RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Reglas Los docentes vinculados a partir de 1º de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la ley 6ª de 1945 y 27 del decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la ley 91 de 1989.(…)en razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…)sobre el particular esta corporación considera que el docente, al ser pensionado bajo los preceptos de la ley 33 de 1985, se le debe tener en cuenta el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 3º de la referida ley, modificado por el artículo 1º de la ley 62 de 1985 (…) dado que la accionante fue nombrada como docente nacionalizada con anterioridad a la ley 91 de 1989 (22 de julio de 1985), le resulta aplicable a su situación pensional la ley 33 de 1985, que prevé que la pensión de jubilación será concedida a los empleados públicos que «sirva[n] o haya[n] servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55)», por lo que al haberla deprecado al contar con tan solo con 49 años, 8 meses y 27 días de edad (9 de septiembre de 2015), pese a tener más de 20 de servicios como profesora oficial, ciertamente, como lo concluyó el a quo, no le permite alcanzar el citado derecho.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 abril de 2019, rad 68001-23-33-000-2015-00569-010935-17SUJ-014-CE-S2-19, rad C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 91 DE 1989 / DECRETO 3135 DE 1968 / LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 1 / LEY 62 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00122-01(5318-18) Actor: CLARISA DEL SOCORRO ARROYAVE SEPÚLVEDA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|05001-23-33-000-2017-00122-01 (5318-2018) | |Demandante |:|Clarisa del Socorro Arroyave Sepúlveda | |Demandada |:|Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo | | | |Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio | | | |(Fomag) | |Tema |:|Reconocimiento de pensión de jubilación de | | | |docente; maestra vinculada con anterioridad a la | | | |Ley 91 de 1989 | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 26 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de oralidad), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 25 y 83 a 85[1]). La señora Clarisa del Socorro Arroyave Sepúlveda, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones 4678 de 15 de abril y 7799 de 13 de julio, ambas de 2016, por las cuales la secretaría de educación de Medellín le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, en condición de docente oficial. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) conceder y pagar la citada prestación, «[…] a los 50 años de edad, equivalente al 75% del promedio de salarios y demás primas y factores salariales devengados […] en el último año […] Y SIN LA OBLIGACIÓN DE RETIRARSE DEL SERVICIO […]», con los respectivos incrementos anuales;
(ii) cancelar las mesadas adeudadas de manera indexada; y (iii) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA. Por último, se condene en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que desde el 22 de julio de 1985 presta sus servicios para la educación pública, por lo que, una vez satisfizo los correspondientes requisitos («50» años de edad y 20 laborados), solicitó de la demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación, negada a través de los actos administrativos acusados, sin tener en cuenta que para la fecha de entrada en vigor de la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre de ese año) era maestra en el municipio de Medellín. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 13, 23, 46 y 48 de la Constitución Política; 279 (inciso 2º) de la Ley 100 de 1993; 1º del Decreto 2285 de 1955; 5º del Decreto 224 de 1972; 70 del Decreto 2277 de 1979; 42 del Decreto 1042 de 1978; y 45 del Decreto 1045 de 1978; y las Leyes 43 de 1975 y 91 de 1989. Arguye que «[…] son muchas las personas […] que han obtenido la pensión de jubilación a los 50 años, por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales […] (Municipio de Medellín) y no se han tenido que retirar de servicio», lo cual se explica en la medida en que la Ley 91 de 1989 no exige tal condición, cuanto más para los docentes públicos que ya estaban vinculados cuando esta fue expedida (31 de diciembre de 1989).
Que conforme a la anterior normativa, el ejercicio de la docencia no es incompatible con el goce de la pensión de jubilación del ramo, amén de que en el sub lite se debe aplicar la Ley 6ª de 1945, «que establecía la pensión a los 50 años [de edad] para hombres y mujeres» y 20 de servicios, y regía en dicho ente territorial «cuando comenzó el proceso de nacionalización», y no la 33 de 1985, pues (i) no afecta a los profesores estatales vinculados al 31 de diciembre de 1989, y (ii) es una disposición de carácter general que no puede primar sobre otra «ESPECIAL Y POSTERIOR», esto es, la Ley 91 de 1989. 1.5 Contestación de la demanda.
La accionada guardó silencio en esta oportunidad procesal (f. 138 vuelto). 1.6 La providencia apelada (ff. 212 a 218 vuelto). El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de oralidad), mediante sentencia de 26 de julio de 2018, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] los docentes no gozan de un régimen especial de pensiones, y en el presente caso, no es posible aplicar el régimen de transición consagrado en la Ley 33 de 1985, en tanto la demandante no reunía 15 años de servicios para la fecha de entrada en vigencia de dicho ordenamiento; de allí, la necesaria aplicación de las disposiciones generales contenidas en el artículo 1º ibídem, en virtud de las cuales se accede al derecho pensional al cumplir 55 años de edad y 20 […] de servicios».
