INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / SUSTITUCIÓN PENSIONAL Con Resolución UGM 56420 de 25 de septiembre de 2012, la extinguida Cajanal reconoció pensión de jubilación post mortem y la sustituyó en la actora e hijos (mayores de edad, pero estudiantes menores de 25 años) del finado servidor público, a partir del 10 de julio de 2009, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 33 de 1985, y calculada sobre el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios del señor Gonzalo Reyes Fernández (11 de julio de 1999 a 10 de julio de 2009), conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima técnica, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, según el cual el auxilio de alimentación, la remuneración electoral y las primas de vacaciones, servicios, navidad y mensual no comportan ingreso base de cotización pensional.

Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que la pensión de jubilación en mención fue calculada con el 75% del promedio de los factores sobre los cuales cotizó el señor Gonzalo Reyes Fernández durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo la entonces Cajanal en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», máxime cuando no hay prueba de que el finado servidor hubiese efectuado aportes sobre los factores de auxilio de alimentación, remuneración electoral y primas de vacaciones, servicios, navidad y mensual.(…)Por otra parte, en lo atañedero a la aplicación del Decreto 758 de 1990, como quedó sentado en el acápite anterior, si bien es cierto que tanto las Cortes Suprema de Justicia (sala de casación laboral) y Constitucional como el Consejo de Estado (sección segunda, subsección A) han avalado la posibilidad de acumular tiempos cotizados al desaparecido ISS (hoy Colpensiones) con los aportados a cualquier otra caja de previsión para tal efecto, también lo es que ello es dable en la medida en que la pensión de vejez deba ser asumida por Colpensiones; por ende, comoquiera que la pensión de jubilación de la accionante es pagadera por parte de la UGPP, dada su competencia frente a esa prestación, no resulta viable aplicar esa normativa al caso concreto.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 41001-23-33-000-2015-00812-01(1436-19) Actor: FLOR DE LIS MARÍN GONZÁLEZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|41001-23-33-000-2015-00812-01 (1436-2019) | |Demandante |:|Flor de Lis Marín González | |Demandado |:|Unidad Administrativa Especial de Gestión | | | |Pensional y Contribuciones Parafiscales de la | | | |Protección Social (UGPP) | |Tema |:|Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación | | | |conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores | | | |salariales que deben tenerse en cuenta en el | | | |ingreso base de liquidación pensional de persona | | | |beneficiaria del régimen de transición de la Ley | | | |100 de 1993 | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante (ff. 195 a 199) contra la sentencia de 14 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 185 a 189 vuelto).

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 4 a 22). La señora Flor de Lis Marín González, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 31363 de 15 de octubre de 2014 y 2722 de 23 de enero de 2015, con las que se negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la cual es beneficiaria la accionante, con inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios por su finado cónyuge. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reajustar la mencionada pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales recibidos durante el último año de servicios por su finado cónyuge Gonzalo Reyes Fernández (11 de julio de 2008 a 10 de julio de 2009), a partir del 11 de julio de 2009 (día siguiente a su fallecimiento), cuyas diferencias deberán ser actualizadas; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; por último, se condene en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reconoció pensión de jubilación post mortem, sustituida en ella, mediante Resolución 44156 de 27 de abril de 2012, a partir del 10 de julio de 2009, en su calidad de cónyuge supérstite del señora Gonzalo Reyes Fernández, liquidada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y con inclusión de los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994.

Dice que el 4 de septiembre de 2014 pidió la reliquidación de su prestación con la totalidad de los emolumentos salariales devengados durante el último año de servicios por parte de su esposo (11 de julio de 2008 a 10 de julio de 2009), negada a través de los actos administrativos acusados, pese a que (i) él era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al tener más de 40 años al 1° de abril de 1994; y (ii) al haber laborado 25 años, 7 meses y 3 días a la Rama Judicial (21 de abril a 7 de septiembre de 1984, en forma interrumpida) y la Registraduría Nacional del Estado Civil (1° de marzo de 1985 a 10 de julio de 2009), le es aplicable la Ley 33 de 1985 en su integridad, en armonía con la sentencia de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados el artículo 13, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; y 45 del Decreto 1045 de 1978. Arguye que, de acuerdo con el derrotero jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, en particular en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, le asiste derecho a que la pensión de jubilación le sea liquidada con el universo de factores salariales devengados durante el último año de servicios, pues la Ley 33 de 1985 debe aplicarse en su integridad, dado que su finado cónyuge era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 104 a 114).

La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros parcialmente y los demás no constituyen situaciones fácticas. Aduce que para efectos de la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha de aplicarse la regla contenida en el inciso 3° de su artículo 36, en virtud de los principios de solidaridad y sostenibilidad presupuestal, de acuerdo con la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional. 1.6 La providencia apelada (ff. 185 a 189 vuelto).

El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia de 14 de noviembre de 2018, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que, de conformidad con el criterio del Consejo de Estado fijado en fallo de 28 de agosto de 2018, las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se les liquida su pensión de jubilación con los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicios, como lo realizó la entidad demandada al momento del reconocimiento pensional a la actora. 1.7 El recurso de apelación (ff. 195 a 199).

