05001-23-33-000-2014-01599-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE A COMPAÑERA PERMANENTE A MIEMBRO DE LA POLÍCIA NACIONAL – No consagración en el régimen especial / APLICACIÓN RETROSPECTIVA DE LA LEY / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD - Efectos Los Decretos 97 de 1989 y 1213 de 1990, que es de carácter especial, no incluye entre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes al compañero o compañera permanente supérstite, y fue solo hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004 que se les tuvo en cuenta para acceder en igualdad de condiciones que la cónyuge sobreviviente a la referida prestación.(…)l os Decretos 97 de 1989 y 1213 de 1990, por los cuales «se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional», otorgaban de manera exclusiva el derecho a la sustitución pensional y/o pensión de sobrevivientes a la cónyuge supérstite y privaba de ese beneficio prestacional a las compañeras y compañeros permanentes, lo que, como ya se dijo, vulnera, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, por un lado, la prohibición constitucional de no discriminación por razón del origen familiar, y, por el otro, la igualdad de trato y protección a las familias constituidas por vínculos naturales o jurídicos.

(…)En ese orden de ideas, no cabe duda de que como la demandante demostró su condición de compañera permanente del causante, por espacio de 17 años, hasta el 6 de abril de 1990, fecha del fallecimiento, tiene derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, «en aplicación del fenómeno jurídico de la restrospectividad de la ley - las normas que consagran la prestación a favor del cónyuge comprenden también al compañero o a la compañera permanente-, ya que la situación jurídica del presente asunto inició su configuración en vigencia de la Carta de 1886 y continuó su confección con las peticiones pensionales formuladas por la demandante y las respuestas dadas por la entidad demandada en vigencia de la Constitución Política de 1991.(…) Para efectos del reconocimiento, se tendrá en cuenta el artículo 101 del Decreto 2063 de 1984 y demás normas concordantes, puesto que el 102 del Decreto 97 de 1989 fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de 12 de junio de 1990 (expediente 2070, M. P. Jaime Sanín Greiffenstein).

FUENTE FORMAL: DECRETO 97 DE 1989 / DECRETO 1213 DE 1990 / DECRETO 4433 DE 2004 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 5 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 42 / Ley 923 de 2004 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE A COMPAÑERA PERMANENTE A MIEMBRO DE LA POLÍCIA NACIONAL / PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL La obligación se hizo exigible con la muerte del causante, ocurrida el 6 de abril de 1990; la actora presentó reclamaciones tendientes al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en junio y diciembre de 2003 (ff. 1 y 65), que dieron origen a los actos administrativos acusados, pero dejó transcurrir más de cuatro años para acudir a la jurisdicción; y comoquiera que el 5 de septiembre de 2012 (ff. 17) pide nuevamente el reconocimiento de la aludida prestación, a lo cual se le dio respuesta con el oficio S-2012-297823 de 2 de noviembre siguiente (f. 15), en el que se le informa escuetamente que con los actos censurados ya se atendió dicho requerimiento, se tomará como fecha la del 5 de septiembre de 2012 para el cómputo del término de la prescripción cuatrienal, puesto que la demanda se interpuso dentro del lapso a que alude la norma (6 de agosto de 2014, f. 8).

Por lo tanto, se configuró la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 5 de septiembre de 2008. FUENTE FORMAL: DECRETO 2063 DE 1984 - ARTÍCULO 112 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 8). La señora Daici Mosquera Murillo, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción contencioso-administrativa a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de los oficios 9628 de 18 de junio y 18288 de 15 de diciembre, ambos de 2003, por medio de los cuales la accionada negó a la demandante pensión de sobrevivientes, en su condición de compañera permanente del agente José Murillo Mosquera (q. e. p. d.). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, el reconocimiento y pago de la mencionada prestación, a partir del 6 de abril de 1990, y se condene en costas. 1.1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que convivió en unión libre con el señor José Murillo Mosquera (q. e. p. d.) por espacio de 17 años, hasta el 6 de abril de 1990, fecha en que falleció, relación de la que nacieron sus hijos John Fredy, Ceider Alonso y Estiven Murillo Mosquera. Que el señor José Murillo Mosquera (q. e. p. d.) se desempeñó como agente de la Policía Nacional y por causa de su muerte, a través de Resolución 12268 de 7 de diciembre de 1990, le fue reconocida pensión de sobrevivientes a sus menores hijos John Fredy, Ceider Alonso y Estiven Murillo Mosquera, prestación que ya no reciben porque a la fecha de presentación de la demanda tenían más de 24 años de edad. 1.1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política; y 9 de la Ley 153 de 1887. Aduce que con los actos administrativos demandados se desconocieron los citados preceptos, en el entendido de que contrarían la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que aplican «la retrospectividad de las normas contenidas en la Constitución Política de 1991, y con base en esta figura extiende los efectos del Artículo 42 Superior, que da categoría de familia a aquella que se constituye por vínculos naturales, a las uniones de hecho existentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991» (sentencia T-110 de 2011) 1.2 Contestación de la demanda (ff. 64 a 73).

