08001-23-33-000-2015-00126-01 — Consejo de Estado

08001-23-33-000-2015-00126-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN BSentencia2021-02-18

Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Actor: Víctor Manuel Polo Flórez·Demandado: Universidad Del Atlántico

De qué trata

Síntesis: El contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. (…). El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.CONTRATO REALIDAD - Configuración / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL / SUBORDINACIÓN - Carga de la prueba / RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD - Improcedencia por falta de prueba de la subordinación / SUBORDINACIÓN Y COORDINACIÓN - DiferenciasEs del caso recordar que, según el marco jurídico que antecede, la previsión normativa del artículo 32 (inciso 3º) de la Ley 80 de 1993 se trata de una presunción que debe ser desvirtuada y, por ende, analizado el material probatorio conforme a las reglas de la sana crítica, esta Corporación concluye que no le asiste razón al actor en reclamar la existencia de una relación laboral con la Universidad del Atlántico, por cuanto no se probó la configuración del elemento de la subordinación, por la ausencia de la facultad para imponer cantidad de trabajo, horario, aplicación de reglamentos, poder disciplinario, continuidad y constancia en la prestación de servicios, circunstancias estas connaturales a dicho elemento , sino que, por el contrario, aquel cumplió el objeto contractual pactado, a pesar de afirmaciones como exceso de trabajo, horario extendido o disponibilidad ilimitada en el ejercicio de funciones, lo que no fue probado. Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito. Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor no estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada sin tener la posibilidad de disponer del trabajo de aquella, lo que demuestra, se insiste, la ausencia del elemento de subordinación.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Objeto / DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Configuración / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES El contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

(…). El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 2 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 167 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 5 CONTRATO REALIDAD – Configuración / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL / SUBORDINACIÓN – Carga de la prueba / RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – Improcedencia por falta de prueba de la subordinación / SUBORDINACIÓN Y COORDINACIÓN – Diferencias Es del caso recordar que, según el marco jurídico que antecede, la previsión normativa del artículo 32 (inciso 3º) de la Ley 80 de 1993 se trata de una presunción que debe ser desvirtuada y, por ende, analizado el material probatorio conforme a las reglas de la sana crítica, esta Corporación concluye que no le asiste razón al actor en reclamar la existencia de una relación laboral con la Universidad del Atlántico, por cuanto no se probó la configuración del elemento de la subordinación, por la ausencia de la facultad para imponer cantidad de trabajo, horario, aplicación de reglamentos, poder disciplinario, continuidad y constancia en la prestación de servicios, circunstancias estas connaturales a dicho elemento, sino que, por el contrario, aquel cumplió el objeto contractual pactado, a pesar de afirmaciones como exceso de trabajo, horario extendido o disponibilidad ilimitada en el ejercicio de funciones, lo que no fue probado.

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor no estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada sin tener la posibilidad de disponer del trabajo de aquella, lo que demuestra, se insiste, la ausencia del elemento de subordinación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-000-2015-00126-01(2342-19) Actor: VÍCTOR MANUEL POLO FLÓREZ Demandado: UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 14 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 16 y 134 a 138). El señor Víctor Manuel Polo Flórez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Universidad del Atlántico, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare «[…] nulo el Oficio OAJ-051-2014 de […] 04 de diciembre de 2014, suscrito por el […] jefe del departamento jurídico de la [U]niversidad del Atlántico, por medio del cual […] niegan [sic] lo solicitado mediante el derecho de petición, presentado el día 13 de noviembre de 2014 […]». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada (i) a reconocer que «[…] existió una relación laboral, sin solución de continuidad, desde […] el 20 de noviembre de 2009 [hasta el] […] 30 de diciembre de 2011»;

