RÉGIMEN DE CESANTÍAS – Aplicación / RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS-Aplicación Coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada uno de retardo.
SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS - Carácter autónomo / PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA La sanción moratoria por el pago tardío de dicho auxilio hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible, puesto que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales; y (ii) no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, dada su naturaleza sancionatoria, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.
(…) por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine.(…) como el régimen aplicable al actor es el de cesantías anualizadas, se precisa que antes del 15 de febrero de cada año el empleador tiene la obligación de consignar la prestación causada en la anualidad anterior, por lo que de las pruebas obrantes en el expediente puede colegirse que la administración municipal de Soledad (Atlántico) incumplió esa prerrogativa de consignar anual y oportunamente las cesantías causadas a su favor por los años 2003 a 2008, por lo que se concluye que a partir del 15 de febrero de 2004 se generó a favor de él la sanción por la mora reclamada, y así por cada año consecutivo, sin perjuicio de que existe prueba en el expediente sobre el pago tardío de las cesantías de todas esas anualidades (26 de diciembre de 2012).(…) Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió en forma parcial a las pretensiones de la demanda; y se modificará en el sentido de que operó la prescripción extintiva del derecho a la sanción moratoria respecto de las cesantías de las anualidades 2003 a 2006; en consecuencia, su pago procede desde el 15 de febrero de 2008 hasta el 25 de diciembre de 2012, dado que el a quo lo decretó desde el 26 de octubre de 2007, para cuya liquidación se tendrá en cuenta el salario vigente al momento en que empezó a causarse la mora para cada período.
FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 65 DE 1946 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 3118 DE 1968 / LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998 / CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL -ARTÍCULO 151 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías,ver: C de E, sentencia de unificación, del 25 de agosto de 2016, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de la Sección Segunda, radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14 ) CE-SUJ2-004-16 M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
Aclaración sobre el computo del término de prescripción de la sanción moratoria,ver: sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, radicado 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16) CE-SUJ- SII-022-2020 M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00745-01(2137-16) Actor: AGUSTÍN PACHECO ORTIZ Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD (ATLÁNTICO) |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|08001-23-31-000-2011-00745-01 (2137-2016) | |Demandante |:|Agustín Pacheco Ortiz | |Demandado |:|Municipio de Soledad (Atlántico) | |Tema |:|Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías| | | |anualizadas; cómputo del término de prescripción | Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por el demandante y la entidad accionada contra la sentencia de 27 de noviembre de 2015 proferida por el tribunal administrativo con sede en Barranquilla (sala itinerante administrativa de descongestión), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 10). El señor Agustín Pacheco Ortiz, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Soledad (Atlántico), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio S.T.H. 990.10 de 24 de noviembre de 2010, mediante el cual la secretaría de talento humano de Soledad (Atlántico) negó al actor el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene al pago de «[…] la sanción moratoria contemplada en el conjunto normativo Ley 344 de 1996, […] reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 […] que remite a las normas de los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, desde la omisión de consignación del auxilio de cesantías correspondiente a la anualidad de 2003, hasta la fecha en que se produzca la consignación del auxilio de cesantías de esta anualidad y de los demás auxilios de cesantías posteriores que se han dejado de consignar en forma oportuna, que van desde la anualidad de 2003 […], hasta el auxilio de cesantías correspondiente a la anualidad de 2008, inclusive», valores que deberán ser actualizados conforme al índice de precios al consumidor (IPC). 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el demandante que «[…] labora en el MUNICIPIO DE SOLEDAD […], en el cargo denominado: PROFESIONAL UNIVERSITARIO - CÓDIGO 219, GRADO 06, adscrito a la PLANTA GLOBAL DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL DE SOLEDAD, desde el día 1° de [a]gosto de 2003 [hasta] […] la fecha presente […]». Aduce que el demandado «[…] no consignó a tiempo, ni en forma oportuna, ni dentro del plazo fijado y establecido en […] la Ley 344 de 1996 […], [sus] auxilios de cesantías […]» correspondientes a los años 2003 a 2008, es decir, «[…] no fueron consignados a más tardar hasta el día 14 de [f]ebrero del año siguiente al que se causa[ron] […]», por lo que aquel le debe reconocer la respectiva sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada uno de retardo.