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, mediante apoderada, se opuso a las súplicas de la demanda y en cuanto a los hechos afirma que son ciertos. Propuso las excepciones que denominó «presunción de legalidad», «cobro de lo no debido» e «inexistencia de vicios de nulidad». 1.3 La providencia apelada (ff. 243 a 251).

El Tribunal Administrativo de Antioquia, con sentencia de 1º de junio de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «es claro que para el presente caso no es posible aplicar la retrospectividad de la Ley, toda vez que se debe tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente[s] que reclama la señora Deici Mosquera Jaramillo la normatividad vigente a la fecha del fallecimiento de su compañero permanente, José Murillo Mosquera, el cual como se dijo anteriormente ocurrió el 6 de abril de 1990, época en la que regía el Decreto 97 de 1989 en donde en su artículo 130 no se señala como beneficiaria de la pensión de sobreviviente la figura de él [sic] o la compañera permanente, por lo que al tener dicha calidad la demandante no es posible bajo la vigencia de dicha normatividad concederle la prestación que reclama». 1.5 El recurso de apelación (ff. 265 a 268).

Inconforme con la decisión precedente, la accionante interpuso recurso de apelación, en el que sostiene que en la demanda del epígrafe «no se pretendió la aplicación [retrospectiva] de la Ley 100 de 1993 […] simplemente se pidió hacer un estudio teleológico de los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política de 1991, los cuales, como la mayoría de las normas constitucionales[,] no pueden centrar su aplicación exclusivamente a partir de su promulgación, pues injustamente dejarían por fuera hechos y situaciones acaecidas con antelación a la entrada en vigencia de la Carta de 1991».

Para el efecto, citó apartes de la sentencia del Consejo de Estado de 24 de agosto de 2017[1], para significar que «frente a la aplicación e interpretación del Decreto 097 de 1989 […] se debe tener en cuenta lo previsto en la Constitución Política de 1991, a partir de la cual tomó especial importancia bajo un marco de igualdad jurídica y social, la familia constituida por vínculos naturales y se protegió y reconoció como beneficiarias de las sustituciones de las asignaciones de retiro por derecho a la igualdad, a las compañeras permanentes, siempre y cuando se demuestre la convivencia, es decir, la vida en común, la comprensión, el auxilio y convivencia y apoyo mutuo con el causante».

I. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 2 de agosto de 2018 (f. 269) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de octubre de 2019 (f. 275), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Con auto de 8 de julio de 2020 (f. 281), se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 (numeral 4) del CPACA, oportunidad aprovechada por la demandante para reiterar los argumentos de la alzada[2].

CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si a la demandante le asiste o no razón jurídica para reclamar de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en condición de compañera permanente del señor agente José Murillo Mosquera (q. e. p. d.), la pensión de sobrevivientes, si se tiene en cuenta que la normativa vigente para la época del deceso (Decreto 97 de 1989) únicamente contemplaba dicho beneficio prestacional para la cónyuge sobreviviente del causante, entre otros, mas no para la compañera o compañero permanente. 3.3 Marco conceptual.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Como bien lo ha dicho esta subsección[3], la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer en forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir, por ello, se concibió la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación. Ab initio, se tiene que el Decreto 97 de 1989[4], «[p]or el cual se reforma el estatuto de carrera de Agentes de la Policía Nacional», vigente para la época de los hechos, en lo concerniente al sub lite, consagró: Artículo 121.

Muerte en actos meritorios del servicio. Durante la vigencia del presente estatuto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo cualquiera que sea el tiempo de servicio, además sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 98 de este Decreto; b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante; c) Si el Agente hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado conferido póstumamente; d) Si el Agente no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, su cónyuge e hijos tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas señaladas en el artículo 98 de este estatuto.

