de servicios con la sociedad Servicios Técnicos Especializados Sertecep SAS, todos con el objeto del «suministro de servicios en las áreas de auxiliares de enfermería, bacteriólogas, coordinación de enfermeras [y] enfermeras profesionales»: |Contratos de |Inicio |Finalizació|Folios en el | |prestación de | |n |cuaderno principal| |servicios | | |3 | |197 |01/05/2012|30/06/2012 |371 a 376 | |258 |01/07/2012|31/08/2012 |365 a 370 | c) En los folios 66 a 77 del cuaderno principal 1 obran las planillas de unos turnos desempeñados por la actora bajo la dirección de las empresas Sertecep y Cooprogresar; sin embargo, no se indica el lugar en que se prestaba el servicio, sino que se trata de cuadros en los que se enuncian nombres, días del mes y en algunos casos ubicación, tales como urgencias y medicina interna, empero sin descripción del sitio en que se encuentran estas dependencias. d) El 30 de abril de 2012, el profesional especializado del área de recursos humanos de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería (Córdoba) e interventor del contrato 135 de 1º. de abril de 2012 suscrito entre esta entidad y la Cooperativa de Trabajadores Asociados para Progresar Cooprogresar, certificó que esta «cumplió con el objeto contractual, consistente en la ejecución de procesos y subprocesos en el área de auxiliar de enfermería, laboratorio, enfermeras profesionales y bacteriología durante el mes de [a]bril de 2012, en el desarrollo de actividades convenida entre las partes y con el personal asociado […]», para lo cual adjuntó una relación de las personas que desempeñaron actividades en ese interregno, entre las que se encontraba la accionante, en el área de urgencias como auxiliar de enfermería (ff. 140 a 142 del cuaderno principal 1). e) El 2 de septiembre de 2013, la demandante solicitó del gerente de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería (Córdoba) el reconocimiento de una relación laboral, por su desempeño como auxiliar de enfermería, negado con el acto acusado (f. 35 del cuaderno principal 1). f) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de las señoras Juana y María Morelos Dickson y Elci Herrera Pico, que relataron circunstancias referentes a la prestación de servicios de la actora como auxiliar de enfermería en dicha ESE (ff. 200 a 205 del cuaderno principal 1).
No obstante, cabe advertir que las declaraciones evidencian contradicciones con los hechos del libelo introductorio en lo concerniente al tipo de vinculación de la actora con la entidad, pues las testigos indicaron que estaba «contratada» por la ESE, mientras que en aquel documento se expuso que fue con las cooperativas de trabajo asociado.
En igual sentido, las declarantes no fueron claras acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio de la accionante, por cuanto, por ejemplo, la señora Juana Morelos Dickson indicó que el horario era de «6 horas en la mañana, 6 horas en la tarde y 12 horas en la noche», lo que comporta una afirmación muy ambigua para tener certeza sobre si la accionante cumplía un horario.
También se presentan inconsistencias en afirmaciones como que debían firmarse contratos cada mes, pero al mismo tiempo era indefinido, sin tener certeza frente a quién suscribía esos documentos, aunque habían coincidencias en el suministro de uniformes para el desempeño de las labores y en que la seguridad social debía pagarla cada vinculada por su cuenta.
Asimismo, las tres testigos coinciden, de manera exacta, en que el ingreso de la accionante a la ESE fue el «1º. de julio de 2003», sin que pudiese establecerse las razones por las que tienen claridad sobre esa fecha, máxime cuando las declaraciones se recaudaron en la audiencia celebrada el 26 de agosto de 2015, es decir, 12 años después. De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) durante los años 2009 a 2012, la ESE Hospital San Jerónimo de Montería (Córdoba) suscribió contratos de prestación de servicios con la Cooperativa de Trabajadores Asociados para Progresar Cooprogresar y la sociedad Servicios Técnicos Especializados Sertecep SAS, para el suministro de personal en las áreas de enfermería y bacteriología;
(ii) la actora laboró en dicha institución como auxiliar de enfermería en los años 2011 y 2012, según certificación y planillas de turnos aportadas; y (iii) el 2 de septiembre de 2013 la accionante solicitó del gerente de aquella ESE el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, por su mencionado desempeño, negado con el acto demandado.
Frente a lo anterior, se destaca que en la demanda la reclamante afirmó que trabajó en la ESE desde 2003; sin embargo, no aportó medio probatorio que diera cuenta de ello, sino que tan solo enfatizó que se trató de un «contrato de trabajo verbal»; luego, se tiene certeza del vínculo contractual de las referidas cooperativas con la accionada desde 2009, pero en los documentos allegados solo se evidencia su participación en las actividades de la institución de salud en los años 2011 y 2012, por haber estado incluida en turnos y por una certificación sobre el cumplimiento de un contrato con la cooperativa Cooprogresar, respectivamente.
Antes de resolver el fondo del asunto, recuérdese que de acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión expresa del artículo 306 del CPACA[11], «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», lo que implica que, en este caso, le corresponde a la actora suministrar todos los elementos que lleven al convencimiento de que, en efecto, se desarrolló un contrato de trabajo.
Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno insistir en que se requiere de la concurrencia de tres elementos, a saber (i) prestación personal del servicio, (ii) remuneración y (ii) subordinación y dependencia. Respecto del primero de ellos, su certeza se desprende de dos pruebas, por una parte, los testimonios recaudados, en virtud de los cuales las tres declarantes coinciden en que la accionante laboró en la ESE Hospital San Jerónimo de Montería (Córdoba); y por otra, en la certificación del profesional de talento humano de la demandada que contiene un listado acerca de los «asociados» que prestaban su servicio en la entidad.
Pero de la mera suscripción del contrato de prestación de servicios entre la ESE y Cooprogresar no puede arribarse a la conclusión sobre la existencia de ese elemento. En lo relativo a la segunda de las mencionadas exigencias, la actora no acreditó haber recibido alguna suma de dinero por prestar sus servicios, en la medida en que no allegó prueba acerca de tal retribución, sino que únicamente las testigos afirmaron que «quienes estaban por contrato» recibían un cheque por caja; sin embargo, esa referencia no es suficiente para probar esta situación, puesto que el pago del salario bajo esa modalidad comporta un tema individual y personal en relación con el que, se insiste, no se tiene certidumbre.
Y, en lo atañedero al tercer elemento, el de subordinación y dependencia, esta Corporación aclara que se trata de una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Diferente es el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
No obstante, al proceso no se aportaron medios probatorios con los que se certificara que la actora estaba sometida a las reglas laborales de la ESE, por cuanto hay ausencia de la facultad para imponer cantidad de trabajo, horario, aplicación de reglamentos, poder disciplinario, continuidad y constancia en la prestación de servicios, circunstancias estas connaturales a dicho requisito[12].
En tales condiciones, no se encuentra probada la configuración de una relación laboral que conlleve la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado. Sin perjuicio de lo anterior, cabe advertir que si bien uno de los argumentos de la apelación consiste en que lo realmente constituido fue un «contrato verbal de trabajo a término indefinido», lo cierto es que de ello tampoco se allegó prueba, pues se insiste en que no existe en el proceso algún tipo de documento que acredite una vinculación o participación de la accionante en las labores de enfermería de la ESE demandada más allá de las expresiones de las testigos, de quienes, se reitera, coincidieron en la fecha indicada en la demanda, sin dar explicación de ello, pese a que se trató de una situación fáctica ocurrida más de 10 años atrás. Sumado a lo anterior, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación[13], los contratos estatales deben constar por escrito, lo que se trata de una solemnidad que no puede desconocerse y, en caso de hacerse, el negocio simplemente no existiría. Además, no debe olvidarse que de acuerdo con el Decreto 3135 de 1968 (artículo 5), «[l]as personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales».
En ese entendimiento, la afirmación de la apelante sobre la existencia de un contrato de trabajo verbal por término indefinido tampoco resulta aceptable. En lo relacionado al argumento sobre una actuación de mala fe por parte del representante legal de la accionada, esta subsección colige que son afirmaciones sin prueba ni soporte jurídico y fáctico, además de que son gravísimas en el entendido de que compromete la idoneidad, seriedad y credibilidad de dicho funcionario, al propio tiempo que llama la atención de la Sala que es una aseveración que surge con ocasión del recurso de apelación, momento para el que se había emitido, en primera instancia, la decisión desfavorable a sus intereses y que no fue expuesto en la etapa de los alegatos de conclusión, momento para el que ya debió tener conocimiento de la presunta irregularidad.
Por tanto, a guisa de corolario de lo que se deja consignado, se tiene que la accionante, en su condición de «asociada», no logró acreditar las condiciones para la existencia del «contrato realidad» que invoca, pues no demostró que a través de su vinculación con la ESE accionada se desdibujaran las características propias de este tipo de vínculo, para convertirse en una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. 3.5 Síntesis de la Sala.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará el fallo de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. En razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería (Córdoba)[14], se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase la sentencia de 2 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala cuarta de decisión), que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Yaneth del Carmen Arteaga Rodríguez contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital San Jerónimo de Montería (Córdoba), conforme a lo indicado en la parte motiva. 2°.
Reconócese personería al abogado Víctor Andrés David Lyons, con cédula de ciudadanía 1.069.492.031 y tarjeta profesional 298.222 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería (Córdoba), en los términos del poder conferido. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] M. P. Hernando Herrera Vergara. [3] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [4] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (0202-10). [5] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014). [6] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, fallo de 27 de abril de 2016, expediente 66001-23-31- 000-2012-00241-01 (2525-14). [7] Artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, que reglamentan la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado. [8] «Artículo 7° de la Ley 1233 de 2008.
Ley por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Pre cooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones». [9] M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [10] Ver, entre otras, las sentencias: T-286 de 2003, T-445 de 2006, T-504 y 962 de 2008, T-484 de 2013 y T-531 de 2015. [11] «En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso- administrativo». [12] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 11 de mayo de 2020, expediente 20001-23-31-000-2011-00341-01 (2001-13). [13] Al respecto, puede verse, entre otras, la sentencia de 3 de octubre de 2012, expediente 23001-23-31-000-1998-08976-01 (26140), C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, en la que se dijo: «[…] los contratos estatales deben constar por escrito, pues así lo disponen los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, al señalar que es esta la forma que deben adoptar tales actos jurídicos para existir jurídicamente y quedar perfeccionados, es decir, para que sean válidos desde la perspectiva estrictamente formal (requisito ad solemnitatem o ad substanciam actus).
Esta exigencia es una de las llamadas formalidades plenas de los contratos del Estado». [14] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.