INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DE LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PÚBLICO El ingreso base de liquidación de las pensiones bajo estudio debe ser igual, únicamente y de manera estricta, a la suma de (i) la unidad temporal que corresponda, esto es, alguna de aquellas de que tratan los artículos 21 y 36 (inciso 3.°) de la Ley 100 de 1993, según el caso; y (ii) los factores previstos legal o reglamentariamente como integrantes de la base de cotizaciones al sistema, tales como los contemplados por los artículos 1° del Decreto 1158 de 1994, 14 de la Ley 4ª de 1992, 1° del Decreto 610 de 1998, 1° del Decreto 1102 de 2012, 1° del Decreto 2460 de 2006, 1° del Decreto 3900 de 2008 y 1° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.
Entonces, la Sala concluye que la conjunción de los elementos constitucionales, legales y jurisprudenciales analizados impone la adopción de las reglas previstas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de integrar el IBL de las pensiones que deban ser reconocidas a los servidores de la Rama Judicial o el Ministerio Público al amparo del régimen de transición, postulados que constituyen el parámetro de derecho aplicable por esta Corporación para todas aquellas controversias análogas pendientes de decisión. (…)al demandante le fue reconocida su pensión de jubilación conforme a los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978; no obstante, considera que su prestación se debe reajustar con el salario más alto devengado durante el último año de servicios y no con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los emolumentos cotizados durante los últimos 10 años de vinculación, en la forma como lo realizó Colpensiones.
Al respecto, la Sala itera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda, como lo hizo Colpensiones en el presente caso, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».
NOTA DE RELATORÍA: En relación con el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000- 2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. Sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación a los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público en aplicación del régimen de especial, por ser beneficiarios del régimen de transición, ver: C de E, Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021- 20 del 11 de junio de 2020, rad15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017) FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 / DECRETO 546 DE 1971 / LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 21 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 4 DE 1992 / LEY 332 DE 1996;
DECRETO 610 DE 1998; DECRETO 1102 DE 2012 / DECRETO 2460 DE 2006 / DECRETO 3900 DE 2008 / DECRETO 383 DE 2013/ DECRETO 546 DE 1971 PENSION DE JUBILACIÓN – Reconocimiento con base en el Decreto 758 de 1990/ PRINCIPIO DE FABORABILIDAD – Aplicación Emerge con claridad que nada obsta para que se puedan acreditar los tiempos aportados por el actor a distintas cajas de previsión social (incluido el ISS y Colpensiones), en la medida en que, en últimas, lo que interesa es que se hayan efectuado las cotizaciones establecidas en la forma establecida en el Decreto 758 de 1990 y la prestación deba ser asumida en todo o en parte por Colpensiones.
Además, en aplicación del principio de favorabilidad, esta interpretación a todas luces resulta más benéfica para los pensionados como el demandante, quien alcanzó un total de 1.748 semanas, pues resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso que el consagrado en el Decreto 546 de 1971, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización. Por lo tanto, en aras de los principios de justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine y los tratados internacionales, esta Sala acoge el derrotero de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y la subsección A de esta sección segunda, acerca de la aplicación del Decreto 758 de 1990 al caso del actor quien cotizó al antiguo ISS y a la extinguida Cajanal, como servidor estatal.
Verificada la norma en comento, prescribe como requisitos para obtener la pensión de vejez 60 o más años de edad si se es hombre y un mínimo de (i) 500 semanas de cotización durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o (ii) mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. En el sub lite se tiene que el accionante cumplió la edad de 60 años el 23 de agosto de 2010 y cotizó un total de 1.748 semanas, es decir, que le asiste el derecho a adquirir la pensión de vejez prevista en los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, en cuantía equivalente al 90%.
En lo referente al ingreso base de liquidación, dado que al 1° de abril de 1994 (fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993) al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional, esta le debe ser calculada con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 y los artículos 14 de la Ley 4ª de 1992, 1º del Decreto 610 de 1998, 1º del Decreto 1102 de 2012 y 1º del Decreto 3900 de 2008, como ingreso base de cotización (IBC).