Inconforme con la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que, conforme a la sentencia C-168 de 1995 de la Corte Constitucional, el régimen de transición respeta la aplicación integral de la norma anterior a la cual el pensionado se encontraba afiliado, posición que resulta más garantista. Pero si se insiste en la tesis planteada en primera instancia, solicita examinar la pensión de jubilación de la accionante al amparo del Decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo del 90%, en concordancia con el fallo SU-769 de 2014.

Por último, disiente de la condena en costas que le fue impuesta. II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 25 de enero de 2019 (f. 201) y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de noviembre siguiente (f. 210), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 10 de julio de 2020 (f. 229), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Parte demandante.

La actora, a través de apoderado, reitera los argumentos de alzada y agrega que también su finado esposo podría ser beneficiario del régimen contenido en el Decreto 758 de 1990 y concederle la pensión con una tasa de reemplazo del 90%, de no hacerse, se discriminarían a los ex empleados públicos frente a los trabajadores oficiales y si, es del caso, resulta necesario emitir fallo de unificación. Por último, pide revocar la condena en costas. 2.1.2 Entidad accionada.

La demandada, por intermedio de apoderada, afirma que «[…] la Entidad le incluyo al beneficio en la base de liquidación pensional los factores salariales que certifico debidamente y que se encuentran incluidos en el Decreto 1158 de 1994, porque una decisión diferente sería un desconocimiento de la Ley que mi presentada no puede permitirse» (sic).

Que «Se insiste que no hay lugar a tener en cuenta en la base de liquidación todos los factores salariales devengados por la accionante durante el año anterior a la adquisición del status de pensionada, sino únicamente sobre aquellos factores respecto de los cuales realizó aportes, ello en aplicación de la Sentencia C - 258 de 2013, proferida por la H. Corte Constitucional» (sic).

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala (i) determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación de la cual es beneficiaria, por no habérsele tenido en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios por parte de su cónyuge, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo concluyó el a quo;

(ii) de ser cierta esta última hipótesis, establecer si es dable examinar la aludida prestación de acuerdo con el Decreto 758 de 1990 y concederla con una tasa de reemplazo del 90%. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.

En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[3] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[5]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].

Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. Por otra parte, comoquiera que la actora solicita la aplicación del Decreto 758 de 1990, «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 […]», se advierte que en su artículo 12 prevé: Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

A su turno, el artículo 20 (parágrafo 1º) del citado Decreto 758 de 1990 estableció que «[…] el salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas», y determinó que la tasa de remplazo sería proporcional al número de semanas cotizadas, para lo cual se fijó la siguiente tabla: |Números de |% INV.

P. |% INV. P. |% GRAN | |semanas |TOTAL |ABOLUTA |INV | |500 |45 |51 |57 | |550 |48 |54 |60 | |600 |51 |57 |63 | |650 |54 |60 |66 | |700 |57 |63 |69 | |750 |60 |66 |72 | |800 |63 |69 |75 | |850 |66 |72 |78 | |900 |69 |75 |81 | |950 |72 |78 |84 | |1000 |75 |81 |87 | |1050 |78 |84 |90 | |1100 |81 |87 |90 | |1150 |84 |90 |90 | |1200 |87 |90 |90 | |1250 |90 |90 |90 | En lo atañedero al campo de aplicación de esta normativa, advierte que cobijaba, en forma forzosa u obligatoria, a (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales (ISS) y (iii) «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él»; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos y miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS (artículo 1°).

De igual modo, la Corte Constitucional[6] ha precisado que su «[…] jurisprudencia […] establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.

Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014», con la que unificó su criterio al respecto.

En lo concerniente a la posibilidad de acumular tiempos cotizados a distintas cajas o fondos de previsión social, además al entonces ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para acreditar los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990, tanto la Corte Constitucional[7] como el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia se han pronunciado acerca de su procedencia. Sobre el particular, la sección segunda de esta Corporación, en providencia de 23 de abril de 2020, expediente 25000-23-42-000-2016-02417-01 (3351- 2018), C. P. Gabriel Valbuena Hernández, dijo: Lo anterior, toda vez que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Sección han establecido la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo.

En similar sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral), en fallo de 1º de julio de 2020, expediente 70918, M. P. Iván Mauricio Lenis Gómez, al advertir: En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.

En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.

La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.