(ii) al pago de «[…] todas las prestaciones sociales que dejó de percibir […] para los períodos 2009, 2010 y 2011 tales como cesantías, intereses sobre las cesantías, indemnización moratoria con ocasión de la falta de pago de las cesantías, primas, vacaciones, horas extras, recargos por trabajo los días sábado y/o domingo, bonificaciones, aportes a seguridad social en salud, pensión, riesgos profesionales, subsidio familiar y demás emolumentos salariales, prestacionales y legales derivados de la relación laboral, dejados de percibir»; y (iii) a la devolución de los dineros cancelados por concepto de «[…] retención en la fuente e impuestos pagados por […] la suscripción de los contratos de prestación de servicios, tales como [e]stampillas [d]epartamentales […]» y «[…] seguridad social en salud, pensión, riesgos profesionales, subsidio familiar y demás emolumentos […]» causados.

Dice que «[…] desempeñaba las mismas funciones que los empleados públicos administrativos, adscritos a la nueva planta de personal de la universidad […], en el cargo de [p]rofesional [u]niversitario (Acuerdo Superior No. 003 del 12 de febrero de 2007), [por lo que] la asignación básica ser[í]a del [p]rofesional [u]niversitario [n]ivel 2 [g]rado 15».

Que el elemento de la subordinación dentro de la relación laboral se acredita con los oficios de 30 de marzo, 28 de junio y 29 de septiembre de 2011, a través de los cuales «[…] la rectora de la Universidad […] [lo] autorizaba […] para presentar ante la DIAN, la solicitud de devolución y/o compensación [del] IVA […]». Afirma que las funciones desempeñadas requerían «[…] de particular constancia, dependencia, subordinación y el cumpli[miento de] un horario en el sitio de trabajo de la universidad […], en estrecha sujeción hacía los funcionarios ubicados en cargos superiores, dicha labor es propia e inherente al ente universitario y relevante para el cumplimiento de la misión de la misma» (sic).

Que «[…] laboró de manera personal, subordinada, continua e ininterrumpida, cumpliendo el mismo horario que los empleados de la planta global […] desde el año 2009, hasta el […] 2011, recibiendo a cambio una contraprestación mensual» (sic), todo con lo cual se configuró una relación laboral. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 53, 122, 123 y 209 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6ª de 1945; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 12 de la Ley 4ª de 1992; 23 y 32 de la Ley 80 de 1993; 15 y 157 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 3148 de 1968; 43 a 48 del Decreto 1818 de 1969; 9, 13, 31, 33, 34, 40, 42 y 58 del Decreto 1042 de 1978; 1 del Decreto 1919 de 2002; y 1, 2, 3, 10 y 37 del CPACA.

Asimismo, la Ley 244 de 1995. Asevera que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar por medio de contratos y órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta.

Que «[a]l revisar los tres requisitos esenciales para la existencia de una relación laboral, se tiene que [el actor] […] desempeñaba una ACTIVIDAD PERSONAL,dentro de las instalaciones de la [demandada] […] es decir en la [o]ficina de [g]estión [d]ocumental, [a]rchivo y [c]orrespondencia, adscrito a la [s]ecretaría [g]eneral […]; [d]e igual manera, se comprueba que estaba obligado a cumplir con las órdenes que le daban y el horario establecido para el ente universitario, y no actuaba bajo su propia autonomía y con independencia, con mayor razón porque ejercía actividades propias del giro ordinario de la entidad y que deben ser ejecutadas por los funcionarios de planta, a lo cuales le son consustanciales los elementos de SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA, recibiendo mensualmente una contraprestación a la labor que desempeñó […] es decir una REMUNERACIÓN […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 170 a 187).

La entidad accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y formuló la excepción de prescripción. Arguye que el demandante «[…] jamás tuvo el carácter de empleado público y la decisión judicial que recaiga sobre las pretensiones de esta demanda, no puede dejar de lado que la autonomía de la voluntad de las partes fue expresada libre y conscientemente en el sentido de que [aquel] sabía que el contrato que suscribía no tenía raigambre laboral ni consecuencias de esa índole, en sentido material, económico y jurídico, y bien sabía entonces que no existía acto - condición, ni acta de posesión, elementos propios de un régimen legal y reglamentario o estatutario.

