COMPETENCIA DEL JUEZ EN SEGUNDA INSTANCIA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA El margen decisorio de los jueces para estudiar recursos de apelación en dos ámbitos: cuando solo una de las partes apela, no puede agravarse su situación, y la decisión de segunda instancia debe ceñirse a los argumentos de la impugnación[1]. No obstante, estos límites pueden soslayarse excepcionalmente (i) si existe el deber legal de decidir de oficio algún asunto no planteado, (ii) en caso de que la parte que no apeló adhiera al recurso y (iii) cuando para la modificación reclamada por el impugnador único fuera indispensable reformar puntos que desmejoren su situación. Lo anotado también encuentra sustento en El principio de congruencia, el cual está relacionado con la coherencia que debe existir entre lo pedido por el demandante, lo probado dentro del trámite procesal y la decisión judicial que se adopte frente a ello, es decir, que comporta un límite que se le impone al juez para desatar la controversia puesta en su conocimiento, pero su aplicación no solo se circunscribe a esa situación, sino que este principio procesal se extiende también a todas las diligencias que se desarrollen dentro de una actuación judicial, como en el evento en que se recurra un fallo, en cuyo respectivo recurso se tendrán que alegar las inconformidades que motivan su interposición, las cuales deben estar dirigidas a controvertir las razones expuestas en la providencia apelada.(… ) esta Sala advierte que los fundamentos del Fomag contenidos en la alzada, en primer lugar, no corresponden al objeto del litigio sobre el cual versó la controversia, y en segundo, no atacan de manera directa las razones expuestas por el a quo para acceder a las pretensiones, por cuanto, se insiste, mientras en ellos se hace referencia al régimen pensional aplicable a la accionante, tanto la demanda como el fallo de primera instancia se limitan al tema concerniente a la procedencia de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas, motivo por el que no se encuentran puntos de desacuerdo de la alzada con la sentencia apelada que permitan un estudio en segunda instancia FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 243 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 320 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 54001-23-33-000-2013-00053-01(0513-15) Actor: TERESA BASTOS DE LEAL Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Y DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER |Medio de control |:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|54001-23-33-000-2013-00053-01 (513-2015) | |Demandante |:|Teresa Bastos de Leal | |Demandados |:|Nación - Ministerio de Educación Nacional - | | | |Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del | | | |Magisterio (Fomag) y departamento de Norte de | | | |Santander | |Tema |:|Sanción moratoria por pago tardío de cesantías | | | |definitivas; congruencia del recurso de | | | |apelación con la sentencia de primera instancia | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (ff. 248 a 250 c.ppal.) contra la sentencia de 6 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 234 a 243 c.ppal.).
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 9 c.ppal.). La señora Teresa Bastos de Leal, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el departamento de Norte de Santander – secretaría de educación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare «[…] la ocurrencia del silencio administrativo negativo […]» y la «[…] nulidad del acto ficto o presunto negativo generado por la ausencia de respuesta frente a la petición formulada en [m]arzo de 2011, por medio de la cual se solicitó el pago de una sanción moratoria por el pago tardío del auxilio definitivo de cesantías» (sic).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada el «pago de la sanción moratoria a la que tiene derecho junto con la respectiva indexación» y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que la secretaría de educación de Norte de Santander le reconoció sus cesantías definitivas mediante Resolución 638 de 25 de agosto de 2010, las cuales a la fecha de presentación de la demanda aún no se le habían cancelado.
Dice que, con escrito de «[m]arzo de 2011», solicitó la aludida sanción, sin que a la fecha haya obtenido respuesta. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Citan como normas violadas por el acto demandado los artículos 2 y 25 de la Constitución Política; 5 de la Ley 1071 de 2006 y 1° del Decreto 1919 de 2002. Afirma que las accionadas desconocen la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, que modificó la 244 de 1995, que se establece como consecuencia por trasgredir el término de 45 días hábiles para el pago de las cesantías definitivas, contados a partir de la firmeza del acto que las reconoció. 1.5 Contestación de la demanda. 1.5.1 Fomag (ff. 63 a 69 c.ppal.).