En ese contexto, emerge con claridad que nada obsta para que se puedan acreditar los tiempos aportados por la persona a distintas cajas de previsión social (incluido el ISS y Colpensiones), en la medida en que, en últimas, lo que interesa es que se hayan efectuado las cotizaciones en la forma establecida en el Decreto 758 de 1990 y la prestación deba ser asumida en todo o en parte por Colpensiones. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía, el señor Gonzalo Reyes Fernández nació el 27 de febrero de 1952 (f. 68), quien falleció el 10 de julio de 2009 (f. 70). b) De acuerdo con relación de novedades registradas del ISS, el señor Gonzalo Reyes Fernández cotizó como trabajador del centro social de Neiva del 1° de junio de 1970 al 1° de septiembre de 1971 (CD en f.172). c) De acuerdo con certificaciones de la Registraduría Nacional del Estado Civil el señor Gonzalo Reyes Fernández laboró desde el 1° de marzo de 1985 hasta el 10 de julio de 2009 (del 1° al 10 de julio de 2009 cotizó al ISS; el tiempo restante lo hizo a Cajanal) y devengó del 1° de enero de 2008 al 10 de julio de 2009 asignación básica, bonificación por servicios, auxilio de alimentación, remuneración electoral y primas de vacaciones, servicios, navidad, mensual y técnica (factor salarial), de los cuales cotizó sobre la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios entre 1999 y 2009 [ff. 40 a 41 y 43 a 47]. d) Mediante Resolución 44156 de 27 de abril de 2012, la entonces Caja Nacional de Previsión Social reconoció pensión de jubilación a la accionante, como cónyuge supérstite del señor Gonzalo Reyes Fernández, y a un hijo, a partir del 11 de julio de 2009, con el 75% del promedio de lo cotizado entre el 11 de julio de 1999 y el 10 de julio de 2009, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima técnica (CD en f. 172). e) A través de Resolución UGM 56420 de 25 de septiembre de 2012 (ff. 72 a 79), Cajanal revocó la precitada Resolución 44156 de 27 de abril de 2012, en el sentido de conceder la pensión de jubilación a la accionante y dos hijos del causante (estudiantes), calculada con el 75% del promedio de lo aportado entre el 11 de julio de 1999 y el 10 de julio de 2009, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima técnica.

Asimismo, indica que el señor Gonzalo Reyes Fernández trabajó para el ISS (1° de junio de 1970 a 1° de septiembre de 1971) y la Rama Judicial (21 de abril a 10 de mayo de 1983, 16 de junio a 22 de julio de 1983 y 10 de agosto de 1983 a 7 de septiembre de 1984)[8]. f) Por medio de Resoluciones RDP 31363 de 15 de octubre de 2014 y 2722 de 23 de enero de 2015 (ff. 23 a 25 y 36 a 39), la UGPP negó el reajuste de la pensión de jubilación solicitado por la actora con inclusión de lo devengado durante el último año de servicios por su finado esposo.

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el cónyuge de la accionante, señor Gonzalo Reyes Fernández, se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad (nació el 27 de febrero de 1952).

Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el señor Gonzalo Reyes Fernández laboró en el centro social de Neiva del Instituto de Seguros Sociales (1° de junio de 1970 a 1° de septiembre de 1971), la Rama Judicial (21 de abril a 10 de mayo de 1983, 16 de junio a 22 de julio de 1983 y 10 de agosto de 1983 a 7 de septiembre de 1984) y la Registraduría Nacional del Estado Civil (1° de marzo de 1985 a 10 de julio de 2009, fecha de su fallecimiento), es decir, que completó como tiempo de servicios más de 20 años, de los cuales el primer período trabajado y del 1° al 10 de julio de 2009 cotizó al ISS, los demás a Cajanal.

En consecuencia, con Resolución UGM 56420 de 25 de septiembre de 2012, la extinguida Cajanal reconoció pensión de jubilación post mortem y la sustituyó en la actora e hijos (mayores de edad, pero estudiantes menores de 25 años) del finado servidor público, a partir del 10 de julio de 2009, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 33 de 1985, y calculada sobre el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios del señor Gonzalo Reyes Fernández (11 de julio de 1999 a 10 de julio de 2009), conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima técnica, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, según el cual el auxilio de alimentación, la remuneración electoral y las primas de vacaciones, servicios, navidad y mensual no comportan ingreso base de cotización pensional.

Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que la pensión de jubilación en mención fue calculada con el 75% del promedio de los factores sobre los cuales cotizó el señor Gonzalo Reyes Fernández durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo la entonces Cajanal en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», máxime cuando no hay prueba de que el finado servidor hubiese efectuado aportes sobre los factores de auxilio de alimentación, remuneración electoral y primas de vacaciones, servicios, navidad y mensual.

Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos administrativos acusados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Por otra parte, en lo atañedero a la aplicación del Decreto 758 de 1990, como quedó sentado en el acápite anterior, si bien es cierto que tanto las Cortes Suprema de Justicia (sala de casación laboral) y Constitucional como el Consejo de Estado (sección segunda, subsección A) han avalado la posibilidad de acumular tiempos cotizados al desaparecido ISS (hoy Colpensiones) con los aportados a cualquier otra caja de previsión para tal efecto, también lo es que ello es dable en la medida en que la pensión de vejez deba ser asumida por Colpensiones; por ende, comoquiera que la pensión de jubilación de la accionante es pagadera por parte de la UGPP, dada su competencia frente a esa prestación, no resulta viable aplicar esa normativa al caso concreto.

Respecto de la condena en costas que le fue impuesta a la demandante, esta Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[9], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 14 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Flor de Lis Marín González contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), conforme a la parte motiva. 2°.

Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandante, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memoriales obrantes en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [4] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [5] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [6] Sentencia T-280 de 20 de junio de 2019, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. [7] Ibidem. [8] Información corroborada en certificación visible en CD en folio 172.Lapsos cotizados a Cajanal. [9] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).