Esta prestación se pagará la mitad al cónyuge y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley. Parágrafo. Se entiende por actos meritorios del servicio para todo efecto, aquellos en que el Agente se enfrente a grave e inminente peligro en defensa de la vida, honra y bienes de las personas.

El orden de los beneficiarios de la mencionada prestación quedó establecido en el artículo 130 del aludido Decreto 97 de 1989: […] Las prestaciones sociales por causa de muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión, se pagarán según el siguiente orden preferencial: a) La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley; b) Si no hubiere cónyuge sobreviviente la prestación se dividirá por partes iguales entre los hijos; c) A falta de hijos las prestaciones corresponden al cónyuge; d) Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, las prestaciones se dividirán entre los padres, así: -Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación los padres. -Si el causante es hijo adoptivo pleno, la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. -Si el causante es hijo adoptivo simple, la prestación se dividirá proporcionalmente entre los padres adoptantes y los padres de sangre. -Si el causante es hijo extramatrimonial la prestación se dividirá en partes iguales entre los padres. -Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción plena, la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptivos en igual proporción. -Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén, a los hermanos menores de edad del Agente. -Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. -A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuge, la prestación corresponderá a la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional.

Por otra parte, con la expedición del Decreto 1213 de 1990, «[p]or el cual se reforma [nuevamente] el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional», no presentaron cambios sustanciales frente a lo regulado por el citado Decreto 97 de 1989, en cuanto se mantuvo el beneficio de la pensión de sobrevivientes, por muerte de un agente de la Policía Nacional, en el mismo orden establecido en este último.

Posteriormente, con el Decreto 4433 de 2004, «[p]or medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», a diferencia de los ya mencionados, expresamente se incluyó como beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro y/o de la pensión de sobrevivientes, a que se alude en el artículo 40[5] de esta disposición, al compañero o compañera permanente sobreviviente, en el mismo orden del cónyuge supérstite, de la siguiente manera: Artículo 11.

Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos.

La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento. […] Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite.

En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.[6] Como se observa, la normativa a que se hizo referencia en los Decretos 97 de 1989 y 1213 de 1990, que es de carácter especial, no incluye entre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes al compañero o compañera permanente supérstite, y fue solo hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004 que se les tuvo en cuenta para acceder en igualdad de condiciones que la cónyuge sobreviviente a la referida prestación. 3.4 Hechos probados.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 12268 de 7 de diciembre de 1990, por medio de la cual la Policía Nacional reconoce «pensión mensual Post-mortem» a los menores Estiven, Ceider Alonso y John Fredy Murillo Mosquera, en condición de «hijos extramatrimoniales» del señor José Murillo Mosquera (q. e. p. d.), por haber fallecido en actividad, en actos meritorios del servicio, el 6 de abril anterior y completado 18 años, 2 meses y 2 días de servicios (ff. 84 y 85). b) Registro civil de defunción en el que consta que en efecto el señor José Murillo Mosquera (q. e. p. d.) falleció el 6 de abril de 1990 (f. 25). c) Registros civiles de nacimiento, en que dan cuenta de que los menores Estiven, Ceider Alonso y John Fredy Murillo Mosquera son hijos del señor José Murillo Mosquera (q. e. p. d.) con la demandante (ff. 22 a 24). d) Oficios 9628 de 18 de junio y 18288 de 15 de diciembre, ambos de 2003, por medio de los cuales la accionada negó a la demandante pensión de sobrevivientes, en su condición de compañera permanente del finado agente José Murillo Mosquera (ff. 13 y 14). e) Declaraciones extraproceso recibidas el 20 de noviembre de 2013 a los señores Jorge Orlando Parra Orozco y Mariela Inés Restrepo Mazo, ante la Notaría Segunda del Círculo de Medellín, en las que bajo la gravedad del juramento coinciden en afirmar que «[c]onoce[n] de trato, vista y comunicación, desde hace aproximadamente 40 años, a la señora daici mosquera murillo […] [y les] consta que vivió bajo el mismo techo y en unión libre, como compañera permanente con el señor josé murillo mosquera […] sin interrupción hasta el día 6 de abril de 1990, fecha en la que falleció el señor José».