PAGO DE INTERESES DE MORA POR PAGO TARDÍO DE MESADAS PENSIONALES En cuanto a la solicitud de pago de intereses moratorios, se aclara que la Ley 100 de 1993, en su artículo 141, establece que «[a] partir del 1º. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago»; es decir, que se causan cuando con posterioridad al reconocimiento pensional la entidad de previsión social incurre en mora en el pago de las mesadas pensionales, lo que no ocurre en el sub lite, habida cuenta de que el pago de la prestación se ordenó con Resolución GNR 275752 de 8 de septiembre de 2015, ajustada mediante Resolución GNR 211878 de 18 de julio de 2016, de manera retroactiva desde la fecha en que el actor se retiró del servicio (24 de febrero de 2016) y pagada «[…] en la nómina del per[í]odo 201608 que se paga en el per[í]odo 201609 en la central de pagos del banco […]» Bancolombia.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00252-01(2424-19) Actor: FÉLIX MARÍA GALVIS RAMÍREZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|54001-23-33-000-2017-00252-01 (2424-2019) | |Demandante |:|Félix María Galvis Ramírez | |Demandada |:|Administradora Colombiana de Pensiones | | | |(Colpensiones) | |Tema |:|Reliquidación de pensión de jubilación conforme | | | |al Decreto 546 de 1971; factores salariales que | | | |deben tenerse en cuenta en el ingreso base de | | | |liquidación pensional de persona beneficiaria del| | | |régimen de transición de la Ley 100 de 1993; | | | |aplicación por favorabilidad del Decreto 758 de | | | |1990. | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (ff. 291 a 298 c. 2) contra la sentencia de 28 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 280 a 287 vuelto c. 2).
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 25 c. 1). El señor Félix María Galvis Ramírez, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones «[…] GNR 275752 08 de septiembre de 2015 – GNR 211878 del 18 de julio de 2016 – VPB 29965 21 de julio de 2016 Emitida por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, mediante la cual se atiende en forma desfavorable la solicitud presentada [respecto del] reconocimiento, liquidación y pago de la PENSION DE JUBILACION de conformidad con lo establecido en el Decreto 546 de 1971 artículo 6 y 8, Decreto 717 de 1978 artículo 12, Decreto 911de 1978 artículo 4 […]» (sic).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reconocer en favor del actor la «[…] RELIQUIDACIÓN PENSIONAL, en transición de conformidad y en concordancia con el […] Decreto 546 de 1971 […]»; y (ii) pagar el respectivo retroactivo «[…] desde el 24 de Febrero de 2016 en cuantía de 13 mesadas por año […]» (sic), indexado de conformidad con el índice de precios al consumidor (IPC), junto con los correspondientes intereses moratorios de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; por último, se condene en costas a la accionada.
De manera subsidiaria, se condene a la accionada a aplicar «[…] la tasa de reemplazo establecida en el artículo 20 Capitulo II del Decreto 758 de 1990 por la cual se aprueba el Acuerdo 049 de 1 de febrero de 1990, [la cual] deberá ser establecida al 90% y/o se Condene a la aplicación de lo preceptuado en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 en el entendido de que la precitada prestación será reliquidada sobre la base del 80%» (sic); y sufragar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que nació el 23 de agosto de 1950, laboró al servicio de distintas entidades del sector público «[…] desde 1976 […]» hasta el 5 de mayo de 2015, adquirió su estatus pensional el 12 de octubre de 2009 y es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Dice que, por medio Resolución GNR 275752 de 8 de septiembre de 2015, Colpensiones le reconoció pensión de jubilación en «[…] aplicación a lo establecido en la Ley 71 de 1988 […]», liquidada de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, contra la que interpuso recursos de reposición y apelación. Que, a través de Resolución GNR 211878 de 18 de julio de 2016, Colpensiones modificó el acto impugnado en el sentido elevar la cuantía de la prestación, en aplicación de las reglas contenidas en el Decreto 546 de 1971, en cuanto a la edad, el tiempo y la tasa de reemplazo, pero con el ingreso base de liquidación (IBL) «[…] establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 […]», con fundamento en la sentencia SU-230 de 2015, decisión confirmada con Resolución VPB 29965 de 21 de julio de 2016, al desatar el recurso de apelación. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 23, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 6º y 7º del Decreto 546 de 1971; 12 del Decreto 717 de 1978; 4º del Decreto 911 de 1978; 4º y 5º del Decreto 2527 de 2000 y 36 y 288 de la Ley 100 de 1993. Arguye que le asiste derecho a que su pensión sea reconocida con los requisitos contemplados en el Decreto 546 de 1971, al ser beneficiario del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ende, se debe liquidar con el 75% de la asignación mensual más alta del último año de servicios.