Que, por lo anterior, el 26 de octubre de 2010 pidió del municipio de Soledad «[…] el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no CONSIGNACIÓN oportuna de los [mencionados] auxilios de cesantías anualizados […]», lo que le fue resuelto en forma desfavorable mediante oficio S.T.H. 990.10 de 24 de noviembre de 2010. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 344 de 1996; 21 del Decreto 1063 de 1991; 1º. del Decreto 1582 de 1998; 20 (numeral 3) del Código de Procedimiento Civil; y 83, 138, 187 (inciso 4°), 188, 192 y 195 (inciso 4°) del CPACA.
Arguye que el accionado «[…] al no consignar las cesantías al fondo, se encuentra incurso de una violación flagrante […]» de las normas referidas en el anterior párrafo, y «[…] de manera directa el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó el art[í]culo 13 de la Ley 344 de 1996, al no efectuar oportunamente las consignaciones de [sus] cesantías […], en el fondo respectivo, y en el termino [sic] señalado y concedido por dicha norma, […] conducta omisiva […] que es causante de NULIDAD del acto administrativo producido por el MUNICIPIO DE SOLEDAD, el cual va en detrimento de los derechos del trabajador y servidor público titular de [e]stos […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 38 a 44).
El municipio de Soledad (Atlántico), a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que no fueron planteados con claridad y por ello no puede aceptarlos o negarlos. Como fundamentos de defensa propuso las excepciones denominadas ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa; imposibilidad de pagar indemnización moratoria porque (i) las acreencias no fueron presentadas en el acuerdo de reestructuración de pasivos y (ii) no existe prueba de que el actor se haya acogido al régimen de la Ley 344 de 1996; prescripción; falta de legitimación en la causa por pasiva; e inaplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 1.6 Providencia apelada (ff. 144 a 155 vuelto).
El tribunal administrativo con sede en Barranquilla (sala itinerante administrativa de descongestión), mediante sentencia de 27 de noviembre de 2015, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] las entidades territoriales tienen un plazo en el que deben consignar el valor correspondiente a las cesantías de sus empleados, en el respectivo Fondo al cual éstos se encuentren afiliados, so pena de incurrir en mora.
Puntualmente el numeral 3° [del artículo 99 de la Ley 50 de 1990] establece a título de sanción moratoria, que en el evento que el empleador no consigne las cesantías definitivas por anualidad o fracción, según sea el caso […] antes del 15 de febrero del año siguiente, deberá pagarse un día de sanción por cada día de retardo». Conforme a lo anterior, sostiene que por no encontrar acreditado el pago de las cesantías del actor en los años 2003 a 2008, el ente territorial demandado debe cancelarle la sanción deprecada, pero declaró la ocurrencia del fenómeno jurídico de la prescripción «[…] en lo que tiene que ver con los derechos anteriores al 26 de octubre de 2007 […]». 1.7 Recursos de apelación: 1.7.1 Parte demandante (ff. 157 a 165).
Inconforme con la anterior sentencia, el demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, respecto de la prosperidad de la excepción de prescripción parcial de la sanción moratoria causada con anterioridad al 26 de octubre de 2007, en razón a que la relación laboral se encuentra vigente y, por ello, no ha empezado a correr el cómputo de dicho fenómeno jurídico. 1.7.2 Entidad accionada (ff. 206 a 214).
El ente territorial demandado, mediante apoderado, apeló la decisión de primera instancia para que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, porque la sanción moratoria deprecada no debe ser sufragada al no ser parte del acuerdo de reestructuración de pasivos celebrado por el municipio de Soledad y que culminó con el pago de acreencias entre el 20 y 25 de mayo de 2010.
II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación interpuestos fueron concedidos mediante proveído de 5 de abril de 2016 (f. «205 vuelto»[1]) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 21 de julio de 2017 (f. 241), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 16 de abril de 2018 (f. 247), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por todos ellos. 2.1.1 Actor (ff. 252 a 255).
Reitera los argumentos expuestos en el escrito de alzada. 2.1.2 Demandada (ff. 258 a 270). Expone que en el asunto bajo examen operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal e insiste en que la acreencia que reclama el actor no hizo parte del acuerdo de reestructuración de pasivos celebrado por el municipio de Soledad, por lo que no es dable ordenar su pago más de 10 años después de que pudo haberse reclamado. 2.1.3 Ministerio Público (ff. 271 a 277).
