25000-23-42-000-2016-05505-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación En atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que, tal como lo concluyó el a quo, la pretensión de reliquidación pensional con lo devengado durante el último año de servicios, en aplicación de la Ley 33 de 1985, carece de asidero jurídico.(…)Por otra parte, con el propósito de no desmejorar el derecho pensional del actor, se observa que su pensión fue otorgada con sustento en la Ley 100 de 1993, al calcularla con el 78,17% del promedio de lo aportado durante los últimos 10 años de servicios (IBL también aplicable a los beneficiarios del régimen de transición, que como el accionante, les faltaba más de 10 años para disfrutar la pensión a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social en pensiones), que resulta a todas luces más favorable para el demandante que la Ley 33 de 1985 (que establece un tasa de reemplazo del 75%), de lo que se concluye que la entidad accionada dio aplicación a la prerrogativa contenida en el artículo 288 ibidem, de acuerdo con el cual «[t]odo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley», y de esta manera, materializó el principio de favorabilidad.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 11). El señor José Juan Alarcón Cajamarca, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 334668 de 26 de octubre de 2015, por la que Colpensiones reliquidó la pensión de jubilación al demandante, y GNR 5528 de 8 de enero y VPB 1948 de 27 de abril, ambas de 2016, a través de las cuales se confirmó el acto anterior. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reajustar la pensión de jubilación del demandante con el «[ ] 75% del promedio mensual de TODO lo devengado en el último año de servicio, y a partir del 1° de abril de 2015, fecha a partir de la cual se le aceptó su renuncia del cargo [ ]»; y sufragar las diferencias dejadas de recibir, con los ajustes de valor; por último, condenar a la demandada a pagar las costas del proceso y agencias en derecho. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que nació el 24 de abril de 1953 y laboró en el sector público así: (i) para el departamento de Cundinamarca desde el 17 de diciembre de 1975 hasta el 30 de junio de 1995; (ii) en la secretaría de hacienda de Bogotá del 1° de septiembre al 31 de diciembre de 2003, del 1° de mayo de 2005 al 30 de octubre de 2006, del 1° de diciembre del mismo año al 15 de marzo de 2007, del 1° al 31 de mayo de 2008 y del 1° de febrero de 2009 al 1° de abril de 2015, para un tiempo total de servicio público de 34 años, 9 meses y 25 días.

Dice que el 19 de febrero de 2010 solicitó del extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) su pensión de jubilación, reconocida mediante Resolución 21958 del 26 de julio de 2010, con fundamento en la Ley 33 de 1985, efectiva a partir del retiro definitivo del servicio, acto que fue objeto de recurso de reposición desatado por Colpensiones, a través de Resolución GNR 349500 de 10 de diciembre de 2013, con la que se modificó. Aduce que el 26 de febrero de 2015 pidió el reajuste de la mencionada prestación con todos los factores salariales del último año de servicio, reclamación resuelta por Colpensiones, por medio de Resolución GNR 334668 de 26 de octubre de 2015, en la cual «utilizó el 75 % del IBL de los últimos 10 años aplicando la Ley 797/03 y el [D]ecreto 1158/94».

Que contra la anterior decisión interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, desatados con Resoluciones GNR 5528 de 8 de enero y VPB 1948 de 27 de abril, ambas de 2016, que la confirmaron. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 6, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 1° de la Ley 4ª de 1966; 58 de la Ley 57 de 1978; 1°. de la Ley 33 de 1985; 36 (inciso 6°) de la Ley 100 de 1993; 25 y 27 del Código Sustantivo del Trabajo; 5 del Decreto 3135 de 1968; 27 del Decreto 1848 de 1969; y 73 del Decreto 1045 de 1978.

Arguye que «tiene derecho a que se le aplique integralmente la Ley 33/85, pues cumplió los 55 años de edad, y los 20 años de servicios, y por lo mismo, su pensión debe liquidarse con el 75% del promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 63 a 77). La entidad accionada, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros parcialmente y los demás no constituyen situaciones fácticas sino apreciaciones del demandante.

