52001-23-33-000-2016-00261-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN GRACIA – Computo del tiempo de servicio docente prestado por contrato de prestación de servicios / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN GRACIA A DOCENTES REMUNERADOS CON RECURSOS DEL SITUADO FISCAL O LEY GENERAL DE PARTICIPACIÓN Y NOMBRADOS CON INTERVENCIÓN DEL FER – Procedencia Dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, habida cuenta de que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia.Por tanto, la Sala valida los períodos laborados por la accionante como docente mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, para que sean contabilizados con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia, por lo que no le asiste razón a la accionada sobre su pretensión de exclusión de estos tiempos de servicios.(…) En segundo lugar, frente a la aseveración de la accionada acerca de que a partir del año 1994 la fuente para el pago del salario de la actora provenía del sistema general de participaciones, cabe advertir que, por el contrario, esa remuneración no se deriva de «recursos nacionales», sino que dichos recursos son considerados como propios de los entes territoriales, porque son los titulares directos por mandato de la Constitución. (…) Así las cosas, se tiene que por parte de la actora se acreditaron plenamente los requisitos necesarios para acceder a la referida prestación, como son el haber prestado los servicios como profesora territorial (municipal) por veinte (20) años, vinculada antes del 31 de diciembre de 1980 (10 de enero de 1975), contar con cincuenta (50) años de edad (pues los cumplió el 8 de julio de 2009) y observar una buena conducta en su desempeño como maestra, razón por la que resulta dable acceder a las pretensiones de la demanda, como lo dispuso el a quo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de la pensión gracia a los docentes remunerados con recursos del situado fiscal o ley general de participación y nombrados con intervención del delegado del Ministerio de Educación en el FER, ver: C de E, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia unificación de 21 de junio de 2018, rad 25000-23-42-000-2013-04683-013805-14CE-SUJ2-011-18,C.P.Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 2013 / LEY 116 DE 1928 / LEY 37 DE 1933 / LEY 43 DE 1975 / LEY 91 DE 1989. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 52001-23-33-000-2016-00261-01(2304-19) Actor: GLADYS DEL CARMEN LÓPEZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|52001-23-33-000-2016-00261-01 (2304-2019) | |Demandante |:|Gladys del Carmen López | |Demandada |:|Unidad Administrativa Especial de Gestión | | | |Pensional y Contribuciones Parafiscales de la | | | |Protección Social (UGPP) | |Tema |:|Reconocimiento de pensión gracia; docente | | | |territorial (municipal) | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada (ff. 432 a 435) contra la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 407 a 425).

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 2 a 15). La señora Gladys del Carmen López, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de la Resolución PAP 11548 de 31 de agosto de 2010, por medio de la cual la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) negó a la accionante el reconocimiento de la pensión gracia. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reconocer y pagar la pensión gracia «[…] en una cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de la asignación básica y factores salariales devengados por la docente en el año inmediatamente anterior a la constitución del estatus de pensionada»;

(ii) sufragar los reajustes automáticos consagrados en la ley e intereses moratorios, en aplicación de la Ley 100 de 1993; y (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA. Por último, se condene en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que el 19 de noviembre de 2009 solicitó de la entonces Cajanal el reconocimiento y pago de «[…] la pensión gracia a la cual tiene derecho por haber demostrado que fue vinculada como docente [n]acionalizada» en el «[…] año 1975 […] del orden [m]unicipal mediante Decreto No. 1 del 7 de enero de 1975 hasta junio 30 del 1975 en la escuela Llanos Tongosoy» y luego en diferentes períodos desde el 2 de agosto de 1975 hasta el 19 de octubre de 2002.