El señor procurador tercero delegado ante esta Corporación presentó concepto en el que solicita que la sentencia recurrida sea confirmada, porque aunque se dan los elementos para conceder la sanción moratoria reclamada, se configuró el fenómeno jurídico- procesal de la prescripción, por cuanto la petición fue formulada el 26 de octubre de 2010 y, por ende, toda prestación anterior al 26 de octubre de 2007 prescribió. III.
CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala (i) determinar si al actor, en su condición de servidor público del orden territorial, le es aplicable el régimen de cesantías anualizadas, y de ser cierto, si le asiste derecho o no a la sanción moratoria por su pago tardío; y (ii) establecer si operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción trienal respecto de tal sanción. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»[2], que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
La letra f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945[3] estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo.
El artículo 1º. de la Ley 65 de 1946[4] extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.
Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios […]. La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 1947[5] con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: Artículo 27.
Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.
El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo. Por otra parte, la Ley 50 de 1990[6] cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. El artículo 13 de la Ley 344 de 1996[7] extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
Por su parte, el artículo 1º. del Decreto 1582 de 1998[8] amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).
Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada uno de retardo.
Ahora bien, la sanción moratoria por el pago tardío de dicho auxilio hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible[9], puesto que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales[10]; y (ii) no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, dada su naturaleza sancionatoria, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.
Precisamente, en lo atañedero la mentada sanción, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[11], arribó a las siguientes conclusiones: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.
No obstante lo anterior, en auto de 7 de noviembre de 2019[12], esta sección consideró necesario aclarar el alcance de la citada providencia, dadas algunas inconsistencias entre las conclusiones adoptadas en lo que dice relación con el cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria y la solución dada al caso allí tratado, por lo que seleccionó el expediente con fines de unificar jurisprudencia, escenario en el cual profirió la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020[13], por medio de la que fijó las siguientes reglas:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. De conformidad con lo anterior, el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella penalidad se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. En este orden de ideas, resulta claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Según certificación emitida el 2 de septiembre de 2010 por la secretaría de talento humano del municipio de Soledad (Atlántico), el actor presta sus servicios en ese ente territorial desde el 1° de agosto de 2003, en el cargo de profesional universitario código 219, grado 6 (f. 16). b) Documento de 16 de junio de 2011 (f. 29), expedido por el Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos SA, en el que consta que el trabajador «[…] se encuentra afiliado(a) [a ese] Fondo de CESANTÍAS […] a partir de febrero 20 de 2006». c) Escrito de 26 de octubre de 2010 (f. 17), mediante el cual el actor pidió del ente demandado el pago de «[…] la indemnización o sanción moratoria por el no giro oportuno de [sus] cesantías al fondo que [se] encontraba afiliado durante los años de 2003 [a] 2008 […], hasta el día en que se efectúe la consignación de dichas cesantías, ya que hasta la fecha no se ha producido la consignación en el fondo de cesantías». d) Oficio S.T.H. 990.10 de 24 de noviembre de 2010 (ff. 19 a 25), con el que la parte accionada niega la anterior solicitud, en razón a que, por una parte, la sanción causada con anterioridad a 2007 se encuentra prescrita y, por otra, no se pueden cancelar las acreencias que no hacen parte del acuerdo de reestructuración de pasivos celebrado por ese municipio. e) Certificación de 20 de diciembre de 2011 (f. 60), suscrita por el tesorero municipal de Soledad (Atlántico), en la que comunica que en las «vigencias 2004 – 2008 NO SE REGISTRA pago alguno al Fondo Administrador de Cesantías [al] que se encuentra afiliado el servidor público […]» (sic). f) Resolución 701 de 27 de diciembre de 2012, por la que el alcalde de Soledad (Atlántico) ordena el pago de unas cesantías anualizadas a los servidores públicos de la administración central de ese ente territorial (entre ellos el demandante), por las vigencias 1997 a 2008 (ff. 108 a 113).
Asimismo, en ese documento se indica que «[…] corresponden a cesantías del régimen anualizado […]». g) Documento de 16 de septiembre de 2014 (f. 120), del Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos SA, en el que certifica que el pago de cesantías, a nombre del actor, ordenado en la resolución anterior se hizo efectivo el 26 de diciembre de 2012.