Que «[…] para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, esto es, 29 de diciembre de 1989, se encontraba vigente la Ley 33 de 1985, en consecuencia, en virtud de la […] remisión normativa [del artículo 15 de aquella], deviene la aplicabilidad de la Ley 33, que es régimen legal general», por lo que si la demandante «en su calidad de docente nacionalizada ha venido prestando sus servicios […] desde el 22 de julio de 1985, se le aplica la Ley 91 de 1989, en cuanto señala que a los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, Ley 33 de 1985».
Sostiene que cuando se instauró el presente medio de control (22 de febrero de 2016), la actora no colmaba el requisito de edad para acceder a la prestación reclamada, «situación que subsiste a la fecha de esta sentencia, ya que actualmente cuenta con 52 años […], razón suficiente para colegir, que no es dable acceder [a ella] conforme a la Ley 33 de 1985». 1.7 El recurso de apelación (ff. 221 a 244).
Inconforme con el anterior fallo, la accionante interpuso recurso de apelación, para lo cual trascribe los mismos argumentos contenidos en el escrito de demanda, en el sentido de que en el presente caso no es dable aplicar la Ley 33 de 1985, pues la norma «ESPECIAL Y POSTERIOR», esto es, la Ley 91 de 1989, previó que los profesores oficiales vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 son destinatarios de las disposiciones que regían en el respectivo ente territorial al iniciar la nacionalización de la docencia pública, que para el caso de Medellín corresponde a la Ley 6ª de 1945, la cual prevé que la pensión de jubilación será reconocida a los maestros que acrediten 20 años de servicios y 50 de edad.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la demandante fue concedido con auto de 14 de agosto de 2018 (f. 245) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 30 de octubre de 2019 (f. 251), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 10 de julio de 2020 (f. 257), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la actora, quien reitera lo expuesto en los escritos de demanda y alzada e insiste en que «La Ley 33 de 1985 no se aplica a los educadores que estaban vinculados oficialmente el 31 de diciembre de 1989 […]»[2].
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la accionante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación como docente oficial de conformidad con la Ley 6ª de 1945, esto es, al completar 50 años de edad y 20 de servicios; o por el contrario, le es aplicable la Ley 33 de 1985, norma general que regula las pensiones de los servidores públicos, incluidos los maestros vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, conforme a la Ley 91 del mismo año, tal como lo determinó el a quo. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).
Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ] (resalta y subraya la Sala).
Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.
Ahora bien, a través de la Ley 6ª de 1945[3] el Congreso de la República trató lo concerniente a las prestaciones sociales de los empleados de los sectores público nacional y privado, así como de los servidores públicos del nivel territorial, la cual, sobre la pensión de jubilación, dispuso: Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: [ ] b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo [ ].
Posteriormente, el, aplicable a los servidores públicos del orden nacional, en relación con la pensión de jubilación previó: Artículo 27.- Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.
No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la Ley determine expresamente. El mencionado Decreto 3135 de 1968 fue derogado por la Ley 33 de 1985, por la cual se dictaron disposiciones respecto de las cajas de previsión y las prestaciones para el sector público, que estableció como exigencia para acceder a la pensión ordinaria de jubilación que el empleado oficial hubiera servido 20 años continuos o discontinuos y tuviera 55 años de edad[4].
Sin embargo, el artículo 1º (parágrafo 2º) de la aludida Ley 33 consagró un régimen de transición consistente en que los empleados oficiales que a la fecha de su entrada en vigor[5] (13 de febrero de 1985) «[…] hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley» (se destaca), que para el caso de los servidores públicos del orden nacional era el Decreto 3135 de 1968, y frente a los del orden territorial, la Ley 6ª de 1945.
Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. 3. Personal territorial.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] (se subraya).
De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.
Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
A este respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 2002-0594, con ponencia del consejero Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.
Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.
Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.
Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de las docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.
Por lo tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados.
En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Sobre el particular esta Corporación considera que el docente, al ser pensionado bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985, se le debe tener en cuenta el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 3º de la referida ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que en lo pertinente consagra: Artículo 1: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación Básica, Gastos de Representación, Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. De acuerdo con el precepto trascrito, ciertamente en su inciso segundo se enuncian factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, pero dicha enumeración no se ha de considerar taxativa, por cuanto el inciso tercero prevé la posibilidad de que esa prestación sea liquidada sobre los factores que hayan servido de base para calcular aportes.