Que la interpretación dada por la Corte Constitucional, en sentencia SU-230 de 2015, al cálculo del ingreso base de liquidación (IBL) pensional para los acreedores del régimen de transición, no es «[…] acogida por el CONSEJO DE ESTADO […]» pues, en fallo de unificación de 25 de febrero de 2016, precisó que «[…] la precitada sentencia viola directamente el principio de igualdad, principio de progresividad y no regresividad […] razones por las cuales el precitado órgano colegiado decide apartarse de la precitada sentencia, por cuanto […] considera que no debe cambiar una posición arraigada por más de 20 años […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 176 a 252 c. 2).
La entidad demandada, por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda y frente a los hechos, afirmó que unos no son ciertos, algunos parcialmente y los demás no comportan una situación fáctica; formuló las excepciones denominadas falta de requisito de procedibilidad por no adelantar el requisito previo de conciliación, inexistencia de la obligación por parte de Colpensiones de liquidar la pensión de jubilación con los factores solicitados en la demanda, prescripción, buena fe y falta de título y causa.
Asevera que las súplicas del libelo introductorio son carentes «[…] de fundamento legal y constitucional, toda vez que [a] la parte demandante le fue reconocida la prestación económica en aplicación del art. 36 de la Ley 100 de 1993, la cual establece que el IBL, de la pensión a reconocer por transición es el previsto […]» en los artículos 21 o 36 (inciso tercero) de la citada Ley 100 de 1993, según corresponda, con los factores de salario previstos en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de aquella, en armonía con derrotero jurisprudencial de la Corte Constitucional, sentado en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.
Que el régimen de transición conserva para efectos de la liquidación de las pensiones «[…] los requisitos de edad y tiempo de cotización, como en efecto ocurrió con la parte demandante, más no conserva la inclusión de todos los factores salariales, menos aún, cuando la misma norma con la que pretende acceder a las pretensiones […] consagra expresamente que los factores que se deben tener en cuenta son aquellos que han servido de base para calcular los aportes» (sic), en consonancia con el artículo 5º de la Ley 797 de 2003, en cuanto a la relación directa que debe existir entre el monto de la cotización con el de la pensión. 1.6 La providencia apelada (ff. 280 a 287 vuelto c. 2).
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia de 28 de febrero de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que con posterioridad a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, dictada por el Consejo de Estado, esa Corporación «[…] adoptó el criterio jurisprudencial allí fijado […]», en virtud del cual el actor «[…] no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en los términos en que se solicita en la demanda, esto es, con aplicación en su integridad del Decreto 546 de 1971, puesto que el IBL a aplicar es el previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993».
Sostuvo que «[…] tampoco tiene derecho a la reliquidación de su pensión para que se le aplique la tasa de reemplazo prevista en el Decreto 758 de 1990 o en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la tasa que rige el monto de su pensión es la prevista en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, esto es, el 75% del promedio de los salarios devengados conforme al IBL previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993».
Que está probado dentro del proceso que el accionante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, le fue reconocida pensión de jubilación de acuerdo con el Decreto 546 de 1971 y su prestación fue liquidada con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994. Concluye que en el presente caso «[…] se deben negar las pretensiones, tanto principales como subsidiarias, por cuanto los actos acusados fueron expedidos conforme al ordenamiento jurídico vigente y se encuentran conformes al criterio jurisprudencial adoptado por la Sala Plena del H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018». 1.7 El recurso de apelación (ff. 291 a 298 c. 2).
Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que, contrario a lo aducido en la providencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado y lo dicho por el a quo, las pensiones de los trabajadores de la Rama Judicial se deben calcular «[…] con la asignación mensual más elevada al momento del retiro obteniendo la liquidación de la primera mesada pensional del 75% de dicho monto […]», por ende, la tesis del Tribunal de primera instancia constituye «[…] desconocimiento integral de una norma que se encuentra en plena vigencia […]», al tiempo que lesiona los intereses del actor y le irroga un perjuicio económico en forma directa.
Afirma que el fallo impugnado vulnera el principio de inescindibilidad «[…] toda vez que toma normas que descienden del RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS FUNCIONARIOS DE LA RAMA JUDICIAL pero aplica de igual modo formas del SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL enmarcada en la Ley 100 de 1993 […]», razón por la cual tampoco resultan de recibo los argumentos planteados por Colpensiones «[…] para aplicar la Ley 100 de 1993 respecto de la determinación del ingreso base de liquidación, como tampoco para efectos de determinar los factores salariales que lo constituyen, puesto que, […] el régimen de transición que ampara a la pensionada garantiza la aplicación integral del Decreto 546 de 1971 […]» (sic).