De las pruebas relacionadas, se colige que el actor (i) labora para el municipio de Soledad (Atlántico) desde el 1° de agosto de 2003, en el cargo de profesional universitario código 219, grado 6; (ii) desde el 20 de febrero de 2006 se afilió para cesantías al Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos SA; (iii) el 26 de octubre de 2010 reclamó de la Administración la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías correspondientes a los años de 2003 a 2008, hasta cuando efectivamente se consignen, lo cual le fue negado mediante oficio S.T.H. 990.10 de 24 de noviembre de 2010;
(iv) de acuerdo con certificación de 20 de diciembre de 2011, para las vigencias 2004 a 2008 no se registra pago alguno del ente territorial demandado al fondo de cesantías al que se encuentra afiliado el demandante; (v) con Resolución 701 de 27 de diciembre de 2012, se ordenó el pago de las cesantías anualizadas a los servidores públicos de la administración central (entre ellos el demandante), de 1997 a 2008, documento en el que se indica que «[…] corresponden a cesantías del régimen anualizado […]»;
(vi) Colfondos SA certificó que el pago se efectuó el 26 de diciembre de 2012. Lo primero que debe establecerse, conforme al problema jurídico planteado en precedencia, es el régimen de cesantías que le resulta aplicable al actor, para lo cual se evidencia que la demandada en la Resolución 701 de 27 de diciembre de 2012, por la cual ordena el pago de cesantías a los servidores públicos de la administración central, entre los cuales se enuncia al demandante, por las vigencias 1997 a 2008, informa que aquellos pertenecen al régimen de cesantías anualizado.
Asimismo, según la fecha de posesión en el cargo de profesional universitario código 219, grado 6 (1° de agosto de 2003), no hay duda de que se enmarca en la previsión contenida en el artículo 1°. del Decreto 1582 de 1998, que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial y, por tanto, le es aplicable el régimen de cesantías anualizadas, de conformidad con la Ley 344 de 1996.
Ahora bien, como el régimen aplicable al actor es el de cesantías anualizadas, se precisa que antes del 15 de febrero de cada año el empleador tiene la obligación de consignar la prestación causada en la anualidad anterior, por lo que de las pruebas obrantes en el expediente puede colegirse que la administración municipal de Soledad (Atlántico) incumplió esa prerrogativa de consignar anual y oportunamente las cesantías causadas a su favor por los años 2003 a 2008, por lo que se concluye que a partir del 15 de febrero de 2004 se generó a favor de él la sanción por la mora reclamada, y así por cada año consecutivo, sin perjuicio de que existe prueba en el expediente sobre el pago tardío de las cesantías de todas esas anualidades (26 de diciembre de 2012).
En lo atañedero al motivo de apelación del ente territorial demandado, se precisa que la sanción moratoria tiene como finalidad la de apremiar al empleador al cumplimiento de una obligación laboral, esto es, el pago del auxilio de cesantías, de modo que no retribuye la prestación del servicio por parte del empleado, que se encuentra facultado para realizar acuerdos en los que acepte plazos, pagos inferiores y condonaciones, dado que no se trata de un derecho laboral irrenunciable, como son los salarios o las prestaciones sociales.
Pese a ello, se advierte que no se allegó prueba de la existencia del acuerdo de reestructuración de pasivos que se pretende hacer valer, por lo que la Sala no puede corroborar sus condiciones ni si el demandante hizo parte o no de este, lo que impide efectuar un pronunciamiento de fondo acerca del asunto. Respecto de la aplicación de la prescripción de la sanción moratoria, en consideración a que el actor aún presta sus servicios al municipio de Soledad (Atlántico), aclara la Sala que esta sección, en la precitada sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[14], determinó que son las cesantías anualizadas las que no están sometidas al fenómeno prescriptivo, en razón a que el incumplimiento del empleador de consignarlas dentro del término estipulado en la ley no puede afectar los derechos del trabajador.
No obstante, como fue advertido en el estudio normativo y jurisprudencial efectuado en el acápite anterior, dicha sanción resulta exigible a partir del 15 de febrero de cada año respecto de las cesantías causadas en el inmediatamente anterior y debe ser reclamada, de acuerdo con las reglas adoptadas en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-022- 2020[15], dentro de los tres años siguientes, so pena de la ocurrencia de la prescripción de ese derecho[16].
Cabe anotar que si bien el mencionado fallo de unificación proferido por esta sección segunda[17], en el cual se precisó el cómputo del término de prescripción de la sanción por mora en el pago de las cesantías del régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, fue dictado con posterioridad a la providencia de primera instancia, en dicha oportunidad la Corporación advirtió que «[…] las reglas jurisprudenciales que se definen en [esa] sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial».