Por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no le constan y los demás no constituyen situaciones fácticas; asevera que la sanción moratoria deprecada es improcedente, dado que no existe norma aplicable a los docentes que consagre dicha penalidad y la entidad paga el auxilio de cesantías a la mayor brevedad posible, de acuerdo con el orden de las solicitudes y la disponibilidad presupuestal.
De igual modo, propuso las excepciones denominadas falta de competencia, falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación con fundamento en la ley. 1.5.2 Departamento de Norte de Santander (ff. 73 a 75 c.ppal.). Mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y frente a los hechos señaló que algunos son ciertos, otros no le constan y los demás no constituyen situaciones fácticas; como fundamentos de defensa sostiene que no es el responsable frente a las cesantías de los docentes oficiales y, por tal razón, no está llamado a responder por una sanción ocasionada por la mora en el pago de aquella prestación. Planteó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.6 La providencia apelada (ff. 234 a 243 c.ppal.).
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia de 6 de noviembre de 2014, accedió a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que la entidad demandada incurrió en mora en el pago de cesantías definitivas, las cuales sufragó solo hasta el 25 de febrero de 2011, por lo que la actora es acreedora de la sanción prevista en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, «[…] desde el 17 de noviembre de 2010 inclusive hasta el 25 de febrero de 2011 inclusive […]» (sic).
Asimismo, sostuvo que pese a haber vinculado al proceso al departamento de Norte de Santander, la llamada a responder por la condena impuesta es la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 1989. 1.7 El recurso de apelación (ff. 248 a 250 c.ppal.).
Inconforme con la decisión precedente, el Fomag, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] el régimen aplicable al actor para efectos de la edad, monto y factores salariales para determinar su pensión de jubilación es la Ley 33 de 1985. Así pues, en lo que respecta al tema objeto de debate, es decir, los factores a tener en cuenta para determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación, la Ley 33 de 1985 […]» no prevé «[…] las primas de navidad y vacaciones reclamadas […]» (sic para toda la cita).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 15 de diciembre de 2014 (ff. 263 y 264 c.ppal.) y admitido por esta Corporación a través de auto de 8 de abril de 2015 (f. 269 c.ppal.), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 25 de noviembre de 2015 (f. 280 c.ppal.), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el último. 2.2.1 Ministerio Público (ff. 287 a 291 c.ppal.).
La señora procuradora tercera delegada ante esta Corporación, quien funge como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso, es del criterio que se debe declarar desierto el recurso de apelación en aplicación del artículo 322 del Código General del Proceso y ante la imposibilidad de modificar el fallo de primera instancia, en atención a que lo alegado por el recurrente nada tiene que ver con el asunto objeto de debate.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. En el asunto sub examine, se observa que en el libelo introductorio la accionante pide que se declare «[…] la ocurrencia del silencio administrativo negativo […]» y, la «[…] nulidad del acto ficto o presunto negativo generado por la ausencia de respuesta frente a la petición formulada en marzo de 2011, por medio de la cual se solicitó el pago de una sanción moratoria por el pago tardío del auxilio definitivo de cesantías» y, en consecuencia, se ordene a la parte demandada el «pago de la sanción moratoria a la que tiene derecho junto con la respectiva indexación» [sic] (ff. 2 y 3 c.ppal.).
Por su parte, el Tribunal de instancia, en la sentencia impugnada, concluyó que el Fomag es la entidad responsable del pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, «[…] desde el 17 de noviembre de 2010 inclusive hasta el 25 de febrero de 2011 inclusive […]» (sic), por no haber sufragado en forma oportuna las cesantías definitivas de la actora.