Que, con Resolución PAP 11548 de 31 de agosto de 2010, le fue negado tal derecho al estimar que «[…] no cuenta con los veinte años en la docencia oficial de carácter Departamental, Distrital, municipal o Nacionalizado teniendo en cuenta que para acceder a la prestación solicitada no es posible computar tiempos de servicio del orden nacional ni los desempeñados en cargos de carácter [a]dministrativos total o parcialmente […]» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 2 de la Ley 114 de 1913; 17 de la Ley 6ª de 1945; 11 y 12 de la Ley 43 de 1945; 1 de la Ley 33 de 1985; 15 (letra a, numeral 3) de la Ley 91 de 1989; 1, 2 y 4 de la Ley 100 de 1993; 27, 30 y 31 del Código Civil; y 9 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Asimismo, las Leyes 153 de 1887, 116 de 1928 y 37 de 1933 y el Decreto 1848 de 1986. Aduce que la accionada desconoció las previsiones contenidas en las normas antes indicadas, toda vez que cumple los requisitos allí establecidos, tales como la vinculación como docente antes del 31 de diciembre de 1980, veinte (20) años de servicio y cincuenta (50) de edad. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 345 a 349).

La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y formula las excepciones denominadas prescripción del derecho frente a los contratos de prestación de servicios, inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales, cobro de lo no debido y prescripción. Asevera que «[…] no se allegaron actos administrativos en original o copia auténtica que den cuenta de la vinculación legal y reglamentaria con la docencia oficial, […] [sino que] se allegó certificado de información laboral expedido por la [a]lcaldía [m]unicipal de Buesaco- Nariño donde certifica la vinculación a la rama docente desde el año de 1975 [hasta] junio de 1982 por medio de diferentes Decretos […] [pero] este tiempo de servicio no puede ser tenido en cuenta en tanto no fueron allegados en el formato único del FOMAG […]».

Que «[l]os tiempos de servicio prestados en el período comprendido entre septiembre de 1982 y el 30 de septiembre de 1994 se desestimen en atención que la vinculación fue mediante contrato de prestación de servicios […] toda vez que no generan vinculación directa para con las [e]ntidades con las que laboró […] [por cuanto] no se trató de una vinculación legal y reglamentaria»; asimismo, «[…] los tiempos laborados […] en […] calidad de docente del [d]epartamento de Nariño y/o [m]unicipio de Buesco (N) desde el 26 de noviembre de 1994, son certificados por el ente territorial para el cual prestó sus servicios, sin embargo, teniendo en cuenta que dichos tiempos corresponden a una nueva vinculación los mismos se consideran para todos los efectos [como] nacionales» (sic).

De igual forma, «[…] los recursos con los cuales se canceló los salarios [a la] actor[a], en efecto fueron financiados con recursos de la Nación (con recursos del situado fiscal y/o Sistema General de Participaciones), es decir con recursos de transferencias de la Nación […]» (sic), por lo que no colma el requisito del numeral 3 del artículo 4 de la Ley 114 de 1913. 1.6 Providencia apelada (ff. 407 a 425).

El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia proferida el 7 de noviembre de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que la accionante (i) cuenta con más de 50 años de edad; (ii) laboró «[…] como docente territorial 26 años, 6 meses y 28 días, hasta el 30 de enero de 2017[,] cuenta con más de 20 años de servicios y que, su vinculación se produjo con anterioridad al 31 de diciembre de 1980» (sic);

(iii) «[…] adquirió su status pensional el 28 de agosto de 2009 […]» (sic) y (iv) «[…] no ha sido sancionada disciplinariamente». En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, sostiene que este operó por cuanto «[…] se presentó petición de reconocimiento pensional el día 19 de noviembre de 2009 […] y se impetró la demanda transcurridos más de tres (3) años posteriores esta fecha […]», esto es, «[…] el 07 de octubre de 2015 […] por lo que los derechos causados con anterioridad al 07 de octubre de 2012 se encuentran prescritos […]».

En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo acusado y ordenó a la accionada reconocer y pagar la pensión gracia reclamada «[…] equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su status pensional, esto es, desde el 28 de agosto de 2008 al 28 de agosto de 2009», pero con efectos fiscales desde el «[…] 07 de octubre de 2012», por haber operado la prescripción extintiva del derecho. 1.7 Recurso de apelación (ff. 432 a 435).