No reúne las exigencias ad - sustancian actus, para así adquirir la condición de empleado público, ni otros [d]erechos económicos distintos a los pactados voluntariamente en el contrato». Que «[e]l actor no probó ningún elemento propio de la relación laboral, pues el expediente se encuentra huérfano de la más mínima prueba sobre ese respecto, y en tal sentido mal puede reconocérsele veracidad y efectos jurídicos a la sola afirmación contenida en la demanda». 1.6 La providencia apelada (ff. 358 a 375).

El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 14 de diciembre de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que de las «[…] pruebas allegadas al plenario, y las practicadas previa solicitud de parte, la Sala no encuentra sustento fáctico o jurídico para que salgan avante [sic] las pretensiones de la demanda, en tanto que, si bien la actividad ejercida por el [actor] […] pudo no ser autónoma e independiente como lo exige el contrato de prestación de servicios, [le] correspondía precisamente […] demostrar el elemento de la subordinación para declarar la existencia de la relación laboral».

Que «[…] no se advierte la existencia de llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros medios a través de los cuales se hubieren dado órdenes o en las que se le informara al actor que estaba obligado a cumplir con un horario laboral impuesto por la universidad; se intentó, a través del interrogatorio practicado en virtud de las pruebas testimoniales solicitadas […] descubrir un indicio o convencimiento en tal sentido, a lo que los declarantes contestaron en manera negativa».

Precisa que las «[…] declaraciones no son concluyentes en el sentido de demostrar la existencia de una relación subordinada y dependiente de manera continua. Para el efecto, se advierte que si bien los declarantes pudieron tener conocimiento directo de las circunstancias de tiempo y lugar de la prestación del servicio, pues todos señalaron tener vínculo con la Universidad […] para el período en que el actor reclama su vínculo contractual laboral, […] ninguno fue claro en establecer el requisito de la subordinación […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 382 a 387).

Inconforme con la anterior sentencia, el actor, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que sus «[…] servicios prestados […] fueron de manera personal, recibió una contraprestación a cambio […], estuvo subordinad[o] y cumpliendo un horario de trabajo, elementos que desvirtúan la existencia del contrato de prestación de servicios» (sic).

Que «[l]os testimonios rendidos dentro del proceso, no fueron valorados de forma correcta, [pues] de los mismos se extrae que la labor ejercida por el demandante, no era independiente ni autónoma, sino gobernada por su superior jerárquico (Jefe), del cual recibía llamados de atención, el cual le indicaba las labores que debía realizar y cuando hacerlo, recibiendo órdenes verbales y escritas, consolidándose no una relación de coordinación sino de subordinación, prestada personalmente, cumpliendo un horario laboral dentro de las instalaciones […] exigido e impuesto, teniendo que laborar inclusive días sábados cuando era requerido» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 20 de marzo de 2019 (f. 389) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de noviembre siguiente (f. 394), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de julio de 2020 (f. 400), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por la accionada para reiterar sus argumentos de defensa[1].

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la Universidad del Atlántico el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como técnico administrativo, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades das con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[2], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[3].

