05001-23-33-000-2015-02415-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación La Sala reitera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este (como el actor) de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».Por tanto, comoquiera que el desaparecido ISS, en la Resolución 2917 de 10 de febrero de 2012, para calcular la pensión de jubilación del accionante, pese a que tomó como período de liquidación el último año de servicios, incluyó solo la asignación básica, al ser el único factor sobre el cual se cotiza (respecto de los demás emolumentos que recibió), y dado que el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2008, sostuvo que «[l]os factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones», se concluye que carece de asidero jurídico lo pretendido por el accionante, en el sentido de incorporar al IBL todos los factores salariales devengados durante el aludido interregno.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000- 2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 11). El señor Jorge Enrique Betancur Bolívar, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 61928 de 3 de marzo de 2015, que negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, y GNR 306418 de 6 de octubre de 2015[1], que confirmó la anterior decisión. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reliquidar la pensión de jubilación del demandante con todos los factores salariales recibidos durante el último año de servicios a partir del 12 de agosto de 2011, con fundamento en la Ley 33 de 1985, cuyas diferencias deberán ser actualizadas; sufragar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 188, 189 y 195 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que le fue reconocida pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante Resolución 10981 de 23 de octubre de 1999, por parte del extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS), reliquidada con Resolución 2917 de 10 de febrero de 2012 (corregida por auto 34341 de 12 de abril siguiente), con inclusión de los factores taxativamente previstos en la mencionada Ley 33, a partir del 6 de febrero de 2008, por prescripción trienal.

Que, por lo anterior, pidió la reliquidación de su prestación con todos los factores salariales recibidos durante el último año de servicios, negada a través de los actos administrativos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 13, 48 y 53 de la Constitución Política; 36, 141 y 151 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 33 de 1985; 45 del Decreto 1045 de 1978; 4 del Acto legislativo 1 de 2005; 2 y 3 del CPACA.

Arguye que, de acuerdo con el derrotero jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, en particular en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, le asiste derecho a que la pensión de jubilación le sea liquidada con el universo de factores salariales devengados durante el último año de servicios, conforme a la Ley 33 de 1985. Asimismo, invoca el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, respecto de los intereses moratorios causados. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 64 a 71 vuelto).

La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que son ciertos, excepto el sexto. Aduce que para efectos de la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha de aplicarse la regla contenida en el inciso 3° de su artículo 36, en virtud de los principios de solidaridad y sostenibilidad presupuestal, de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional.

Por su parte, el municipio de Medellín, que fue llamado en garantía con auto de 14 de enero de 2016, contestó la demanda con oposición a los argumentos del libelo introductorio y a su vinculación al proceso (ff. 16 a 21 c. 2). 1.6 La providencia apelada (ff. 84 a 89). El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de oralidad), mediante sentencia de 26 de octubre de 2017, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que, en atención a que el actor consolidó su estatus pensional antes de los fallos C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, como persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se le calcula su pensión de jubilación con los factores legales devengados durante el último año de servicios, en armonía con el criterio fijado por el Consejo de Estado en la providencia de unificación de 4 de agosto de 2010; pero comoquiera que el demandante reclama la prima de vida cara y el aguinaldo, estos no pueden ser incluidos en el ingreso base de liquidación pensional (IBL) dado su carácter extralegal, mientras que las primas de navidad y vacaciones sí le fueron tenidas en cuenta por la entidad. 1.7 El recurso de apelación (ff. 158 a 162).

Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que aunque el a quo excluye los emolumentos denominados prima de vida cara y el aguinaldo, por tener naturaleza extralegal, lo cierto es que desconoce que la entidad accionada tampoco tuvo en cuenta al momento de liquidar su prestación las primas de navidad y vacaciones, en desconocimiento de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 45 del Decreto 1045 de 1978, así como de la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual se deben incluir en el cálculo pensional todos los factores devengados durante el último año de servicios.

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 21 de noviembre de 2017 (f. 168) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de noviembre de 2019 (f. 183), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 10 de julio de 2020 (f. 189), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la accionada[2]. 2.1.1 Entidad demandada.

La accionada, por intermedio de apoderado, reitera lo expresado en su memorial de contestación de la demanda y agrega que resultan obligatorios los fallos de la Corte Constitucional (C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU- 427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017) y del Consejo de Estado (de unificación de 28 de agosto de 2018) acerca del tema.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[3], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues la accionada al calcular su prestación incluyó los emolumentos de carácter legal que devengó en el mencionado interregno, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[4] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[5], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[6]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa aplicada por el a quo, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].

Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía, el actor nació el 26 de febrero de 1944 (f. 38). b) De acuerdo con certificaciones del municipio de Medellín, el actor laboró desde el 4 de julio de 1996 hasta el 28 de octubre de 1997; y devengó de octubre de 1996 a octubre de 1997 asignación básica, vacaciones, aguinaldo y primas de navidad y vida cara (f. 32). c) Mediante Resolución 10981 de 23 de octubre de 1999, el entonces ISS reconoció pensión de jubilación al accionante a partir del 26 de febrero de 1999, con fundamento en la Ley 33 de 1985, con una tasa del 75% y cuyo IBL se calculó con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $2.691.857 (ff. 14 a 16).

