PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE BOMBERO – Norma aplicable / PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO – Requisitos / EFECTIVIDAD DE LA PENSIÓN – A partir del retiro del servicio / PROHIBICIÓN DE RECIBIR DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, ha de advertirse que al actor le es aplicable el Decreto 1835 de 1994, (i) por haber estado vinculado, en ejercicio de actividades de alto riesgo como bombero, al momento de entrar a regir la citada norma, toda vez que al 4 de agosto de 1994 laboraba para la secretaría distrital de gobierno de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos; y (ii) a 28 de julio de 2003 tenía más de 14 años cotizados para pensión en labores de tal naturaleza, que equivalen a 730 semanas.
Así las cosas, recuérdese que el artículo 3° del Decreto 1835 de 1994 establece, como requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez reclamada, 55 años de edad (la cual se disminuirá en un año por cada 60 semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1000 semanas, sin que la edad pueda ser inferior a 50) y 1000 semanas de cotización en actividades como las de extinción de incendios y demás emergencias relacionadas con el objeto de los cuerpos de bomberos, ejercidas en condición de capitanes, tenientes, subtenientes, sargentos I, sargentos II y cabos bomberos; requerimientos que colma el accionante en el presente caso, comoquiera que al 28 de diciembre de 2015 tenía 1.380,85 semanas cotizadas, certificadas como actividades de alto riesgo (relacionadas con la atención de incendios), lapso durante el cual su empleador también realizó el respectivo aporte adicional por estas labores; y superaba los 55 años de edad.
Pese a lo anterior, la sentencia de primera instancia no es precisa lo referente a la fecha en que el actor alcanzó el estatus pensional, pues para el momento en que cumplió los 50 años de edad (9 de septiembre de 2010), acreditaba 1.102,3 semanas, es decir, contaba con el tiempo de servicios, pero no con el requisito de la edad; de igual modo, a la presentación de la solicitud pensional (4 de octubre de 2011) tenía 1.160,17 semanas cotizadas y 51 años de edad, por lo que aún no le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el Decreto 1835 de 1994.
No obstante, para la fecha de expedición de la Resolución GNR 359033 de 17 de diciembre de 2013 (objeto de demanda) ya alcanzaba 53 años de edad y 24 años, 5 meses y 13 días de servicio en actividades de alto riesgo, que equivalen a 1.274,93 semanas cotizadas, con lo cual ya se podían disminuir los 2 años de edad para colmar los requisitos de la pensión deprecada, por tanto, se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.
Por otra parte, en lo atañedero a la efectividad de la pensión, alegada en el recurso de apelación formulado por el actor, la Sala precisa que el artículo 128 de la Constitución Política prevé que «[n]adie podrá […] recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley».
Por consiguiente, el demandante tiene derecho a que su pensión sea pagada desde la fecha en que demuestre el retiro efectivo del servicio, mas no, como lo expone en la alzada, a partir del estatus pensional. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 273 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 17 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03199-01(3890-19) Actor: ASDRÚBAL LOZANO BALLESTEROS Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 26 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 27 a 36). El señor Asdrúbal Lozano Ballesteros, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 359033 de 17 de diciembre de 2013, por la cual Colpensiones negó el reconocimiento de una «pensión especial por alto riesgo» al actor, y GNR 194277 de 30 de mayo de 2014 y VPB 18961 de 2 de marzo de 2015, que confirmaron la anterior al resolver unos recursos de reposición y apelación, en su orden.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reconocer una «pensión especial por alto riesgo», de conformidad con los Decretos 1835 de 1994 y 2090 de 2003, a partir del 9 de septiembre de 2010, fecha en la que cumplió el estatus; y pagar intereses moratorios desde el 4 de febrero de 2012. Por último, condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que nació el 9 de septiembre de 1960 y ha cotizado para pensión 1.827,42 semanas, de las cuales 1.323,71 en desarrollo de actividades de alto riesgo. Que el 4 de octubre de 2011, en atención a que ya había cotizado por más de 31 años y alcanzó los 50 de edad, solicitó de Colpensiones el reconocimiento de su pensión de vejez por actividad de alto riesgo, negada mediante Resolución GNR 359033 de 17 de diciembre de 2013, decisión contra la cual interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, desatados con Resoluciones GNR 194277 de 30 de mayo de 2014 y VPB 18961 de 2 de marzo de 2015, que la confirmaron. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos censurados los artículos 11, 13, 29, 44, 48 y 49 de la Constitución Política; 24 y 27 de la Ley 100 de 1993; y los Decretos 1835 de 1994 y 2090 de 2003. Arguye que «cumple totalmente los requisitos exigidos por el Decreto 2090 de 2003 y el Decreto 1835 de 1994, por lo que es beneficiario de la Pensión especial de Alto Riesgo» y «[l]a Ley obliga a dichas Administradoras a hacer el computo de esos períodos que el Empleador no pagó o no lo hizo en forma correcta, pagando los porcentajes adicionales» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 80 a 89).