Contra la anterior decisión, el Fomag interpuso recurso de apelación (ff. 248 a 250 c.ppal), en el que su apoderada encaminó su argumentación a señalar que «[…] el régimen aplicable al actor para efectos de la edad, monto y factores salariales para determinar su pensión de jubilación es la Ley 33 de 1985 […]». Por lo descrito en precedencia, esta Sala estima pertinente determinar si resulta dable proferir dentro de este asunto decisión de fondo, pese a que de los argumentos planteados por el Fomag en su escrito de alzada no se advierte congruencia con el fallo de primera instancia y, por ende, con el objeto del proceso.
En primer lugar, ha de precisarse que el trámite del recurso de apelación, en el asunto que ahora nos ocupa, se encuentra previsto en el artículo 243 del CPACA y, en los aspectos no contemplados en este, el Código General del Proceso (CGP) [antes Código de Procedimiento Civil][2], norma que, para la fecha en que el Fomag interpuso la alzada (14 de noviembre de 2014, f. 248 c. ppal.), estaba vigente[3].
Aclarado lo anterior, el CGP, en su artículo 320, establece que la finalidad del recurso de apelación radica en que el superior examine la decisión de un juez funcionalmente inferior tan solo en relación con los reparos expuestos por la parte a la que aquella le haya sido desfavorable, con lo que se materializa el principio de doble instancia contenido en el artículo 31[4] de la Carta Política.
Asimismo, el artículo 328 ibidem preceptúa: Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. […] (subraya la Sala).
Esta disposición delimita el margen decisorio de los jueces para estudiar recursos de apelación en dos ámbitos: cuando solo una de las partes apela, no puede agravarse su situación, y la decisión de segunda instancia debe ceñirse a los argumentos de la impugnación[5]. No obstante, estos límites pueden soslayarse excepcionalmente (i) si existe el deber legal de decidir de oficio algún asunto no planteado, (ii) en caso de que la parte que no apeló adhiera al recurso y (iii) cuando para la modificación reclamada por el impugnador único fuera indispensable reformar puntos que desmejoren su situación. Lo anotado también encuentra sustento en el principio de congruencia, el cual está relacionado con la coherencia que debe existir entre lo pedido por el demandante, lo probado dentro del trámite procesal y la decisión judicial que se adopte frente a ello, es decir, que comporta un límite que se le impone al juez para desatar la controversia puesta en su conocimiento, pero su aplicación no solo se circunscribe a esa situación, sino que este principio procesal se extiende también a todas las diligencias que se desarrollen dentro de una actuación judicial, como en el evento en que se recurra un fallo, en cuyo respectivo recurso se tendrán que alegar las inconformidades que motivan su interposición, las cuales deben estar dirigidas a controvertir las razones expuestas en la providencia apelada.
Sobre este tema, esta Corporación[6] ha dicho: Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del Procedimiento Contencioso Administrativo quedaron consignados dentro de los artículos 181 y 212 del C.C.A. […] En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.
Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. […] Aunque la parte demandada cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 212 del C.C.A., por lo cual se le dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, carece la Sala de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.
En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial. […] En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada [destaca la Sala].
Ahora bien, en el asunto de la referencia el Tribunal de instancia planteó como problema jurídico: «¿Es procedente declarar la nulidad del acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo y en consecuencia ordenar el pago de la sanción moratoria a favor de la señora Teresa Bolaños de Leal, de conformidad con lo establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006?»; respecto de lo cual concluyó que, en efecto, mediante Resolución 638 de 25 de agosto de 2010 se reconoció a la demandante unas cesantías definitivas, acto que quedó en firme el 13 de septiembre siguiente, por lo que el Fomag contaba con un plazo máximo de 45 días para sufragar dicha obligación, esto es, hasta el 16 de noviembre de la misma anualidad; pese a ello, canceló las acreencias debidas el 25 de febrero de 2011, lo que generó el derecho al pago de la sanción moratoria deprecada; empero, la entidad accionada apeló por un tema diferente al decidido por el a quo (régimen pensional aplicable a la demandante).