Asimismo, se indica que trabajó en el departamento de Antioquia (13 de septiembre de 1968 a 17 de abril de 1969), la Beneficencia de Antioquia (18 de septiembre de 1978 a 8 de enero de 1980), el Incora (16 de febrero de 1984 a 3 de septiembre de 1987, con interrupciones) y el municipio de Medellín (22 de mayo de 1969 a 14 de septiembre de 1978, 30 de abril de 1991 a 2 de julio de 1996 y 4 de julio de 1996 a 27 de octubre de 1997, en forma discontinua), para un total de tiempo de servicios de 21 años y 56 días. d) Por medio de Resolución 2917 de 10 de febrero de 2012, el ISS modifica la citada en la letra anterior (corregida por auto 9 de 7 de marzo de 2012), en el sentido de reajustar la pensión de jubilación del accionante de acuerdo con el ingreso base de liquidación (último año de servicios) y los factores previstos en la Ley 33 de 1985, en la suma de $6.150.242, a partir del 6 de febrero de 2008, por prescripción cuatrienal (ff. 17 y 18 vuelto). e) A través de Resoluciones GNR 61928 de 3 de marzo y GNR 306418 de 6 de octubre, ambas de 2015, Colpensiones negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor con inclusión de todos los factores salariales recibidos en el último año de servicios, deprecada el 12 de agosto de 2014 (ff. 23 a 25).

De igual manera, se advierte que el accionante también trabajó en la Federación de Lotería de Colombia del 1° de diciembre de 1980 al 31 de mayo de 1983 y cotizó en forma independiente del 1° de noviembre de 1997 al 1 de febrero de 1999. Se le analizó por favorabilidad su prestación con los regímenes establecidos en las Leyes 71 de 1988, 100 de 1993 y 33 de 1985, para concluir que le es más benéfica la última, porque en la Resolución 2917 de 2012 se le aplicó el promedio de lo devengado durante el último año de servicios y los factores contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, esto es, asignación básica y primas de navidad y vacaciones.

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 194 tenía más de 40 años de edad (nació el 26 de febrero de 1944). Igualmente, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor laboró en el departamento de Antioquia (13 de septiembre de 1968 a 17 de abril de 1969), la Beneficencia de Antioquia (18 de septiembre de 1978 a 8 de enero de 1980), el Incora (16 de febrero de 1984 a 3 de septiembre de 1987, con interrupciones) y el municipio de Medellín (22 de mayo de 1969 a 14 de septiembre de 1978, 30 de abril de 1991 a 2 de julio de 1996 y 4 de julio de 1996 a 27 de octubre de 1997, en forma discontinua), por lo que completó como tiempo de servicios más de 21 años.

El extinguido ISS le reconoció pensión vitalicia de jubilación al demandante, a partir del 26 de febrero de 1999, con Resolución 10981 de 23 de octubre del mismo año, reliquidada mediante Resolución 2917 de 10 de febrero de 2012, de conformidad con la Ley 33 de 1985 (aplicada de manera integral), calculada sobre el 75% del promedio de los factores salariales contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, devengados durante el último año de servicios.

No obstante, el accionante alega en su escrito de alzada que, además de que el a quo no ordenó incluir los emolumentos de carácter extralegal denominados prima de vida cara y aguinaldo, tampoco tuvo en cuenta que en la Resolución 2917 de 10 de febrero de 2012 solo se le liquidó su prestación con la asignación básica del último año de labores.

Al respecto, la Sala reitera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este (como el actor) de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».

Por tanto, comoquiera que el desaparecido ISS, en la Resolución 2917 de 10 de febrero de 2012, para calcular la pensión de jubilación del accionante, pese a que tomó como período de liquidación el último año de servicios, incluyó solo la asignación básica, al ser el único factor sobre el cual se cotiza (respecto de los demás emolumentos que recibió), y dado que el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2008, sostuvo que «[l]os factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones», se concluye que carece de asidero jurídico lo pretendido por el accionante, en el sentido de incorporar al IBL todos los factores salariales devengados durante el aludido interregno. Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos administrativos acusados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Por otro lado, se tiene que en el escrito de apelación el demandante solicita la revocación integral del fallo impugnado, que incluye la condena en costas impuesta y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso; sobre el particular la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del CPC, hoy 365[7] del CGP, por remisión expresa del artículo 188[8] del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[9], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas; y se revocará la condena en costas impuesta al accionante.

Por último, comoquiera que el apoderado especial de Colpensiones reasumió el poder a él conferido, se le reconocerá personería en los términos de este; y en atención a que la apoderada de la entidad llamada en garantía renunció al poder, se le aceptará, puesto que aportó la comunicación enviada a su poderdante en los términos del artículo 76 del CGP[10].

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 26 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de oralidad), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Jorge Enrique Betancur Bolívar contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2°.

Revócase el ordinal segundo de la parte decisoria de la providencia apelada, que condenó en costas a la parte demandante, que incluyen las agencias en derecho, de acuerdo con lo indicado en la motivación. 3°. Reconócese personería al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez, con cédula de ciudadanía 79.266.852 y tarjeta profesional 98.660 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a Colpensiones, en los términos del poder conferido, obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 4°.

Acéptase la renuncia al poder presentada por la abogada Viviana Marcela Estrada Espinosa, quien actuaba en representación del municipio de Medellín. 5.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Integrada en la audiencia inicial. [2] Obrante en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [3] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [4] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [5] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [6] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [7] «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». [8] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre laL condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». [9] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). [10] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.