Asevera que conforme a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, para efectos de la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha de aplicarse la regla contenida en su artículo 36. 1.6 La providencia apelada (ff. 147 a 158). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante sentencia de 12 de julio de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, aun cuando el actor tiene derecho a que su pensión de jubilación le sea reconocida conforme a las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985, en lo que tiene que ver con el ingreso base de liquidación es aplicable lo previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales a tener en cuenta son los previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Agregó que, conforme a lo plasmado en los actos administrativos demandados, «[…] el demandante se acogió de manera voluntaria al régimen pensional establecido en la Ley 797 de 2003 que reformó la Ley 100 de 1993 por considerar que este le era más favorable, pues la mesada pensional equivale a $2.348.681.00, mientras que con la Ley 33 de 1985 la misma estaría en $2.088.917» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 166 a 177).

Inconforme con la anterior decisión, el demandante, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] el monto NO ES UNA CONDICIÓN para ACCEDER a la pensión, sino que este es la consecuencia por haber adquirido el derecho; y mucho menos puede decirse que el monto es un requisito para el reconocimiento de la prestación, puesto que este verdaderamente es el beneficio de la misma» (sic), de lo que se concluye que su pensión se debe reliquidar «en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y a partir del 1 de abril de 2015».

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 22 de febrero de 2019 (f. 181) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de noviembre siguiente (f. 185), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de julio de 2020 (f. 191), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada solo por la entidad accionada[1], que expuso que «[…] a través de la Resolución No. GNR 334668 del 26 de octubre de 2015, reliquidó por FAVORABILIDAD la Pensión de Vejez del señor JOSE JUAN ALARCON CAJAMARCA, elevando la cuantía a la suma de $2.348.681 efectiva a partir del 01 de abril de 2015, con un Ingreso Base de Liquidación de $3.004.581 al cual se le aplico una tasa de retorno del 78.17, en aplicación de la Ley 797 de 2003. […]» (sic).

Concluye que «[…] actualmente NO es posible reliquidar pensión, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, independientemente el régimen especial al que se pertenezca, toda vez que esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial plasmado en las sentencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T- 060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210/2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018, SU-068 de 2018 y la T-109 de 2019 de la Corte Constitucional, así como la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Honorable Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, y por razones de favorabilidad, le es más beneficioso el reconocimiento de su prestación con fundamento en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[3] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibidem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[5]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1°. de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6°. se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que se alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].

Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía del demandante, nació el 24 de abril de 1953 (CD en f. 100). b) Conforme al expediente pensional aportado por la demandada, el actor cotizó para pensión con los siguientes tiempos de servicio (CD en f. 100): |Empleador |Desde |Hasta | |Departamento de Cundinamarca |17/12/75|15/10/84| |Departamento de Cundinamarca |15/11/84|25/11/84| |Departamento de Cundinamarca |07/12/84|30/06/95| |Total de semanas a la entrada en vigor de la Ley |999.14 | |100 de 1993 | | |ESE Hospital San Antonio de Sesquilé (con |01/07/95|06/12/01| |interrupciones) | | | |Independiente (con interrupciones) |01/02/02|28/01/03| |«Uni» Cundinamarca |01/02/03|21/02/03| |«Uni» Cundinamarca |01/03/03|21/06/03| |Bogotá, Distrito Capital |01/09/03|28/09/03| |Bogotá, Distrito Capital |01/10/03|31/12/03| |Corporación unificada nacional |01/02/05|25/02/05| |Corporación unificada nacional |01/03/05|01/04/05| |Bogotá, Distrito Capital (con interrupciones) |01/05/05|15/03/07| |Independiente |01/05/07|31/03/08| |Bogotá, Distrito Capital (con interrupciones) |01/05/08|01/04/15| |Total semanas cotizadas |1.884[6] | c) La secretaría distrital de movilidad de Bogotá certificó que durante 2014 y 2015 el demandante devengó sueldo básico, primas de servicios, vacaciones, antigüedad, técnica y de navidad y bonificación anual (ff. 44 y 45). d) Mediante Resolución 21958 de 26 de julio de 2010, el entonces Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de jubilación al demandante, como beneficiario del régimen de transición, conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, sin especificar cuáles factores tuvo en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación (ff. 31 a 15). e) Con ocasión de un recurso de reposición contra el acto anterior (ff. 16 a 18), Colpensiones profirió Resolución GNR 349500 de 10 de diciembre de 2013 (ff. 20 a 25), a través de la cual reajustó la pensión del actor, por nuevos tiempos cotizados, con el 75% del promedio de los salarios sobre los cuales aportó durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional. f) Tras una nueva solicitud de reliquidación pensional, la demandada expidió la Resolución GNR 334668 de 26 de octubre de 2015, con la cual ordenó el reajuste de la aludida prestación por retiro del servicio, desde el 1° de abril de 2015, con el 78,17% del promedio de lo aportado durante los 10 últimos años de servicios y los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994 (ff. 27 a 30).