Que, además, no entiende los motivos por los cuáles no puede aplicarse para la liquidación de su prestación, la tasa de reemplazo «[…] conforme los raceros del DECRETO 758 DE 1990 lo cual en consonancia con el artículo 20 de esta normatividad le permitiría […] obtener una tasa de reemplazo superior al 75% […]». II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 28 de marzo de 2019 (f. 300 c. 2) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de noviembre de 2019 (f. 310 c. 2), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de julio de 2020 (f. 316 c. 2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Colpensiones.
La entidad demandada, a través de apoderado, reiteró los argumentos expuestos en su escrito de contestación de demanda; de igual manera, precisó que la forma de calcular el ingreso base de liquidación (IBL) de los beneficiarios del régimen de transición quedó decantada con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 dictada por el Consejo de Estado, al indicar que «[…] las pensiones de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición deben ser liquidadas teniendo en cuenta la legislación anterior únicamente en lo que se refiere a edad, tiempo de servicio y monto, […] pero, el IBL, es decir, el tiempo a tomar para calcular el valor de la mesada pensional, será el establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]». 2.1.2 Parte demandante.
El actor, por medio de apoderado, señaló que la decisión adoptada por el a quo «[…] no tiene un acierto jurídico ni jurisprudencial, irradiando un desconocimiento [de] los diferentes pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado en sus diferentes providencias; puesto que la normativa aplicable al caso sub-examine es lo establecido Decreto 546 de 1971 artículo 6 – 8;
Decreto 717 de 1978 artículo 12, modificado por el decreto 911 de 1978 artículo 4; Decreto 2527 de 2000 artículo 4 y 5 […]». Expresa que la negativa de reconocerle el derecho a la reliquidación de su prestación «[…] de conformidad con el régimen que venía siendo beneficiario es una clara discriminación […]», por cuanto «[…] no se está dando aplicación integra a lo establecido en el artículo 6 y 8 del Decreto 546 de 1971, en lo relativo a la aplicación del IBL de lo devengado en el último año de servicio, así mismo vulnerando lo establecido en el decreto 717 1978 modificado por el decreto 911 del mismo año en relación a los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la prestación social […]» (sic), lo que de paso desconoce el principio de favorabilidad establecido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993.
Que al estar arropado por el régimen de transición también tiene derecho a que se le aplique el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, en atención a que «[…] cuenta con más de 1700 semanas cotizadas en entidades de orden público y privado al sistema de seguridad social […]», por ende, el cálculo de su prestación se debe realizar con «[…] una tasa de reemplazo equivalente al 90% sobre los factores tenidos en cuenta para realizar la respectiva liquidación[…]».
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si al demandante le asiste derecho al reajuste de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados con la asignación más elevada recibida durante el último año de servicios, conforme al régimen especial aplicable a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial previsto en el Decreto 546 de 1971; o por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo concluyó el a quo, o (ii) si es dable conceder su pensión con fundamento en el Decreto 758 de 1990, para obtener una tasa de reemplazo superior. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[3] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés. Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de reemplazo de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en el Decreto 546 de 1971, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 6°.
Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.
Obsérvese que el Decreto 546 de 1971 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos, de los cuales diez (10) hayan sido en tal condición y llegar a la edad de cincuenta y cinco (55) años (hombres) o cincuenta (50) años (mujeres).
Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario base de liquidación. En relación con este último aspecto, esto es, el IBL de las personas beneficiarias del régimen pensional especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público, esta sección, en sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23-33-000-2016-00630-01 (4083-2017)[5], determinó que el reconocimiento de dichas pensiones debe ser efectuado de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;297 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.
Lo anterior, al considerar que «la jurisprudencia imperante tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, propende por la armonía que debe existir entre el sistema integral de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 36 estableció el régimen de transición general, y las dimensiones en las cuales la seguridad social en sí misma se manifiesta, que son las de servicio público obligatorio, sujeto a los principios de eficiencia, universalidad solidaridad y sostenibilidad fiscal, y de derecho público con carácter constitucional, general, exigible e irrenunciable»[6].
Por ende, como los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público no fueron abstraídos o excepcionados de las condiciones de transición impuestas por la Ley 100 de 1993, la sección juzgó procedente extender las reglas de interpretación normativa adoptadas por la sala de lo contencioso- administrativo en la aludida sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[7], para el caso específico de estos.