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[4] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios como técnico administrativo de la Universidad del Atlántico en virtud de los siguientes contratos u órdenes de prestación de servicios: |Contrato u orden de |Término |Inicio |Finalizaci|Folios | |prestación de servicios| | |ón | | |Contrato 706 de 20 de |1 mes y 11 |20/11/2009|31/12/2009|25 | |noviembre de 2009 |días | | | | |Orden 11 de 18 de enero|5 meses y 12 |18/01/2010|30/06/2010|25, 26 y| |de 2010 |días | | |27 | |Orden 491 de 8 de julio|5 meses y 22 |08/07/2010|30/12/2010|25, 28 y| |de 2010 |días | | |29 | |Contrato 86 de 24 de |11 meses y 6 |24/01/2011|30/12/2011|25, 30 a| |enero de 2011 |días | | |32 | b) El actor se desempeñó como empleado público de la entidad entre el 26 de septiembre de 1997 y el 3 de noviembre de 2009, según certificación de 19 de diciembre de 2012 (f. 33), expedida por la jefe del departamento de talento humano de esa institución. c) El 13 de noviembre de 2014 (ff. 19 a 22), el actor solicitó de la Universidad del Atlántico el reconocimiento de una relación laboral, debido a su servicio como técnico administrativo vinculado mediante órdenes y contratos de prestación de servicios, denegado con oficio OAJ-051-2014 de 4 de diciembre siguiente (f. 23). d) Conforme a informes de diferentes fechas (ff. 37 a 108), el actor presentaba reporte escrito acerca del avance y desarrollo de actividades contratadas. e) En la audiencia de pruebas celebrada el 11 de mayo de 2017 (ff. 322 a 324A), se recaudaron los testimonios de los señores Bertha Marín Herrán y Luis Felipe Bayona Barros, de los que se extrae lo siguiente: - Bertha Marín Herrán: laboró con el actor en la Universidad del Atlántico, de quien dice que ejercía funciones de profesional universitario y cumplía horario de trabajo y algunas veces, previa orden casi siempre oral, trabajaban los días sábados; asimismo, aquel debía rendir informe sobre las tareas que le encargaba el jefe, señor Jorge Marún. Sobre las funciones, estas eran de carácter contable, consistentes en verificar el estado de los pagos que se realizaban a favor o en contra del ente universitario.

Afirma que el demandante fue contratista desde el año 2009 como «hasta el 2012 o 2011, no recuerdo bien», contaba con un sitio de trabajo fijo (cubículo) designado por la institución. En lo atañedero a los llamados de atención, indicó que recibió varios en forma verbal. Concluye que ella también tuvo la condición de empleada pública y fue retirada de la entidad para luego ser vinculada por contrato de prestación de servicios. - Luis Felipe Bayona Barros: trabaja para la accionada desde 1994 en la misma dependencia que laboró el accionante, incluso compartieron sitio de trabajo, de quien informa que cumplía su trabajo, si había que ir a laborar un sábado o hasta tarde él lo hacía y recibía órdenes verbales del jefe, señor Jorge Marún. Asegura que el actor tenía «un contrato de trabajo», mientras que él era «fijo de la universidad».

Respecto de las funciones del demandante, este llevaba la contabilidad, ayudaba con la elaboración de los balances, se encargaba de los libros auxiliares en general, entre otras atribuciones en el área de contabilidad; y cumplía el horario de 7:00 a. m. a 5:00 p. m., que era de todo el ente educativo, así como debía pedirse permiso para ausentarse del lugar de trabajo.

Destaca que el reclamante, como contratista, desempeñaba las mismas funciones que cuando fue empleado público. El testigo informa que también tuvo la condición de empleado público y fue retirado de la entidad para luego ser vinculado por contrato de prestación de servicios. De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el actor (i) prestó sus servicios como técnico administrativo de la Universidad del Atlántico, desde el 20 de noviembre de 2009 hasta el 30 de diciembre de 2011, vinculado a través de órdenes y contratos de prestación de servicios; y (ii) el 13 de noviembre de 2014, solicitó de aquella entidad el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, negado con el acto demandado.

Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los contratos y órdenes de prestación de servicios referidos, su objeto fue la elaboración de reportes e informes al interior del departamento de gestión financiera en el campo contable, tales como estados financieros, conciliaciones bancarias, cuentas por pagar y cobrar y trámites ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), entre otros.

Asimismo, se encuentra demostrado con las copias de los contratos y órdenes de prestación de servicios y las pruebas recaudadas (documentos y testimonios), la existencia de dos de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el accionante fue contratado por la demandada, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichas vinculaciones se estipuló una «forma y condiciones de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.

Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, la entidad demandada no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. La Universidad del Atlántico fue creada legalmente «[e]l 15 de [j]unio de 1946 […] por medio de la Ordenanza No. 42 expedida en aquel año por la [a]samblea [d]epartamental»[5] y, de conformidad con el Acuerdo superior 4 de 15 de febrero de 2004[6] (artículo 1), «[…] es un ente universitario autónomo de educación superior, con fundamento, en el artículo 69 de la Constitución Política y en armonía con la Ley 30 de 1992 y el artículo 40 de la Ley 489 de 1998, no hace parte de ninguna de las Ramas del Poder Público, ni es establecimiento público, por ser un Ente con régimen jurídico especial, de carácter público, creado por Ordenanza del Departamento del Atlántico, integrado al sistema de universidades estatales y vinculado al Ministerio de Educación Nacional en lo referente a las políticas y planeación del Sector Educativo» (sic).

La Universidad del Atlántico tiene dentro de sus funciones las de «[o]frecer programas académicos conducentes a la formación profesional universitaria en las modalidades de pregrado y postgrado […]», y adelantar «[…] programas y proyectos de investigación científica, tecnológica y artística […]» y «[…] planes, programas y proyectos educativos, económicos y culturales por sí sola o en cooperación con empresas, entidades o instituciones públicas o privadas del orden regional, nacional e internacional», para lo cual cuenta con autonomía académica, administrativa, financiera y presupuestal.

Al interior de su organización como entidad pública, la accionada cuenta con la vicerrectoría académica y administrativa y esta a su vez con el departamento de gestión financiera, dependencia en la que, de acuerdo con las pruebas (documentos y testimonios) recaudadas en el proceso, laboraba el actor, motivo por el que, si bien las tareas que desempeñó este no son de enseñanza, lo cierto es que hacen parte del funcionamiento del ente demandado, puesto que implicaba la administración de los recursos para su operación, por tanto, resulta relevante determinar si se configuró el elemento de la subordinación en lo atañedero a las labores desarrolladas por aquel, pues la continuidad en la prestación del servicio (en este caso por un poco más de 2 años), no constituye por sí misma una relación laboral.

Al respecto, en el libelo introductorio el actor asegura la existencia del elemento de la subordinación por cuanto cumplía un horario de trabajo, recibía comunicaciones y órdenes frente a sus funciones y existían cargos de planta con iguales atribuciones. No obstante, cabe destacar que las declaraciones de los testigos no tienen la entidad de convencer a esta Sala sobre la subordinación a la que estaba sometido el accionante, dado que, de acuerdo con sus condiciones particulares, puede existir cierta imparcialidad en sus afirmaciones, en la medida en que también fueron sujetos de cambios en su tipo de vinculación, esto es, habían sido empleados y luego se convirtieron en contratistas, con lo que pudo existir alguna desmejora en sus condiciones laborales.

Además, las declaraciones no evidencian aspectos particulares sobre la presunta relación laboral existente entre el demandante y la accionada, sino que comportan aseveraciones de índole general, sin que se mencione alguna circunstancia específica, por lo que debe acudirse a otros medios probatorios con el propósito de estructurar un indicio o probar el hecho alegado en la demanda.

Por consiguiente, el análisis que sobre estos elementos probatorios realizó el a quo se encuentra ajustado a derecho. Es del caso recordar que, según el marco jurídico que antecede, la previsión normativa del artículo 32 (inciso 3º) de la Ley 80 de 1993 se trata de una presunción que debe ser desvirtuada y, por ende, analizado el material probatorio conforme a las reglas de la sana crítica, esta Corporación concluye que no le asiste razón al actor en reclamar la existencia de una relación laboral con la Universidad del Atlántico, por cuanto no se probó la configuración del elemento de la subordinación, por la ausencia de la facultad para imponer cantidad de trabajo, horario, aplicación de reglamentos, poder disciplinario, continuidad y constancia en la prestación de servicios, circunstancias estas connaturales a dicho elemento[7], sino que, por el contrario, aquel cumplió el objeto contractual pactado, a pesar de afirmaciones como exceso de trabajo, horario extendido o disponibilidad ilimitada en el ejercicio de funciones, lo que no fue probado.