Además, aplicó por favorabilidad íntegramente las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pues al realizar la liquidación y, aunque advirtió que el actor tenía derecho al régimen previsto en la Ley 33 de 1985, el valor de la mesada era menor[7]. g) La anterior decisión fue objeto de los recursos de reposición y en subsidio de apelación (ff. 31 y 32) y confirmada a través de Resoluciones GNR 5528 de 8 de enero (ff. 34 a 37) y VPB 19486 de 27 de abril (ff. 39 a 42), ambas de 2016.

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995[8] tenía más de 40 años de edad y 15 de servicios. Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor nació el 24 de abril de 1953 y laboró para el departamento de Cundinamarca desde el 17 de diciembre de 1975 hasta el 30 de julio de 1995 (con interrupciones que completaron 1 mes y 10 días), por lo que para la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 había cotizado más de 999 semanas en el sector público, equivalente a 19 años, 2 meses y 2 días, y a partir del 1° de julio de 1995 sostuvo vinculaciones en los sectores público y privado hasta el 1° de abril de 2015, es decir, completó como tiempo total de servicios más de 1.884 semanas (36 años, 1 mes y 18 días).

El entonces ISS, a través de Resolución 21958 de 26 de julio de 2010, le reconoció pensión de jubilación al accionante con base en la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio. Posteriormente, Colpensiones reliquidó tal prestación mediante Resolución GNR 349500 de 10 de diciembre de 2013, por nuevos tiempos cotizados, y con Resolución GNR 334668 de 26 de octubre de 2015, la reajustó por retiro del servicio, a partir del 1° de abril de esa misma anualidad, para lo cual aplicó de manera integral la Ley 100 de 1993, por ser más favorable, con el 78,17% del promedio de lo aportado durante los 10 últimos años de servicio y los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, decisión confirmada con Resoluciones GNR 5528 de 8 de enero y VPB 19486 de 27 de abril, ambas de 2016.

Sea lo primero anotar que, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que, tal como lo concluyó el a quo, la pretensión de reliquidación pensional con lo devengado durante el último año de servicios, en aplicación de la Ley 33 de 1985, carece de asidero jurídico.

Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Por otra parte, con el propósito de no desmejorar el derecho pensional del actor, se observa que su pensión fue otorgada con sustento en la Ley 100 de 1993, al calcularla con el 78,17% del promedio de lo aportado durante los últimos 10 años de servicios (IBL también aplicable a los beneficiarios del régimen de transición, que como el accionante, les faltaba más de 10 años para disfrutar la pensión a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social en pensiones), que resulta a todas luces más favorable para el demandante que la Ley 33 de 1985 (que establece un tasa de reemplazo del 75%), de lo que se concluye que la entidad accionada dio aplicación a la prerrogativa contenida en el artículo 288 ibidem, de acuerdo con el cual «[t]odo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley», y de esta manera, materializó el principio de favorabilidad.

Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Por otro lado, comoquiera que el apoderado de la entidad demandada reasumió el poder a él conferido, se le reconocerá personería[9].

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia proferida el 12 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor José Juan Alarcón Cajamarca contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a la parte motiva. 2º Reconócese personería al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez, con cédula de ciudadanía 79.266.852 y tarjeta profesional 98.660 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en los términos del poder conferido (f. 79) y que reasumió mediante memorial obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 3.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [4] El artículo 36 indica: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). [5] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [6] Totales señalados por el ISS y Colpensiones en los actos administrativos de reconocimiento y reliquidación de la pensión de jubilación y no discutidos por el demandante. [7] Según la liquidación efectuada con requisitos de edad y tiempo de servicio de Ley 33 de 1985 la mesada era de $2.088.917, mientras que aquella realizada con aplicación integra de la Ley 100 de 1993 es de $2.348.618. [8] Según el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental». [9] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.