Inconforme con la anterior sentencia, la accionada, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que la actora «[…] no ha acreditado la vinculación legal y reglamentaria allegando formalmente el Decreto de Nombramiento y Acta de posesión respectivas [en su condición de] docente oficial anterior al 31 de diciembre de 1980 […]» (sic), pues «[…] este tiempo de servicio no puede ser tenido en cuenta en tanto no fueron allegados en el formulario único del FOMAG […]»; asimismo, «[…] al 31 de diciembre de 1980, la hoy demandante no se encontraba vinculado (a) a la docencia oficial, teniendo en cuenta que la disposición regula una situación transitoria […] por cuanto la vinculación en su carácter de docente la acredita con fecha posterior a la contemplada en la Ley».

Que, de igual modo, de los «[…] contratos de prestación de servicios […] desde septiembre de 1982 y el 30 de septiembre de 1994 y prestados al [m]agisterio del [m]unicipio de Buesaco (N) no deben ser tenidos en cuenta [toda vez que] laboró mediante contratos de prestación de servicio que no genera[n] vinculación directa con el municipio, sino porque no existe soporte documental de los mismos contratos de prestación de servicio y no se aportan con la demanda […]» (sic); además, «[…] en virtud de lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la cual establece que el carácter del régimen de los docentes vinculados con posterioridad al 01 de enero de 1990 es de orden NACIONAL» (sic).

Que tampoco es admisible validar los tiempos trabajados a partir del 26 de noviembre de 1994, en la medida en que la accionante «[…] fue nombrada en propiedad como [d]ocente incorporada por contrato en el municipio de Buesaco pagado con recursos del Situado Fiscal y que mediante Decreto [d]epartamental 0583 del 17 de abril de 2006 fue incorporada al personal directivo docente financiado con recursos provenientes de la Nación-Sistema General de Participaciones» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido en audiencia de conciliación celebrada el 28 de febrero de 2019 (ff. 345 y 350) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 6 de noviembre siguiente (f. 401), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento los artículos 198 (numeral 3) y 247 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de julio de 2020 (f. 213), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda y defensa (ff. 416 a 421 y 440 a 447).

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la actora le asiste razón jurídica para reclamar de la UGPP el reconocimiento de la pensión gracia, en cumplimiento de los requisitos exigidos por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y demás normas que la regulan, o por el contrario, carece de fundamento, pues no es dable computar el tiempo laborado bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, ni cuando la fuente para el pago de su salario proviene del sistema general de participaciones, lo que la convierte en una maestra nacional, como lo alega la accionada. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico de fondo planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta para el asunto sub examine. En principio, debe señalarse que la pensión gracia se considera una prestación de carácter especial otorgada a los docentes estatales territoriales, como reconocimiento a su esfuerzo, capacidad, dedicación y conocimientos al servicio de la actividad educativa cumplida durante un lapso no inferior a veinte (20) años, entre otras exigencias.

Su regulación normativa se condensa en los siguientes párrafos: El artículo 1º. de la Ley 114 de 1913[1] consagró por primera vez la pensión gracia, así: Los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales que hayan servido en el Magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente Ley.

El numeral 3 del artículo 4º. de la aludida Ley determina que, para gozar de la gracia de la pensión, es preciso que el interesado compruebe «[q]ue no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional […]». De acuerdo con los antecedentes normativos, en concepto de la Sala, el propósito de esta pensión fue compensar los bajos niveles salariales que percibían los profesores de primaria en las entidades territoriales respecto de las asignaciones que recibían los docentes vinculados directamente con la Nación; tal diferencia surgía porque, en virtud de la Ley 39 de 1903[2], la educación pública primaria estaba en cabeza de los municipios o departamentos, en tanto que la secundaria lo era a cargo de la Nación. Posteriormente, la Ley 116 de 1928[3] amplió el beneficio de la pensión gracia a los maestros de escuelas normales e inspectores de instrucción, así: Artículo 6º.

Los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección. Al remitirse la norma transcrita a la Ley 114 de 1913, dejó incólume la exigencia de no recibir otra pensión de carácter nacional para poder acceder a la pensión gracia de jubilación, es decir, mantuvo la prohibición establecida en la Constitución Nacional de 1886 de recibir doble asignación del erario, limitación que también consagra el artículo 128 de la Carta actual[4].