Por otro lado, se tiene que el acto legislativo 1 de 2005, «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política», en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento de la actora, según los cuales ella nació el 10 de diciembre de 1965 (ff. 26 y 52). b) Formato único para la expedición de certificado de historia laboral, por el que la secretaría de educación de Medellín certifica que la accionante ha prestado sus servicios como docente nacionalizada desde el 22 de julio de 1985[6], fecha en la que también fue afiliada al Fomag (ff. 57 y 58). c) Resolución 4678 de 15 de abril de 2016, por cuyo conducto la aludida dependencia negó la pensión de jubilación reclamada por la demandante el 9 de septiembre de 2015, al advertir que solo tiene 50 años de edad, esto es, menos de los 55 que exige la Ley 33 de 1985 para acceder a esa prestación (ff. 32 y 33). d) Resolución 7799 de 13 de julio de 2016, mediante la cual la secretaría de educación de Medellín confirmó, en sede de reposición, el anterior acto administrativo, al estimar: Revisada la historia laboral de la señora Arroyave Sepulveda, se establece que se vinculó al servicio del Departametno del Antioquia desde el 22 de julio de 1985 en calidad de docente Departamental […] De conformidad con [el Decreto 196 de 1995], se entiende que al momento de ser incorporado el FPSM [Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio] se le respeto el régimen prestacional que gozaba para esa época, el mismo que fue certificado por la propia entidad territorial al momento de su afiliación, es decir en materia pensional Ley 33 de 1985. […] la señora Arroyave Sepulveda no cumple con las exigencias señaladas en la anterior disposición, pues para el momento de la promulgación de la Ley 33 de 1985 esto es el 13 de febrero de 1985, […] aún no estaba vinculada al servicio, razón por la cual no se hizo beneficiara del régimen de transición allí contemplado, por tanto su situación pensional no puede ser definida con arreglo a las disposiciones anteriores es decir con fundamento en Ley 6º de 1945. […] a la fecha la recurrente no cuenta con los requisitos exigidos por la Ley para acceder a la pensión de jubilación, específicamente en lo referente a la edad, razón por la cual no hay lugar al reconocimiento de la pensión de jubilación. […] no está de más recordar que los únicos docentes que tienen la posibilidad de pensionarse a la edad de 50 años, son los docentes nacionalizados del Departamento de Antioquia, esto es que fueron nombrados por el Departamento […] con anterioridad a la vigencia de la ley 91 de 1989 y que fueron ingresados en el proceso de nacionalización de la educación de conformidad con el artículo 10 de la ley 43 de 1975 [sic para toda la cita].
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la actora (i) nació el 10 de diciembre de 1965; (ii) ha prestado sus servicios, como docente nacionalizada, desde el 22 de julio de 1985 (se encontraba activa al 11 de octubre de 2016, fecha de la certificación laboral aportada); y (iii) el 9 de septiembre de 2015 pidió del Fomag el reconocimiento de la pensión de jubilación, negado a través de los actos administrativos acusados, al considerar que no tenía los 55 años de edad que exige la Ley 33 de 1985 para tales efectos.
Así las cosas, dado que la accionante fue nombrada como docente nacionalizada con anterioridad a la Ley 91 de 1989 (22 de julio de 1985), le resulta aplicable a su situación pensional la Ley 33 de 1985, que prevé que la pensión de jubilación será concedida a los empleados públicos que «sirva[n] o haya[n] servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55)»[7], por lo que al haberla deprecado al contar con tan solo con 49 años, 8 meses y 27 días de edad (9 de septiembre de 2015), pese a tener más de 20 de servicios como profesora oficial, ciertamente, como lo concluyó el a quo, no le permite alcanzar el citado derecho.
Agrégase a lo anotado, que tampoco es dable acceder a la pensión en los términos de la Ley 6ª de 1945, pues además de que la demandante no adquirió el derecho pensional en vigor de esa normativa, como para pregonar su aplicación, tampoco satisfizo el requisito consagrado en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, según el cual para «los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley», supuesto que no se configura en el sub lite, habida cuenta de que aquella solo ingresó al servicio educativo ese mismo año, lo que, por contera, la excluyó de la posibilidad de beneficiarse de la referida prerrogativa.
En similares términos concluyó esta Corporación, en sentencia de 6 de agosto de 2020, que al analizar una controversia similar a la que aquí nos convoca[8], dijo: En el presente caso, la actora alega que se le debe otorgar la pensión de jubilación a partir del 19 de agosto de 2003, esto es, al cumplir 50 años de edad, como lo disponía la Ley 6ª de 1945, pues, a su juicio, al estar vinculada a la educación oficial como maestra «territorial» con anterioridad al «[…] 31 de diciembre de 1980, es beneficiaria de la transición que estableció la Ley 43 de 1975», cuanto más si la Ley 91 de 1989 prevé que los docentes nacionalizados, valga decir, los «[…] que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial […]».