Colpensiones, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no constituyen situaciones fácticas. Afirma que el demandante no cumple el tiempo de servicios necesario para acceder a una pensión por actividades de alto riesgo. 1.6 La providencia apelada (ff. 130 a 138).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), a través de sentencia de 26 de abril de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), en el sentido de ordenar reconocer la pensión deprecada con la tasa de remplazo prevista en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 y condicionó su efectividad al retiro definitivo del servicio, al considerar que «[…] se encuentra acreditado que el demandante cumple con las 1000 semanas de cotización especial, toda vez que al haber laborado de manera ininterrumpida desde el 4 de julio de 1989 cumple con las 1000 semanas o 20 años de servicios el 4 de julio de 2009, siendo este tiempo cotizado como lo dispone el Decreto 1835 de 1984 […]».
Sostiene que «[…] al haber continuado laborando ininterrumpidamente en actividades certificadas como de alto riesgo hasta el 2015 […] se evidencia que cuenta con más de 300 semanas adicionales, lo que le permite que la edad de 55 años exigida por la norma se reduzca a 50, los cuales cumplió el 9 de septiembre de 2010, toda vez que nació el 9 de septiembre de 1960 […] fecha en que adquirió el status pensional» (sic). 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Entidad demandada (ff. 146 a 150).
Colpensiones, a través de apoderada, formuló recurso de apelación, en el cual reiteró los argumentos de la contestación de la demanda en cuanto a que el actor no cumple el tiempo de servicios necesario para acceder a la prestación deprecada porque «no cuenta con el mínimo de semanas cotizadas en actividades de alto riesgo». Además, para la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el actor tenía 33 años de edad y 741,71 semanas cotizadas, por lo que no le asiste el derecho al régimen de transición. 1.7.2 Parte demandante (ff. 151 a 155).
El accionante, por medio de apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial) contra la sentencia de primera instancia, al estimar que es «injusto que ahora, cuando ya han transcurrido más de 7 años y 7 meses […] [desde cuando] solicitó la Pensión Especial por alto Riesgo el día 4 de octubre de 2011 […] [se le reconozca el derecho] a partir del 9 de septiembre de 2010, pero que se condicione su pago y efectividad al Retiro Definitivo del Servicio».
Por lo anterior, pide se ordene el pago efectivo de la prestación reconocida «a partir del 9 de septiembre de 2010, debidamente indexada y con el pago de todas las mesadas adicionales […] y Reconocer los Intereses Moratorios a partir del 4 de febrero de 2012, teniendo en cuenta que la reclamación administrativa se hizo el 4 de octubre de 2011 y la Demandada tenía 4 meses para reconocer la pensión solicitada» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación interpuestos fueron concedidos mediante proveído de 3 de julio de 2019 (ff. 165 y 166) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 27 de noviembre siguiente (f. 168), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de julio de 2020 (f. 179), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante[1] (ff. 173 a 177).
Reiteró los argumentos del recurso de apelación, en cuanto a que la prestación se debe pagar desde el 9 de septiembre de 2010 y, por ende, hay lugar al pago de las mesadas causadas con su respectiva indexación y al reconocimiento de intereses moratorios. 2.1.2 Ente accionado[2]. Afirmó que «[…] para ser beneficiario del Régimen de transición, se evidencia que solo pueden tomarse en cuenta los periodos en los que desempeño los cargos establecidos taxativamente por el Decreto 1835 de 1994, es decir solo se pueden computar los tiempos comprendidos entre el 17 de septiembre de 2000 (en vigencia del Decreto 2090 de 2003) hasta el día 25 de enero de 2006 (con el cargo de Subcomandante de Bomberos), periodo en el cual cotizo un total de 322 semanas con calidad de alto riesgo, no cumpliendo con el requisito dispuesto en la normativa en comento» (sic).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala (i) determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de vejez por actividades de alto riesgo, de conformidad con los Decretos 1835 de 1994 y 2090 de 2003; y de ser cierta esta hipótesis, (ii) establecer si hay lugar a ordenar el pago de dicha prestación desde el 9 de septiembre de 2010, como lo pretende el actor, o desde cuando se demuestre el retiro definitivo del servicio, como lo dispuso el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
Pese a los principios de universalidad y uniformidad que inspiran la Ley 100 de 1993, el legislador contempló en el artículo 279 ejusdem la existencia de algunos regímenes exceptuados del sistema general de seguridad social (como en el caso del presidente de la República, la fuerza pública y los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), y de otros que, aunque hacen parte del sistema general de pensiones, de acuerdo con el artículo 140[3] de esa obra, se erigieron como regímenes especiales de actividades de alto riesgo con características más favorables en cuanto a los requisitos de edad y semanas cotizadas.