La Ley 37 de 1933[5] tampoco introdujo modificaciones a las condiciones establecidas en las Leyes 114 de 1913 y 116 de 1928, pero hizo extensiva la pensión de gracia a los maestros que prestaran sus servicios en el nivel secundario. La Corte Constitucional, en sentencia C-479 de 9 de septiembre de 1998, con ocasión de demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º.

(parcial) y 4 (numeral 3) de la Ley 114 de 1913, expresó: En cuanto al aparte acusado del numeral 3 del artículo 4 de la ley 114 de 1913, que consagra como requisito para gozar de la pensión de gracia el no haber recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional, no encuentra la Corte que viola la Ley Suprema, concretamente el principio de igualdad, pues el legislador, en virtud de las facultades que la misma Carta le confiere, es competente para regular los aspectos relativos a la pensión, incluyendo, obviamente, las condiciones para acceder a ella.

Por otra parte, es pertinente señalar que los recursos económicos del Estado para satisfacer el pago de prestaciones sociales no son infinitos sino limitados y, por tanto, es perfectamente legítimo que se establezcan ciertos condicionamientos o restricciones para gozar de una pensión de jubilación. En este orden de ideas, la norma parcialmente acusada, tiene una justificación objetiva y razonable, pues lo único que pretende es evitar la doble remuneración de carácter nacional y así garantizar el precepto constitucional vigente desde la Constitución de 1886 (art. 34), reproducido en la Carta de 1991 (art. 128), sobre la prohibición de recibir doble asignación del Tesoro Público, salvo las excepciones que sobre la materia establezca la ley.

Posteriormente, a raíz del proceso de nacionalización de la educación ordenado por la Ley 43 de 1975[6], los profesores de primaria y secundaria quedaron vinculados a la Nación, en virtud de que, como lo dispuso esta normativa, «[l]a educación primaria y secundaria oficial será un servicio público a cargo de la Nación». Como consecuencia de esta transformación, ya no existirían diferencias salariales entre los distintos docentes del sector oficial.

Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 15 (ordinal 2°), respecto de las pensiones estableció: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar esta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá solo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Las normas transcritas permiten concluir que el legislador acabó con el reconocimiento de la pensión gracia; seguramente por la razón antes enunciada, esto es, por quedar todos los docentes vinculados con la Nación. Por ello, se acata el criterio expuesto por la Sala plena de esta Corporación en fallo del 26 de agosto de 1997, en el sentido de que el artículo 15 (numeral 2) de la Ley 91 de 1989 es de carácter transitorio, para no desconocer los derechos adquiridos en relación con la pensión gracia, en tratándose de los docentes nacionalizados.

En la aludida providencia el Consejo de Estado sostuvo: […] La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad “[ ] con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”, hecho que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “[…] otra pensión o recompensa de carácter nacional”. […] 5.

La norma pretranscrita, sin duda, regula una situación transitoria, pues su propósito, como se ve, no es otro que el colmar las expectativas de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 e involucrados, por su labor, en el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales. 6. De lo anterior se desprende que para los docentes nacionalizados que se hayan vinculado después de la fecha a que se acaba de hacer referencia, no existe la posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal B del mismo precepto, o sea la “[…] pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”, que se otorgará por igual a docentes nacionales o nacionalizados (literal B, No.2, artículo 15 Ib.) hecho que indica que el propósito del legislador fue ponerle fin a la pensión gracia. También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia […] siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley[7].

En relación con la constitucionalidad del artículo 15 (numeral 2, letra b), de la Ley 91 de 1989, la Corte Constitucional, en sentencia C-84 de 17 de febrero de 1999, expuso: Los apartes acusados de la norma demandada, son exequibles. 3.2.1. De la propia evolución histórico- legislativa de la vinculación laboral de los "docentes oficiales", aparece claro que, en razón de la Ley 43 de 1975, tanto la educación primaria como la secundaria oficial constituyen "un servicio a cargo de la Nación", lo que significa que culminado el tránsito entre el régimen anterior y el establecido por dicha ley, el 31 de diciembre de 1980, no subsistió la antigua distinción entre docentes nacionales y territoriales, pues todos pasaron a ser pagados con dineros de la Nación, por conducto de los Fondos Educativos Regionales (FER), girados por concepto del situado Fiscal.