En el presente caso se evidencia que el municipio de Soledad (Atlántico) consignó las cesantías de 2003 a 2008 hasta el 26 de diciembre de 2012, en clara infracción del término previsto por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período de liquidación anual, razón por la cual, en principio, le asistiría derecho a solicitar la sanción moratoria que ahora pretende.
Por consiguiente, de acuerdo con lo anotado en el acápite anterior, el interesado disponía de tres años contados a partir del 15 de febrero siguiente a cada anualidad de liquidación para reclamar la correspondiente sanción moratoria. En el sub lite, como la solicitud solo se efectuó hasta el 26 de octubre de 2010, se entiende que esta no fue oportuna respecto de las cesantías de 2003 a 2006, puesto que debía ser presentada, a más tardar, en su orden, los días 15 de febrero de 2007, 2008, 2009 y 2010, plazos individuales que fueron superados, comoquiera que formuló, se itera, la petición el 26 de octubre de 2010.
Por el contrario, en lo concerniente a la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías originadas por los años 2007 y 2008, resulta oportuno precisar que en razón a que su pago se realizó el 26 de diciembre de 2012, pero el actor había impetrado petición al respecto el 26 de octubre de 2010 (con lo que interrumpió la prescripción que vencía los días 15 de febrero de 2011 y 2012, respectivamente), dicha sanción se produjo desde el 15 de febrero de 2008 hasta el 25 de diciembre de 2012, pues al día siguiente se consignó el valor correspondiente por concepto de las cesantías que le dio origen, por lo que hay lugar a modificar el fallo de primera instancia sobre el particular.
En lo atinente a la liquidación de la aludida sanción, cabe aclarar que el empleador para el año 2007, la calculará entre el 15 de febrero de 2008 y el 14 de febrero de 2009, con base en el salario devengado en el 2008; y luego, para el año 2008, del 15 de febrero de 2009 al 25 de diciembre de 2012, con el recibido en el año 2009. 3.5 Síntesis de la Sala.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió en forma parcial a las pretensiones de la demanda; y se modificará en el sentido de que operó la prescripción extintiva del derecho a la sanción moratoria respecto de las cesantías de las anualidades 2003 a 2006; en consecuencia, su pago procede desde el 15 de febrero de 2008 hasta el 25 de diciembre de 2012, dado que el a quo lo decretó desde el 26 de octubre de 2007, para cuya liquidación se tendrá en cuenta el salario vigente al momento en que empezó a causarse la mora para cada período.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 27 de noviembre de 2015 proferida por el tribunal administrativo con sede en Barranquilla (sala itinerante administrativa de descongestión), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Agustín Pacheco Ortiz contra el municipio de Soledad (Atlántico), por las razones expuestas en la parte motiva. 2.° Modifícase la parte decisoria de la providencia apelada, en el sentido de que la prescripción extintiva del derecho a la sanción moratoria operó respecto de las cesantías de las anualidades 2003 a 2006; en consecuencia, su pago procede desde el 15 de febrero de 2008 hasta el 25 de diciembre de 2012, para cuya liquidación se tendrá en cuenta el salario vigente al momento en que empezó a causarse la mora para cada período[18], de acuerdo con las consideraciones de la presente providencia. 3º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Se evidencia un error en la foliatura. [2] Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. [3] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [4] «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». [5] «Sobre auxilio de cesantía». [6] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». [7] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [8] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [9] Respecto del fundamento normativo de la sanción moratoria, ver sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, con ponencia del entonces consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 0528-14. [10] Sentencia de la sección segunda, subsección A, de 1º. de diciembre de 2016, expediente: 08001-23-31-000-2011-01398-01(3221-15), C. P. William Hernández Gómez. [11] Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [12] Expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). [13] Consejo de Estado (sección segunda), sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de marzo de 2020; expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). [14] Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01 (528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [15] Ibidem. [16] El suscrito ponente se había apartado de tal interpretación, adoptada por la sala de subsección mayoritaria en ocasiones anteriores, por considerar que dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación. [17] Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23- 33-000-2016-00630-01 (4083-2017). [18] 15 de febrero de 2008 a 14 de febrero de 2009 (salario 2008) y15 de febrero de 2009 a 25 de diciembre de 2012 (salario 2009).