En primer lugar, cabe anotar que la Sala no evidencia que la parte demandada haya incurrido en error al reconocer la pensión de jubilación de la accionante conforme a la Ley 33 de 1985, dado que, como lo concluyó el a quo, ella consolidó su derecho en vigor de esa norma y se le concedió una vez colmó todos los requisitos (el 23 de mayo de 1999 completó 20 años de servicios en la docencia y el 19 de agosto de 2008 cumplió 55 años de edad), sin que fuera dable aplicar en su favor el régimen de transición allí consagrado y, por ende, pensionarla a la edad de 50 años de acuerdo con la Ley 6ª de 1945, comoquiera que para el 13 de febrero de 1985 solo tenía 5 años y 8 meses laborados de los 15 necesarios para beneficiarse de dicho régimen.
Ahora bien, respecto de los argumentos planteados por la demandante en su recurso, resulta oportuno advertir que la Ley 43 de 1975[9] no regula asuntos concernientes a pensiones ni mucho menos prevé la existencia de algún régimen de transición en esa materia, sino que atañe a la nacionalización de la docencia pública; además, tal aseveración podría devenir de una confusión entre los conceptos de pensión de jubilación, que reconoce el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a los profesores, y la gracia[10], dirigida también a estos, pero que se concede a quienes cumplen la edad de 50 años (en atención a la Ley 114 de 1913[11]) y 20 de servicios, siempre que se hayan vinculado a la educación estatal, en condición de nacionalizados o territoriales, antes del 31 de diciembre de 1980[12]. […] En este orden de ideas, se reitera, no le asiste razón a la accionante para reclamar la pensión de jubilación a partir del momento en el que alcanzó la edad de 50 años de acuerdo con la Ley 6ª de 1945, máxime cuando, como lo destacó el a quo y lo acepta ella en el recurso, no es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, habida cuenta de que para su entrada en vigor (13 de febrero de 1985) solo había trabajado 5 años y 8 meses de los 15 requeridos para tal efecto.
De igual modo, cabe recordar a la actora (como se explicó en el acápite precedente) que aunque en efecto el Decreto ley 2277 de 1979 preceptuó que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, en lo que atañe a la pensión ordinaria de jubilación carecen de un tratamiento especial, motivo por el cual a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se les mantuvo el régimen prestacional que tenían en el respectivo ente territorial, que para el asunto que ahora nos ocupa no es otro que el consagrado en la Ley 33 de 1985, vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.
Por otra parte, en cuanto a la afirmación de la accionante en el sentido de que «[…] son muchas las personas […] que han obtenido la pensión de jubilación a los 50 años, por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales […] (Municipio de Medellín)», no obra en el expediente prueba de su dicho, como lo impone el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por remisión expresa del 211 del CPACA[13], ni mucho menos de que esos maestros supuestamente cuenten (o contaran) con idénticas o similares condiciones a la suya, como para reprochar la vulneración del derecho constitucional fundamental a la igualdad.
Asimismo, pese a que la actora aseveró de manera reiterada que su asignación como profesora y la pensión de jubilación son compatibles, lo cierto es que tal asunto no fue planteado en sede administrativa y, en todo caso, como no tienen vocación de prosperidad las pretensiones aquí invocadas, la subsección se abstendrá de pronunciarse sobre el particular.
Sin perjuicio de lo expuesto en precedencia, como se advierte que la accionante, al parecer, en la hora actual ya habría colmado los requisitos para obtener la prestación pretendida, podrá acudir nuevamente, de estimarlo pertinente, ante el accionado para reclamarla. Por último, dado que la demandante en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365[14] del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016[15], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte actora, se revocará la condena en costas.
Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la accionante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 26 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de oralidad), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Clarisa del Socorro Arroyave Sepúlveda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en la parte motiva. 2°.
Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandante, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Escrito de subsanación. [2] Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [3] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo». [4] «ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […]». [5] Mediante sentencia C-932 de 2006, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión «rige a partir de su sanción» contenida en el artículo 25 de la Ley 33 de 1985, y precisó que «[…] entró en vigencia a partir del día siguiente de su publicación, esto es, a partir del trece (13) de febrero de 1985». [6] Hasta la fecha de expedición del certificado (11 de octubre de 2016), la actora no se había retirado del servicio oficial. [7] Artículo 1º. [8] Sección segunda, subsección B, fallo de 6 de agosto de 2020, expediente 47001-23-33-000-2015-00314-01 (3049-2017), consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. [9] «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones». [10] A cargo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). [11] «ARTÍCULO 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: […] 6.
Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento». [12] Ver, entre otras, sentencia de 12 de marzo de 2020, expediente 41001- 23-33-000-2013-00183-02 (3815-2016), consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter: «De manera que para el reconocimiento y pago de la pensión gracia es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa que la regula, entre los que se encuentran, haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; haber cumplido cincuenta años de edad; y haberse desempeñado con honradez, consagración y buena conducta». [13] «Régimen probatorio.
En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil». [14] «Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen». [15] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).