23001-23-33-000-2017-00050-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación Se observa que al demandante le fue calculada su pensión de jubilación con los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib., según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 66 a 78). El señor Jairo Alberto Durán Solís, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad parcial de la Resolución GNR 129921 de 2 de mayo de 2016, por medio de la cual se le reliquidó la pensión de jubilación al demandante, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales recibidos por él durante el año anterior a su desvinculación; y se anule la Resolución VPB 29841 de 19 de julio del mismo año, que confirmó la anterior.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reliquidar la pensión de jubilación del actor con «[ ] el promedio del 75% de todos los factores devengado[s] por todo concepto en el último año de servicio», a partir del 30 de octubre de 2007; (ii) pagar e indexar las diferencias resultantes; y (iii) cumplir la sentencia conforme a los artículos 192 y 195 del CPACA; por último, se condene en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el accionante que laboró por más de 20 años al servicio del Estado y es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Dice que, mediante Resolución 10304 de 13 de junio de 2008, confirmada con la 966 de 27 de abril de 2009, el desaparecido Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de jubilación. Agrega que Colpensiones reajustó su pensión a través de Resolución GNR 129921 de 2 de mayo de 2016; no obstante, no lo fue en los términos reclamados, por lo que interpuso recurso de apelación contra el aludido acto administrativo, modificado con Resolución VPB 29841 de 19 de julio de la misma anualidad, en el sentido de aumentar la mesada pensional, pero sin incluir la totalidad de los factores salariales recibidos por él durante el último año de servicios. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2°, 13, 25, 49 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; y 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; las Leyes 57 y 153 de 1887, 4ª de 1966 y 33 y 62 de 1985; y los Decretos 1045 de 1978, 3135 y 1848 de 1968 y 1158 de 1994. Arguye que es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, «[…] por lo tanto, como quiera que en el ordenamiento jurídico está prohibido escindir las normas y aplicarlas parcialmente, y teniendo en cuenta el objetivo jurídico perseguido por el régimen de transición, la pensión […] debió reconocerse y calcularse con las normas anteriores [al sistema integral de seguridad social en pensiones], ES DECIR CON LA LEY 33 DE 1985, APLICANDO LA MISMA INTEGRALMENTE SIN ESCINDIRLA O FRACCIONARLA». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 89 a 94).

La entidad demandada, por medio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no le constan. De igual modo, propuso las excepciones denominadas inexistencia de las obligaciones reclamadas, legalidad de los actos administrativos demandados y prescripción. Asevera que «[e]l monto de la pensión de jubilación, no se debe entender como el valor de la [prestación], sino que […] equivale al porcentaje que se le debe aplicar al IBL, y que este, es decir el IBL se establece de conformidad con las reglas del sistema general de pensiones (Ley 100/93), es decir con base en el promedio de los salarios devengados por el trabajador durante los 10 últimos años (Artículo 36 de la Ley 100/93), o en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión si este fuera menor, y no, teniendo en cuenta el promedio de los salarias devengados en el último año (Artículo 1° de la Ley 33/85)».

Además, solicita que se aplique el criterio fijado por la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. 1.6 La providencia apelada (ff. 134 a 142). El Tribunal Administrativo de Córdoba (sala segunda de decisión), mediante sentencia de 9 de agosto de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al estimar que «[ ] para efectos de liquidar la pensión de jubilación del demandante, se acudió a distintos dispositivos normativos, salvo al que le era realmente aplicable, a saber la Ley 33 de 1985, el cual resultaba procedente al ser el actor beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de entrada en vigencia de dicha norma […] había cumplido más de 40 años de edad […]».

En consecuencia, dispuso que el accionante «[ ] tiene derecho a que se le liquide su mesada pensional de conformidad con el régimen pensional especial establecido en la Ley 33 de 1985, lo cual implica que […] [el] IBL […] se debe calcular con base en el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios en doceavas partes […]», a partir del 31 de marzo de 2013, por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad a esa fecha. 1.7 Recurso de apelación (ff. 144 a 146).

Inconforme con el anterior fallo, Colpensiones, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que aduce que «[ ] para efectuar la liquidación de las prestaciones que se encuentran en transición, se tendrá en cuenta el régimen anterior la edad, el tiempo y el monto, entendido [e]se como la tasa de reemplazo sin embargo para el cálculo del IBL, se tomará lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[…] [, por ende,] no se le puede ordenar […] que le reliquide la pensión de vejez del [demandante], con base en lo normado en la Ley 33 de 1984, sin tener en cuenta que se encontraba cobijado por el régimen de transición […]» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 28 de septiembre de 2018 (ff. 161 a 162) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de octubre de 2019 (f. 167), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 10 de julio de 2020 (f. 176), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el accionante[1]. 2.1.1 Parte demandante.

El actor, por conducto de apoderado, expresó que «[ ] sobre todas las actuaciones llevadas a cabo dentro del proceso, nunca existió o ha existido algún comportamiento que se pueda considerar como temerario o doloso, pues este, se ha enmarcado dentro de las normas que rigen el ejercicio del derecho, la reiterada jurisprudencia de Juzgados y Tribunales que hasta el 28 de agosto de 2018, existió para reclamar sobre el derecho que le asistía […] y que cambió en forma intempestiva y regresiva, reclamación amparada en el principio de la buena fe y en la defensa de los derechos constitucionales […]».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985; o por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo aduce Colpensiones. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994 para servidores públicos nacionales y 30 de junio de 1995 del nivel departamental, municipal y distrital) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[3] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[5]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según el caso) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […] Parágrafo 2º.

Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.

Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía (f. 47), el demandante nació el 16 de septiembre de 1946. b) Certificación de 16 de abril de 2012 (f. 2), por cuyo conducto la gobernación de Córdoba informa que el accionante laboró en ese ente territorial desde el 1° de abril de 1976 hasta el 15 de febrero de 1979 y del 4 de diciembre de 2001 al 29 de octubre de 2007. c) De acuerdo con constancia de salarios de 6 de enero de 2009 de la gobernación de Córdoba (ff. 44 a 46), el actor entre enero de 2003 y octubre de 2007 devengó asignación básica, bonificación por servicios prestados y primas de vacaciones, navidad y servicios. d) Mediante Resolución 10304 de 13 de junio de 2008, confirmada con la 966 de 27 de abril de 2009, el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de jubilación al accionante en aplicación de la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el 75% del «[…] promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a [tal] prestación a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones […]», a partir del 29 de octubre de 2007 (ff. 4 a 11). e) El 1° de noviembre de 2011 el actor solicitó de Colpensiones la reliquidación de la mencionada prestación, con inclusión de la totalidad de los factores salariales recibidos por él durante el último año de servicios, resuelta a través de Resolución 129921 de 2 de mayo de 2016 (ff. 20 a 25), que la reajustó, pero no en los términos reclamados, toda vez que aplicó una tasa de reemplazo del 75% del promedio de los factores sobre los que cotizó durante los últimos 10 años de servicios, enunciados en el Decreto 1158 de 1994, en los términos de la Ley 33 de 1985 y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, del contenido de tal resolución se desprende que el accionante prestó sus servicios en las siguientes entidades estatales: |Entidad |Desde |Hasta | |Departamento de Córdoba |01/04/1976 |15/02/1979 | |E.S.E. Hospital San Jerónimo de |01/04/1979 |04/08/1982 | |Montería | | | |Municipio de Montería |15/11/1983 |15/08/1984 | |Oficina de Valorización |25/09/1984 |31/12/1985 | |Municipal[6] | | | | |01/01/1986 |30/10/1988 | |Electrificadora de Córdoba |20/09/1988 |31/01/1989 | | |01/02/1989 |10/01/1991 | |CAR Los Valles |09/09/1992 |30/01/1995 | |Ministerio de Transporte |15/03/1995 |30/08/1999 | |Departamento de Córdoba |01/12/2001 |20/10/2007 | f) El demandante interpuso recurso de apelación contra el acto administrativo referido en la letra anterior (ff. 2 a 31), desatado por medio de Resolución VPB 29841 de 19 de julio de 2016 (ff. 32 a 37), que elevó el monto de la mesada pensional, en aplicación de los mismos parámetros.

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el actor se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad (nació el 16 de septiembre de 1946). Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandante cumplió 55 años de edad el 16 de septiembre de 2001 y laboró durante más de 20 años para el Estado, así: |Entidad |Desde |Hasta | |Departamento de Córdoba |01/04/1976 |15/02/1979 | |E.S.E. Hospital San Jerónimo de |01/04/1979 |04/08/1982 | |Montería | | | |Municipio de Montería |15/11/1983 |15/08/1984 | |Oficina de Valorización |25/09/1984 |31/12/1985 | |Municipal[7] | | | | |01/01/1986 |30/10/1988 | |Electrificadora de Córdoba |20/09/1988 |31/01/1989 | | |01/02/1989 |10/01/1991 | |CAR Los Valles |09/09/1992 |30/01/1995 | |Ministerio de Transporte |15/03/1995 |30/08/1999 | |Departamento de Córdoba |01/12/2001 |20/10/2007 | |Tiempo total |26 años, 1 mes y 7 días | En consecuencia, (i) el desaparecido ISS le reconoció al accionante pensión de jubilación, a través de Resolución 10304 de 13 de junio de 2008, confirmada con la 966 de 27 de abril de 2009, en aplicación de la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión desde la entrada en vigor del sistema general de seguridad social, a partir del 29 de octubre de 2007;

(ii) el 1° de noviembre de 2011 el actor solicitó de Colpensiones la reliquidación de la mencionada prestación, reajustada por medio de Resolución 129921 de 2 de mayo de 2016, pero no en la forma reclamada, habida cuenta de que aplicó una tasa de reemplazo del 75% del promedio de los factores sobre los que cotizó[8] durante los últimos 10 años de servicios, enunciados en el Decreto 1158 de 1994, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993; y (iii) contra esta última decisión el reclamante interpuso recurso de apelación, desatado mediante Resolución VPB 29841 de 19 de julio de 2016, que elevó el monto de la mesada pensional con los mismos parámetros utilizados en aquella.

Ahora bien, se observa que al demandante le fue calculada su pensión de jubilación con los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib., según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.

Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos acusados y a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.

En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016[9], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por ende, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Revócase la sentencia de 9 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala segunda de decisión), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Jairo Alberto Durán Solís contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); en su lugar, niéganse tales pretensiones, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º.

Sin condena en costas. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [4] El artículo 36 indica: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). [5] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [6] No se hace referencia al ente territorial. [7] No se indica la entidad territorial en la Resolución 129921 de 2016. [8] Pese a que no obra en el expediente prueba que discrimine los factores incluidos en la pensión del accionante, se da por cierto que Colpensiones liquidó tal prestación sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes, circunstancia que no fue controvertida por la parte actora. [9] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).