Por consiguiente, esta Sala advierte que los fundamentos del Fomag contenidos en la alzada, en primer lugar, no corresponden al objeto del litigio sobre el cual versó la controversia, y en segundo, no atacan de manera directa las razones expuestas por el a quo para acceder a las pretensiones, por cuanto, se insiste, mientras en ellos se hace referencia al régimen pensional aplicable a la accionante, tanto la demanda como el fallo de primera instancia se limitan al tema concerniente a la procedencia de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas, motivo por el que no se encuentran puntos de desacuerdo de la alzada con la sentencia apelada que permitan un estudio en segunda instancia. En similares términos, esta sección se ha pronunciado[7]: De conformidad con lo expuesto, se advierte que en atención a que la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia, esta Corporación no puede resolver a su favor el recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.
En consecuencia, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite, la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones diferentes de los adoptados por el a quo para proceder a ordenar la indexación de la primera mesada del demandante.
En este sentido y de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no sólo que el recurrente sustente la decisión, sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del a quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.
Lo anterior requiere un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría ante una trasgresión al debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, así como la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. Bajo las anteriores reflexiones, observa la Sala que el recurso de apelación formulado por la entidad demandada se encuentra totalmente alejado de las consideraciones o motivos en que se basó el Tribunal para denegar las súplicas de la demanda.
En efecto, el mismo no hace mención alguna de los puntos expuestos en la sentencia de primera instancia, respecto a las razones por las cuales lo procedente es reconocer la pensión gracia del demandante. Por lo anterior, debe concluirse que la apelación no guarda la congruencia exigida con lo analizado y decidido en la sentencia apelada, de modo que si bien el recurso fue interpuesto de manera oportuna, por lo cual se dio el impulso procesal correspondiente, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, la Sala carece de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.
En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio, esto es, en el evento en que una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo en conocimiento, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial, de manera que la parte no recurrente pueda exponer, en ejercicio de su derecho de defensa, las razones por las cuales considera que la decisión merece ser confirmada.
En ese orden de ideas, comoquiera que la entidad recurrente no expuso en la alzada, pese a que era una carga atribuible a ella, inconformidades respecto de la decisión adoptada por el a quo, esta Sala colige que al no haber congruencia entre la apelación y el fallo, que limitan su competencia en segunda instancia, tampoco resulta procedente efectuar un análisis de la referida determinación judicial.
Con fundamento en lo expuesto, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió a las súplicas de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de contra la sentencia de 6 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Teresa Bastos de Leal contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el departamento de Norte de Santander, pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 24 de noviembre de 2016, expediente: 08001-23-31-000-2010-00219-01 (4047-15). [2] Según el artículo 306 del CPACA, «En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo». [3] Para los asuntos tramitados por la jurisdicción contencioso- administrativo, entró en vigor a partir del 1º de enero de 2014, conforme a lo determinado por la sala plena del Consejo de Estado, en auto de 25 de junio de ese año, expediente: 25000-23-36-000-2012-00395-01, C. P. Enrique Gil Botero. [4] «Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley». [5] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 24 de noviembre de 2016, expediente: 08001-23-31-000-2010-00219-01 (4047-15). [6] Sentencia de 7 de abril de 2011, expediente: 13001-23-31-000-2004-00202- 02 (417-2010), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [7] Sentencia de 1º de agosto de 2018, expediente: 73001-23-31-000-2014- 00160-01 (3026-2015), C. P. William Hernández Gómez.
Al respecto, ver también fallos de 28 de junio de 2018, expediente: 44001-23-33-000-2013- 00068-01 (3393-2015), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas; y 15 de marzo de 2018 y 9 de noviembre de 2017, expedientes: 25000-23-42-000-2012-00914- 01 (2666-2014) y 18001-23-33-000-2015-00214-01 (1050-2017), respectivamente, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.