Así las cosas, resulta evidente que la liquidación de las pensiones de jubilación de quienes prestaron sus servicios a la Rama Judicial o al Ministerio Público por espacio de 10 años o más, y son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las pautas expuestas por la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, según las cuales el ingreso base de liquidación de dichas prestaciones corresponde al indicado en esa norma, sin que sea dable acudir para esos efectos, en el caso de los mencionados servidores, al período de liquidación establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 o a los factores señalados en el 12 del Decreto 717 de 1978.
Aclárase que el ingreso base de liquidación de las pensiones es un elemento técnico de cálculo que se expresa en un valor cierto, al cual le es computada una tasa porcentual de reemplazo para obtener la cuantía dineraria inicial a la que asciende determinada prestación pensional. Tal ingreso de liquidación se estructura a partir de los siguientes elementos: (i) una unidad temporal, que refiere al período preciso con el cual debe ser consolidado el ingreso base de liquidación, verbigracia: 1 mes, 6 meses, 1 año, 10 años, o toda la vida laboral; y (ii) unos factores materiales, que se concretan en emolumentos o haberes laborales que la autoridad competente ha señalado como integrante de la base de liquidación de aportes al sistema pensional o de la pensión misma.
Por consiguiente, 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía del accionante, nació el 23 de agosto de 1950 (CD en f. 253 c. 2). b) De conformidad con el certificado de información laboral, el actor prestó sus servicios para el entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social desde el 3 de noviembre de 1976 hasta el 5 de febrero de 1978[8] y para la extinguida Empresa Nacional de Telecomunicaciones (Telecom) entre el 16 de enero de 1991 y el 30 de junio de 1993 (CD en f. 253 c. 2). c) En documento de 26 de junio de 2015, la dirección ejecutiva seccional de administración judicial de Cúcuta (Norte de Santander), informa que el actor prestó sus servicios a la Rama Judicial del 1º de mayo de 1993 al 31 de julio de 2015 (CD en f. 253 c. 2). d) De la certificación emanada de la dirección ejecutiva seccional de administración judicial de Cúcuta (Norte de Santander), de 15 de noviembre de 2016, se extrae que el último empleo del accionante fue el de magistrado de la sala laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, y del 23 de enero de 2015 al 23 de febrero de 2016 se le pagaron los siguientes emolumentos (ff. 145 a 149 c. 1): |CONCEPTO |VALOR | |Sueldo básico |4.379.864,00 | |Prima especial de servicios |1.313.960,00 | |(2) | | |Bonificación por compensación |17.606.649,00 | |Prima de vacaciones (12) |3.706.917,00 | |Vacaciones |5.436.811,00 | |Prima de servicios |2.091.166,00 | |Prima de navidad (12) |7.722.42,00 | e) Mediante Resolución GNR 275752 de 8 de septiembre de 2015 (ff. 28 a 35 c. 1), Colpensiones le reconoció al actor pensión de jubilación en cuantía de $12.136.082,00, condicionada al retiro del servicio, con el 75% de los emolumentos recibidos durante los últimos 10 años de servicios, de conformidad con las reglas establecidas en la Ley 71 de 1988, en lo que dice relación con la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo, pero con el ingreso base de liquidación (IBL) establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; decisión contra la que el actor interpuso los recursos de reposición y apelación (ff. 36 a 39 c. 1). f) Por medio de Resolución GNR 211878 de 18 de julio de 2016 (ff. 41 y 48 c. 2), Colpensiones desató el recurso de reposición interpuesto contra la resolución enunciada en la letra anterior y modificó la precitada Resolución GNR 275752 de 8 de septiembre de 2015, en el sentido de reconocer que al actor lo ampara el régimen pensional establecido en el Decreto 546 de 1971 en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto, pero con el IBL conformado con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de labores, en armonía con lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, a partir del 24 de febrero de 2016, por ende, elevó la cuantía de la prestación a la suma de $13.059.839[9]; decisión confirmada con Resolución VPB 29965 de 21 de julio de 2016 (ff. 54 a 54 c. 2), al resolver el aludido recurso de apelación. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante estaba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad.
Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor nació el 23 de agosto de 1950 y prestó sus servicios al entonces Ministerio del Trabajo y Seguridad Social (del 3 de noviembre de 1976 al 5 de febrero de 1978), a la extinguida Telecom (entre el 16 de enero de 1991 y el 30 de junio de 1993) y a la Rama Judicial (desde el 1º de mayo de 1993 hasta el 23 de febrero de 2016);
(ii) le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución GNR 275752 de 8 de septiembre siguiente, liquidada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, según las reglas contenidas en la Ley 71 de 1988; (iii) modificada por medio de Resolución GNR 211878 de 18 de julio de 2016, al concederle el régimen pensional establecido en el Decreto 546 de 1971 para efectos de la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo, pero con el IBL fijado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores de salario previstos en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de aquella, a partir del 24 de febrero de 2016.
Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al demandante le fue reconocida su pensión de jubilación conforme a los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978; no obstante, considera que su prestación se debe reajustar con el salario más alto devengado durante el último año de servicios y no con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los emolumentos cotizados durante los últimos 10 años de vinculación, en la forma como lo realizó Colpensiones.
Al respecto, la Sala itera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda, como lo hizo Colpensiones en el presente caso, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».
Cabe anotar que si bien el mencionado fallo de unificación proferido por esta sección segunda[10], en el que se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 respecto de los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a la expedición de los actos acusados, en dicha oportunidad la Corporación advirtió que esa sentencia tiene aplicación retrospectiva «[…] y que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado». Por otra parte, comoquiera que no hay lugar a acceder a la reliquidación de la pensión con fundamento en el Decreto 546 de 1971 en los términos deprecados por el actor y, además, él pidió como pretensión subsidiaria el reajuste pensional con aplicación del Decreto 758 de 1990, procede la Sala a examinar tal súplica y, en ese sentido, precisa que su artículo 20 dispone: «[…] el salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas», y determinó que la tasa de remplazo sería proporcional al número de semanas cotizadas, para lo cual se fijó la siguiente tabla: |Números de |% INV.
P. |% INV. P. |% GRAN | |semanas |TOTAL |ABOLUTA |INV | |500 |45 |51 |57 | |550 |48 |54 |60 | |600 |51 |57 |63 | |650 |54 |60 |66 | |700 |57 |63 |69 | |750 |60 |66 |72 | |800 |63 |69 |75 | |850 |66 |72 |78 | |900 |69 |75 |81 | |950 |72 |78 |84 | |1000 |75 |81 |87 | |1050 |78 |84 |90 | |1100 |81 |87 |90 | |1150 |84 |90 |90 | |1200 |87 |90 |90 | |1250 |90 |90 |90 | En lo atañedero al campo de aplicación de esta normativa, se advierte que cobijaba, en forma forzosa u obligatoria, a (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él»; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos y miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS (artículo 1°).
De igual modo, la Corte Constitucional[11] ha precisado que su «[…] jurisprudencia […] establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.
Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014», con la que unificó su criterio al respecto.
Ahora bien, en lo concerniente a la posibilidad de acumular tiempos cotizados a distintas cajas o fondos de previsión social, además al entonces ISS, hoy Colpensiones, para acreditar los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990, tanto la Corte Constitucional[12] como el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia se han pronunciado acerca de su procedencia. Sobre el particular, la sección segunda de esta Corporación, en providencia de 23 de abril de 2020, expediente 25000-23-42-000-2016-02417-01 (3351- 2018), C. P. Gabriel Valbuena Hernández, dijo: Lo anterior, toda vez que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Sección han establecido la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo.
En similar sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral), en fallo de 1º de julio de 2020, expediente 70918, M. P. Iván Mauricio Lenis Gómez, al advertir: En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.
En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.
La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.
En ese contexto, emerge con claridad que nada obsta para que se puedan acreditar los tiempos aportados por el actor a distintas cajas de previsión social (incluido el ISS y Colpensiones), en la medida en que, en últimas, lo que interesa es que se hayan efectuado las cotizaciones establecidas en la forma establecida en el Decreto 758 de 1990 y la prestación deba ser asumida en todo o en parte por Colpensiones.
Además, en aplicación del principio de favorabilidad, esta interpretación a todas luces resulta más benéfica para los pensionados como el demandante, quien alcanzó un total de 1.748 semanas, pues resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso que el consagrado en el Decreto 546 de 1971, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización. Por lo tanto, en aras de los principios de justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine y los tratados internacionales[13], esta Sala acoge el derrotero de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y la subsección A de esta sección segunda, acerca de la aplicación del Decreto 758 de 1990 al caso del actor quien cotizó al antiguo ISS y a la extinguida Cajanal, como servidor estatal.