Asimismo, que de esa unión nacieron sus tres hijos Estiven, Ceider Alonso y John Fredy Murillo Mosquera, quienes en la actualidad son mayores de edad (ff. 10 y 11). f) Testimonios de los señores Jorge Orlando Parra Orozco, Humberto de Jesús Muñoz Pérez, Eliofabio Antonio Bernal Rozo y Mariela Inés Restrepo Mazo, recaudados en la audiencia de pruebas (ff. 134 a 142), en los que declaran que les consta la convivencia efectiva, en unión libre, entre la actora y el señor José Murillo Mosquera (q. e. p. d.) por espacio de 17 años, dada la vecindad entre los deponentes y la pareja, hasta la fecha del fallecimiento de este último ocurrida el 6 de abril de 1990, de cuya unión nacieron los menores John Fredy, Ceider y Estiven Murillo Mosquera[7].

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el señor José Murillo Mosquera (q. e. p. d.) prestó sus servicios como agente de la Policía Nacional por 18 años, 2 meses y 2 días, hasta el 6 de abril de 1990, fecha en que murió en actividad, en actos meritorios del servicio; convivió en unión libre con la actora por espacio de 17 años, hasta su fallecimiento, de cuya relación nacieron los menores Estiven, Ceider Alonso y John Fredy Murillo Mosquera; y la accionada reconoció a estos últimos pensión de sobrevivientes y negó a la demandante dicha prestación, a través de los actos acusados. 3.5 Análisis del caso concreto.

De manera preliminar, cabe anotar que en el asunto sub examine no hay lugar a examinar la aplicación del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993 y las previsiones que le anteceden, por la existencia de un régimen especial consagrado para eventos por muerte de agentes de la Policía Nacional en actividad, en actos meritorios del servicio, para que sus beneficiarios tengan derecho a la pensión de sobrevivientes.

En efecto, como consecuencia de la promulgación de la Carta Política de 1991, en que se consagraron los principios de igualdad ante la ley y la prohibición de cualquier discriminación, y se instituyeron la familia como núcleo esencial de la sociedad, que se constituye por vínculos naturales o jurídicos (artículos 5 y 42), y la pensión de sobrevivientes como una de las expresiones del derecho fundamental a la seguridad social, cuya finalidad es la de brindar protección a la familia del asegurado que fallece (artículo 48), se expidió la Ley 923 de 2004[8], para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, que, en lo pertinente al sub lite, dispuso: Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.7. El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular.

En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez: 3.7.1. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte.

Dicha norma fue desarrollada y reproducida en el Decreto 4433 de 2004, que en el artículo 11 establece como beneficiarios de primer orden de la sustitución de la asignación de retiro al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, tal como se indicó en el marco normativo de esta providencia. Con anterioridad a las normas antes citadas, los Decretos 97 de 1989 y 1213 de 1990, por los cuales «se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional», otorgaban de manera exclusiva el derecho a la sustitución pensional y/o pensión de sobrevivientes a la cónyuge supérstite y privaba de ese beneficio prestacional a las compañeras y compañeros permanentes, lo que, como ya se dijo, vulnera, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, por un lado, la prohibición constitucional de no discriminación por razón del origen familiar, y, por el otro, la igualdad de trato y protección a las familias constituidas por vínculos naturales o jurídicos.

En este punto de la discusión, debe tenerse de presente que la Corte Constitucional, en la sentencia C-291 de 2012[9], a pesar de haberse declarado inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad de algunos apartes de los Decretos 612 de 1977 y 89 de 1984, entre otras preceptivas, que «implican la privación del derecho de sustitución pensional o de sustitución de asignación de retiro a los compañeros o compañeras permanentes, con la imposibilidad de acceder a los beneficios de la seguridad social», fijó los siguientes criterios que resultan relevantes para la resolución de esta controversia: En este orden de ideas, el hecho de negarse a revisar el reconocimiento o la adjudicación de una prestación, cuando la revisión es solicitada después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y con fundamento en lo que ella establece, no es efecto de las disposiciones derogadas que con anterioridad a la Carta no la reconocían, pues, en realidad, la causa de esa negativa reside en la falta de un examen que conduzca a determinar si la Constitución, expedida con posterioridad a la derogación de los preceptos demandados, resulta aplicable a situaciones decididas de conformidad con esas disposiciones derogadas que, dentro del orden de beneficiarios de la sustitución pensional o de la asignación de retiro, no incluyeron, mientras estuvieron vigentes, a los compañeros o compañeras permanentes. […] En esta oportunidad, el problema que el demandante aduce no es de ultraactividad de las disposiciones parcialmente acusadas, sino de retroactividad o retrospectividad de la norma posterior que, según su alegato, lo es la Constitución de 1991 y tal situación es objetiva y no cambia por el hecho de que la solicitud de un reconocimiento que estaría amparado por la Constitución de 1991 se haga o se reitere ya en vigencia de ésta, pues, se reitera, la respuesta negativa basada en las disposiciones vigentes al momento del fallecimiento del causante no implican que esas disposiciones revivan para proyectar ese efecto, sino que deben conducir a analizar si las más amplias regulaciones contenidas en la Carta de 1991 resultan o no aplicables a situaciones en curso o que ya fueron decididas en atención a lo mandado por preceptos derogados. […] Así pues, aunque no cabe desarrollar el juicio de constitucionalidad solicitado por no haberse planteado un cargo que apunte a demostrar la contrariedad de disposiciones de ley con lo establecido en la Carta, queda a salvo la posibilidad de cuestionar ante la administración o judicialmente las decisiones contrarias a las pretensiones de compañeras o compañeros permanentes que, fundándose en la Constitución, consideren que tienen derecho a una prestación que se les niega con base en preceptos derogados, si lo estiman pertinente y en ejercicio de los recursos y acciones previstos en el ordenamiento jurídico.