Por ello, con la expedición por el Congreso de la Ley 91 de 1989, en su artículo 15, numeral 2º, literal A, se dispuso que quienes venían vinculados como docentes oficiales hasta el 31 de diciembre de 1980 y por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y, para entonces “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia”, continuarían con ese derecho, para que la misma le fuere reconocida con el lleno de los requisitos legales correspondientes. […] Así mismo, se observa por la Corte que, antes de la “nacionalización” de la educación primaria y secundaria oficial decretada por la Ley 43 de 1975 para ser cumplida en un período de cinco años, es decir hasta el 31 de diciembre de 1980, existían dos categorías de docentes oficiales, a saber: los nacionales, vinculados laboralmente de manera directa al Ministerio de Educación Nacional; y los territoriales, vinculados laboralmente a los departamentos, en nada se oponía a la Constitución entonces en vigor, que existiera para éstos últimos la denominada “pensión gracia”, de que trata la Ley 114 de 1913, posteriormente extendida a otros docentes por las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, como tampoco se opone la prolongación de sus efectos en el tiempo para quienes actualmente la disfrutan, o reunieron los requisitos sustanciales para tener derecho a ella antes del 31 de diciembre de 1980, pues la diversidad de empleados (nación o departamento), permitía, conforme a la Carta, establecer un trato distinto y una excepción al principio general prohibitivo de devengar dos asignaciones del Tesoro Público, situación ésta que resulta igualmente acompasada con la Constitución Política de 1991, pues la norma acusada (artículo 4º, numeral 3º Ley 114 de 1913), en nada vulnera el principio de la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Carta Magna, el cual prohíbe dispensar trato diferente y discriminado “por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”, nada de lo cual ocurre en este caso.

La supuesta vulneración al derecho a la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Constitución Política por los apartes de la norma acusada, no existe. En efecto, el legislador, conforme a lo establecido por el artículo 150 de la Constitución Nacional, en ejercicio de la función de “hacer las leyes”, que asignaba también al Congreso Nacional el artículo 76 de la Constitución anterior, puede regular lo atinente al régimen prestacional del Magisterio, como efectivamente lo ha hecho.

La circunstancia de que, en ejercicio de esa función el Congreso Nacional haya preceptuado que la “pensión de gracia” creada por la Ley 114 de 1913 para los maestros oficiales de primaria y extendida luego a otros docentes, sólo se conserve como derecho para quienes estaban vinculados al servicio antes del 1º de enero de 1981 y que no se conceda a los vinculados con posterioridad a esa fecha, no implica desconocimiento de ningún “derecho adquirido”, es decir, no afecta situaciones jurídicas ya consolidadas, sino que se limita, simplemente, a disponer que quienes ingresaron a partir de esa fecha, no tendrán posibilidad de adquirir ese derecho, que constituía una “mera expectativa” la que, precisamente por serlo, podía, legítimamente, ser suprimida por el legislador, pues a nadie se afecta en un derecho ya radicado en cabeza suya de manera particular y concreta, por una parte; y, por otra, si las situaciones fácticas de quienes ingresaron al Magisterio oficial antes y quienes ingresaron después del 1º de enero de 1981 no son las mismas, es claro, entonces, que por ser disímiles no exigen igualdad de trato, y que, las consideraciones sobre la antigüedad de la vinculación laboral que se tuvieron en cuenta por el Congreso Nacional al expedir la normatividad cuya exequibilidad se cuestiona, son razones que legitiman lo dispuesto por los apartes del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, objeto de la acusación[8].

De manera que para el reconocimiento y pago de la pensión gracia es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa que la regula, entre los que se encuentran, haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; haber cumplido cincuenta (50) años de edad; y haberse desempeñado con honradez, consagración y buena conducta. 3.4 Caso concreto.