Verificada la norma en comento, prescribe como requisitos para obtener la pensión de vejez 60 o más años de edad si se es hombre y un mínimo de (i) 500 semanas de cotización durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o (ii) mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. En el sub lite se tiene que el accionante cumplió la edad de 60 años el 23 de agosto de 2010 y cotizó un total de 1.748 semanas, es decir, que le asiste el derecho a adquirir la pensión de vejez prevista en los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, en cuantía equivalente al 90%.
En lo referente al ingreso base de liquidación, dado que al 1° de abril de 1994 (fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993) al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional, esta le debe ser calculada con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 y los artículos 14 de la Ley 4ª de 1992, 1º del Decreto 610 de 1998, 1º del Decreto 1102 de 2012 y 1º del Decreto 3900 de 2008, como ingreso base de cotización (IBC).
Por último, en cuanto a la solicitud de pago de intereses moratorios, se aclara que la Ley 100 de 1993, en su artículo 141, establece que «[a] partir del 1º. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago»; es decir, que se causan cuando con posterioridad al reconocimiento pensional la entidad de previsión social incurre en mora en el pago de las mesadas pensionales, lo que no ocurre en el sub lite, habida cuenta de que el pago de la prestación se ordenó con Resolución GNR 275752 de 8 de septiembre de 2015, ajustada mediante Resolución GNR 211878 de 18 de julio de 2016, de manera retroactiva desde la fecha en que el actor se retiró del servicio (24 de febrero de 2016) y pagada «[…] en la nómina del per[í]odo 201608 que se paga en el per[í]odo 201609 en la central de pagos del banco […]» Bancolombia.
Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; en su lugar, se decretará la nulidad parcial de los actos administrativos acusados y se ordenará a Colpensiones reliquidar la pensión de vejez al actor a partir del 24 de febrero de 2016, de conformidad con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, equivalente al 90% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
En el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 y los artículos 14 de la Ley 4ª de 1992, 1º del Decreto 610 de 1998, 1º del Decreto 1102 de 2012 y 1º del Decreto 3900 de 2008, como ingreso base de cotización (IBC).
Las diferencias en las mesadas que deberá cancelar la accionada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Por otro lado, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[14], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Revócase la sentencia de 28 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Félix María Galvis Ramírez contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), de acuerdo con la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 275752 de 8 de septiembre de 2015, GNR 211878 de 18 de julio de 2016 y VPB 29965 de 21 de julio siguiente, por las cuales Colpensiones, reconoció al demandante pensión de jubilación, de acuerdo con la motivación. 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordénase a la demandada reajustar la pensión de vejez del actor, a partir del 24 de febrero de 2016 (fecha de retiro definitivo del servicio), de conformidad con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, equivalente al 90% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
En el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 y los artículos 14 de la Ley 4ª de 1992, 1º del Decreto 610 de 1998, 1º del Decreto 1102 de 2012 y 1º del Decreto 3900 de 2008, como ingreso base de cotización (IBC), como quedó indicado en la parte motiva. 1.3 La accionada hará la actualización sobre las diferencias adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.4 La demandada dará cumplimiento al presente fallo en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA. 1.5 Niéganse las demás pretensiones de la demanda. 2.
Sin condena en costas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | |Con salvamento de voto | | ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [4] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [5] Consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas. [6] Consejo de Estado, sección segunda.
Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23-33-000-2016-00630-01 (4083-2017). [7] Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés. [8] Los aportes pensionales del actor fueron efectuados a la antigua Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) [9] Esta resolución también da cuenta de que el actor cotizó un total de 1.748 semanas, laboradas en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, desde el 3 de noviembre de 1976 hasta el 5 de febrero de 1978; la extinguida Empresa Nacional de Telecomunicaciones (Telecom), entre el 16 de enero de 1991 y el 30 de junio de 1993; y para la Rama Judicial a partir del 1º de mayo de 1993.
De igual modo, se señaló que la Corte Suprema de Justicia (sala de gobierno) declaró que la cesación de funciones del actor se produjo desde el 24 de febrero de 2016. [10] Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23- 33-000-2016-00630-01 (4083-2017). [11] T-280 de 20 de junio de 2019, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. [12] T-280 de 20 de junio de 2019, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. [13] V. gr.
Art. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); art. 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 5 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); art. 1.1. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño. [14] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).