De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en el citado pronunciamiento y comoquiera que frente a la reclamación de la actora deben tenerse en cuenta los criterios normativos del Decreto 4433 de 2004[10], que como se dijo consagra el derecho a la sustitución de la asignación de retiro y/o pensión de sobrevivientes para las compañeras y compañeros permanentes en el mismo orden al establecido para el cónyuge supérstite, cobra especial relevancia que a partir de su entrada en vigor quedaron «deroga[das] las demás disposiciones que le sean contrarias» (artículo 45 idem)[11].

Es decir, que en atención a que tácitamente el artículo 45 del Decreto 4433 de 2004 derogó las normas que en la materia le fueren contrarias, en lo pertinente a la contrariedad surgida por no reconocer como beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro a las compañeras o compañeros permanentes, y dado que «el derecho a obtener o a suceder a otra persona en una pensión de jubilación no prescribe ni caduca, [caso contrario a] las mesadas pensionales ya causadas [que] sí pueden ser materia de prescripción»[12], la demandante quedó habilitada para reclamar de la Administración la referida prestación, bajo el amparo de las cláusulas constitucionales y legales vigentes desde 1991, ya referidas.

En línea de lo expuesto, frente a la aplicación e interpretación del Decreto 97 de 1989, esta Corporación es del criterio que «se debe tener en cuenta lo previsto en la Constitución Política de 1991, a partir de la cual tomó especial importancia bajo un marco de igualdad jurídica y social, la familia constituida por vínculos naturales y se protegió y se reconoció como beneficiarias de las sustituciones de las asignaciones de retiro por derecho a la igualdad, a las compañeras permanentes, siempre y cuando se demuestre la convivencia, es decir, la vida en común, la comprensión, el auxilio y apoyo mutuo con el causante»[13].

En ese orden de ideas, no cabe duda de que como la demandante demostró su condición de compañera permanente del causante, por espacio de 17 años, hasta el 6 de abril de 1990, fecha del fallecimiento, tiene derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, «en aplicación del fenómeno jurídico de la restrospectividad de la ley - las normas que consagran la prestación a favor del cónyuge comprenden también al compañero o a la compañera permanente-, ya que la situación jurídica del presente asunto inició su configuración en vigencia de la Carta de 1886 y continuó su confección con las peticiones pensionales formuladas por la demandante y las respuestas dadas por la entidad demandada en vigencia de la Constitución Política de 1991»[14].

Asimismo, se acreditó que el causante laboró como agente de la Policía Nacional por un lapso de 18 años, 2 meses y 2 días, hasta el 6 de abril de 1990, con lo que se cumplen las exigencias del artículo 121 (letra c) del Decreto 97 de 1989, citado en esta providencia. Para efectos del reconocimiento, se tendrá en cuenta el artículo 101 del Decreto 2063 de 1984[15] y demás normas concordantes, puesto que el 102 del Decreto 97 de 1989 fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de 12 de junio de 1990 (expediente 2070, M. P. Jaime Sanín Greiffenstein).