De acuerdo con el escrito de alzada presentado por la accionada, son dos sus reproches contra la sentencia apelada; el primero de ellos referente a que se validaron los tiempos que la demandante laboró bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, mientras que el segundo frente al cómputo del tiempo trabajado desde 1994 hasta 2017, que es de carácter nacional, puesto que la fuente para el pago de su salario proviene del entonces situado fiscal (hoy sistema general de participaciones), lo que la convierte en una maestra nacional.

Para dilucidar lo anterior, se deberán abordar las distinciones previstas por el legislador entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en lo que tiene que ver con su vinculación. Al respecto, resulta oportuno aclarar que, en virtud de la Ley 43 de 1975, se nacionalizó la educación primaria y secundaria, para lo cual se concedió un término de 5 años (artículo 3[11]), esto es, hasta el 31 de diciembre de 1980, de lo que se colige que con antelación a dicho proceso únicamente existían dos categorías de docentes oficiales, a saber: nacionales y territoriales.

Y, posteriormente a la referida nacionalización de la educación, los docentes se clasificaron en nacionales y nacionalizados. Es por ello que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se refiere a los docentes nacionales y nacionalizados, pues a partir del 1º de enero de 1981 el personal dedicado a la docencia se clasifica en esas dos categorías.

Ahora bien, se tiene que el artículo 1º de la Ley 91 de 1989, categoriza y define a los docentes oficiales de la siguiente manera: i) Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno nacional. ii) Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. iii) Personal territorial.

Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. La distinción que trae la norma clasifica la vinculación oficial docente en dos grandes grupos: (i) los vinculados por nombramiento del Gobierno nacional (personal nacional) y (ii) los nombrados por entidades territoriales (personal nacionalizado y territorial).

En el asunto sub examine, para dilucidar el primer aspecto de la alzada, esta Sala aclara que, según la jurisprudencia de esta Corporación[12], resulta irrelevante que algunos de los períodos relacionados en la certificación visible en los folios 44 a 46 expedida por el secretario de gobierno y la profesional universitaria del archivo municipal de Buesaco (Nariño), la demandante los haya laborado a través de contratos u órdenes de prestación de servicios y no en propiedad, por cuanto el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece esa condición negativa para el cómputo de los años de servicios, pues resulta suficiente que el interesado demuestre haber servido al Magisterio como docente departamental, municipal, distrital o nacionalizado en diversas épocas, para que los tiempos laborados puedan ser tenidos en cuenta en el monto del mínimo requerido (20 años).

Para esta subsección, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, puesto que las funciones que cumplen unos y otros son «[…] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales […], a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado»[13].

De igual forma, en lo que atañe a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[…] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional […]»[14], y si el intérprete judicial, «[…] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP […]»[15].

En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, habida cuenta de que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Por tanto, la Sala valida los períodos laborados por la accionante como docente mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, para que sean contabilizados con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia, por lo que no le asiste razón a la accionada sobre su pretensión de exclusión de estos tiempos de servicios.

En segundo lugar, frente a la aseveración de la accionada acerca de que a partir del año 1994 la fuente para el pago del salario de la actora provenía del sistema general de participaciones, cabe advertir que, por el contrario, esa remuneración no se deriva de «recursos nacionales», sino que dichos recursos son considerados como propios de los entes territoriales, porque son los titulares directos por mandato de la Constitución. En ese sentido se pronunció la sección segunda de esta Corporación en sentencia de unificación de 21 de junio de 2018[16], al determinar que «[…] los recursos del situado fiscal que otrora cedía la Nación a las entidades territoriales, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes territoriales, como sus titulares directos, por mandato de la propia Carta[17], sin importar las limitaciones de destinación específica a que estaban sujetos».

En igual sentido, resulta relevante destacar que el artículo 1º. de la Ley 91 de 1989 es claro en establecer la diferenciación entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, para lo cual prevé que la primera categoría se presenta cuando el maestro es vinculado por nombramiento del Ministerio de Educación Nacional, lo que no ocurre con la reclamante, toda vez que todas sus vinculaciones como profesora fueron realizadas por el alcalde de Buesaco (Nariño), sin que se observe intervención alguna en esa decisión de un ente del orden nacional y, por ende, tal categorización está atada a la autoridad que efectúa el correspondiente nombramiento y la clase de plaza a ocupar.