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor no estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada sin tener la posibilidad de disponer del trabajo de aquella, lo que demuestra, se insiste, la ausencia del elemento de subordinación. En cuanto a la prueba documental, el reclamante tampoco allegó los elementos necesarios para una decisión favorable a sus intereses, por cuanto, a pesar de su afirmación sobre cargos de planta con las mismas funciones que él, no aportó documento alguno con el que acreditara al menos la existencia de una nueva planta de personal, ni hizo lo propio con comunicaciones, llamados de atención, memorandos, planillas de ingreso y salida o similares, que probara la referida sujeción laboral, sino que solo allegó los informes periódicos sobre el avance de sus contratos u órdenes de prestación de servicios.

Así las cosas, actividades como presentar informes mensuales respecto de la ejecución del contrato y otras funciones de índole administrativo dentro de la organización de una dependencia, no pueden considerarse, per se, como circunstancias que comportan el elemento de la subordinación, en la medida en que hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias de los contratos de prestación de servicios, a la luz de lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, norma que también prevé una presunción iuris tantum, tal como lo ha determinado esta Corporación[8]: Dicha normatividad contempló una presunción iuris tantum, al establecer que en ningún caso estos contratos- entiéndase contratos de prestación de servicios- generan relación laboral ni reconocimiento de prestaciones sociales.

Las presunciones generan una de dos situaciones: quien alega la presunción para fundar su derecho desplaza la carga de la prueba en cabeza de su adversario o bien que quien alega la presunción le niegue a su adversario por entero la facultad de acudir a prueba alguna que demuestre la no existencia del hecho decisivo. De esta suerte, las presunciones relevan de la carga probatoria a los sujetos a favor de quienes operan.

Una vez demostrado aquello sobre lo cual se apoyan, ya no es preciso mostrar valiéndose de otros medios de prueba lo presumido por la ley. En ese orden, el artículo 166 del Código General del Proceso aplicable por remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011, regula las presunciones establecidas por ley señalando que “… el hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.” Así las cosas, la presunción contenida en el artículo transcrito al no tener el carácter de ser iuris et de iure, es decir, de pleno derecho, puede ser controvertida y desvirtuada, de tal manera que, en asuntos como el presente, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicio, con base en el principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Superior de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber de acreditar los elementos configurativos de la relación laboral en especial, la subordinación a fin de poder quebrantar la presunción que sobre esta modalidad de contrato estatal recae.

A guisa de corolario de lo que se deja consignado, se tiene que el accionante, en su condición de contratista, no logró acreditar las condiciones para la existencia del «contrato realidad» que invoca, pues no demostró que a través de los contratos y órdenes de prestación de servicios suscritos se desdibujaran las características propias de este tipo de vínculo, para convertirse en una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará el fallo de primera instancia, que negó las pretensiones, toda vez que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de que está revestido el acto administrativo acusado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase la sentencia de 14 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Víctor Manuel Polo Flórez contra la Universidad del Atlántico, conforme a lo indicado en la parte motiva. 2º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [3] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). [4] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014). [5] Información tomada de la página electrónica https://www.uniatlantico.edu.co/uatlantico/info-general/historia [6] «Por el cual se expide el Estatuto General de la Universidad del Atlántico». [7] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 11 de mayo de 2020, expediente 20001-23-31-000-2011-00341-01 (2001-13). [8] Sección segunda, subsección B, sentencia de 25 de mayo de 2017, expediente 66001-23-33-000-2013-00468-01 (2093-15). ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1