Así las cosas, con fundamento en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda; en su lugar, se declarará la nulidad de los actos acusados y se ordenará, a título de restablecimiento del derecho, reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la actora, en los términos de la letra c) del artículo 121 del Decreto 97 de 1989. 3.6 Prescripción. Comoquiera que el artículo 111 del Decreto 97 de 1989 fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de 12 de junio de 1990[16], según el cual «[e]l derecho a reclamar las prestaciones unitarias y las mesadas de las prestaciones periódicas [allí] consagradas […], prescribe a los cuatro (4) años, que se cuentan desde la fecha en que la respectiva prestación se hace exigible», por ello la Sala acudirá a las previsiones consagradas en el artículo 112 del Decreto 2063 de 1984[17], que en lo pertinente dispone: Artículo 112.

Prescripción. El derecho a reclamar las prestaciones unitarias y las mesadas de las prestaciones periódicas consagradas en este estatuto, prescribe a los cuatro (4) años, que se cuentan desde la fecha en que la respectiva prestación se hace exigible. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho o prestación determinada interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años, contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. En aplicación de la citada normativa y en atención al material probatorio que obra en el expediente, para la Sala las mesadas causadas con anterioridad al 5 de septiembre se encuentran prescritas, por las razones que se indican a continuación: La obligación se hizo exigible con la muerte del causante, ocurrida el 6 de abril de 1990; la actora presentó reclamaciones tendientes al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en junio y diciembre de 2003 (ff. 1 y 65)[18], que dieron origen a los actos administrativos acusados, pero dejó transcurrir más de cuatro años para acudir a la jurisdicción; y comoquiera que el 5 de septiembre de 2012 (ff. 17) pide nuevamente el reconocimiento de la aludida prestación, a lo cual se le dio respuesta con el oficio S-2012-297823 de 2 de noviembre siguiente (f. 15), en el que se le informa escuetamente que con los actos censurados ya se atendió dicho requerimiento, se tomará como fecha la del 5 de septiembre de 2012 para el cómputo del término de la prescripción cuatrienal, puesto que la demanda se interpuso dentro del lapso a que alude la norma (6 de agosto de 2014, f. 8).

Por lo tanto, se configuró la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 5 de septiembre de 2008. 3.7 Cumplimiento de la sentencia. La suma que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de las mesadas adeudadas se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada prestacional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. 3.8 Costas en segunda instancia. En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[19], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Revócase la sentencia proferida el 1º de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Daici Mosquera Murillo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, conforme a lo expuesto en la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad de los oficios 9628 de 18 de junio y 18288 de 15 de diciembre, ambos de 2003, por medio de los cuales la la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional negó a la demandante pensión de sobrevivientes, en su condición de compañera permanente del agente José Murillo Mosquera (q. e. p. d.), conforme a lo dicho en la motivación. 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, ordánase a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional reconocer y pagar a la señora Daici Mosquera Murillo pensión de sobrevivientes en los términos del Decreto 97 de 1989, a partir del 5 de septiembre de 2008, por prescripción cuatrienal, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de este fallo. 1.3 La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.4 La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. 1.5 Niéganse las demás pretensiones de la demanda. 2.

Sin condena en costas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Radicación 41001-23-33-000-2013-00216-01 (0618-15). [2] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [3] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, radicado 08001-23- 31-000-2001-02315-01(0964-12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [4] Decreto derogado por el artículo 183 del Decreto 1213 de 1990. [5] «Artículo 40.

Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante». [6] Las subrayas son para destacar. [7] Ver CD que contiene audio y video de las diligencias de testimonio (f. 142). [8] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». [9] M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [10] «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». [11] «Artículo 45.

Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las demás disposiciones que le sean contrarias y, en especial, los artículos 193 del Decreto-ley 1211 de 1990, 167 del Decreto-ley 1212 de 1990, 125 del Decreto 1213 de 1990, Ley 103 de 1912, y los artículos 39 y 40 del Decreto-ley 1793 de 2000». [12] Sentencia C-291 de 2012, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [13] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 24 de agosto de 2017, radicación 41001- 23-33-000-2013-00216-01(0618-15). [14] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 28 de septiembre de 2016, expediente 25000-23-25-000-2011-00900-01(0801-13), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [15] «Artículo 101.

Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por la disminución de la capacidad sicofísica, o por conducta deficiente y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 98 de este estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad». [16] Expediente 2070, M. P. Jaime Sanín Greiffenstein. [17] Por el cual se reorganiza la carrera de agentes de la Policía Nacional. [18] Así consta en los hechos quinto y sexto del libelo (f. 1), sin que se indique el día, los cuales fueron dados por cierto por la accionada en la contestación de la demanda (f. 65). [19] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).