En tal sentido, los argumentos de apelación expuestos por la accionada carecen de asidero jurídico. Así las cosas, se tiene que por parte de la actora se acreditaron plenamente los requisitos necesarios para acceder a la referida prestación, como son el haber prestado los servicios como profesora territorial (municipal) por veinte (20) años, vinculada antes del 31 de diciembre de 1980 (10 de enero de 1975), contar con cincuenta (50) años de edad (pues los cumplió el 8 de julio de 2009) y observar una buena conducta en su desempeño como maestra, razón por la que resulta dable acceder a las pretensiones de la demanda, como lo dispuso el a quo.

Por último, se tiene que en el escrito de apelación la demandada solicita la revocación del fallo de primera instancia en su integridad, lo cual incluye la condena en costas impuestas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso; al respecto la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365[18] del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188[19] del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016[20], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella adolece de temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo; por lo tanto, al no predicarse tal proceder de la parte accionada, no se le impondrá condena en costas. 3.5 Síntesis de la Sala.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará de manera parcial la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda; y revocará la condena en costas impuesta a la accionada.

Por último, en razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la UGPP (ff. 423 a 439), se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.

Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Gladys del Carmen López contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), conforme a lo consignado en la parte motiva. 2°.

Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la demandada, según lo dicho en la parte considerativa del presente fallo. 3°. Reconócese personería al abogado Ómar Andrés Viteri Duarte, con cédula de ciudadanía 79.803.031 y tarjeta profesional 111.852 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la UGPP, en los términos del poder conferido. 4°.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] «[Q]ue crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela». [2] «[S]obre Instrucción Pública». [3] «Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927». [4] «Artículo 128.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». [5] «Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados». [6] «[P]or la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones». [7] Expediente S-699 del 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón, magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda. [8] En la sentencia C-480 de 2000 la Corte reiteró que «por expresa voluntad del legislador la Ley 114 de 1913, continúa teniendo vigencia en el tiempo pese a su derogación por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues, como acaba de verse, el legislador expresamente dispuso que a los docentes “vinculados hasta 31 de diciembre de 1980” que “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos”.

Ello significa, a contrario sensu, que ella no rige para los vinculados a partir del 1º de enero de 1981, pues éstos docentes, “nacionales y nacionalizados”, tendrán derecho “sólo a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año». La parte en negrillas de la Ley 91 de 1989 no ha sido retirada del orden jurídico. [9] Se aclara que el tiempo contabilizado es hasta el 30 de enero de 2017, en atención a que la certificación emanada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, data de esa fecha. [10] Corte Constitucional, sentencia C-371 del 14 de mayo de 2002: «[…] la buena conducta que resulta exigible de los servidores públicos […] se precisa a partir del respectivo régimen disciplinario». [11] «A partir del 1o. de enero y hasta el 31 de diciembre de 1976, la Nación pagará el veinte por ciento (20%) de los gastos de funcionamiento (personal) de la educación a que se refiere el artículo primero, conforme a los presupuestos respectivos del año de 1975; y así sucesivamente en cada vigencia subsiguiente, aumentará en un veinte por ciento (20%) su aporte a dichos gastos, hasta llegar a absorber el ciento por ciento (100%) de los mismos en 1980 (de 1976 a 1980)». [12] Ver, entre otras, las sentencias de 19 de febrero de 2018, expediente 250002342000201500032-01 (2300-2017); 19 de enero de 2017, expediente 540012333000201200180-01 (1706-2015); 19 de febrero de 2018, expediente 760012333000201301033-01 (3864-2015) y 16 de marzo de 2017, expediente 810012333000201300285-01 (2806-2015). [13] Corte Constitucional, sentencia C-517 de 1999, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. [14] Corte Constitucional, sentencia C-555 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [15] Ibidem. [16] Expediente: 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [17] Léase el texto original del artículo 356 de la Constitución Política de 1991. [18] «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». [19] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». [20] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1