Por mandato del artículo 273 de la Ley 100 de 1993, el Gobierno nacional expidió el Decreto 691 de 1994, en el cual dispuso, en su artículo 5°, que «[l]os servidores públicos que labor[aban] en actividades de alto riesgo para su salud, se entiend[ían] incorporados al sistema general de pensiones, pero les aplicar[ían] las condiciones especiales que para cada caso se determinen»[4].
Dichas condiciones especiales fueron desarrolladas por el Decreto 1835 de 1994, norma mediante la cual el Gobierno nacional determinó que, entre otros trabajadores, las actividades del personal de capitanes, tenientes, subtenientes, sargentos I, sargentos II y cabos bomberos de los cuerpos de bomberos, que tenga como una de sus funciones específicas actuar en las operaciones de extinción de incendios y demás emergencias relacionadas con el objeto de estos cuerpos, sería considerada como de alto riesgo (artículo 2, numeral 5, ib.), y estableció requisitos especiales de edad y tiempo de servicios para adquirir el derecho a devengar una pensión especial de vejez, así: Artículo 3º.
Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los servidores públicos que ingresen a partir de la vigencia del presente Decreto, a las actividades previstas en los numerales 1º y 5º del artículo 2º, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando cumplan los siguientes requisitos: 1. 55 años de edad. 2. 1.000 semanas de cotización especial en las actividades citadas en el inciso 1º de este artículo.
La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá en un año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1000 semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años. […] Artículo 12. Monto de las cotizaciones. El monto de la cotización para las actividades de alto riesgo de que trata este Decreto, es el previsto para el sistema general de pensiones por la Ley 100 de 1993 más 6 puntos adicionales, a cargo exclusivo de la entidad empleadora, en el caso de la rama judicial y el Ministerio Público, y de 8.5 puntos adicionales a cargo exclusivo de las demás entidades empleadoras de que trata este Decreto.
Cuando se trate de afiliados beneficiados por los regímenes de transición especiales descritos en los artículos 4º, 7º, 9ºy 10, de este Decreto, el régimen de cotizaciones será el ordinario, señalado para pensiones por la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, excepto cuando el servidor público desarrolle cualquiera de las actividades de alto riesgo señaladas en el artículo 2º del presente Decreto, en cuyo caso se causarán las cotizaciones especiales adicionales antes señaladas.
A partir de la norma trascrita se colige que la labor de algunos servidores que integran el personal de los cuerpos de bomberos comportaba la naturaleza de alto riesgo, motivo por el cual está sujeta a las previsiones del precitado Decreto 1835 de 1994. De igual modo, este Decreto, en su artículo 4°, fijó un régimen de transición para los empleados enumerados en el anterior precepto, así: Régimen de transición. Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta [sic] pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador. Posteriormente, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 17 (numeral 2)[5] de la Ley 797 de 2003, que reformó «[…] algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», expidió el Decreto 2090 de 2003, «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades»[6], que a su vez derogó el citado Decreto 1835 de 1994 y, en lo pertinente, prevé: Artículo 6º.
Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo [[7]].
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.
Por otro lado, en lo que dice relación con el contenido del parágrafo del artículo 6° del precitado Decreto 2090 de 2003, en particular, con el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para acceder al mencionado régimen especial, esta subsección dijo: En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.
Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.
La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.
“Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”[8] La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez.
Sobre la aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación de las normas en materia laboral, la Corte Constitucional a partir del artículo 53 de la Constitución Política ha sostenido que “…so pretexto de interpretar el alcance de las normas jurídicas, no le es dable a los jueces desconocer las garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la Constitución Política y las leyes.
De igual forma, las autoridades judiciales tampoco se encuentran en posibilidad de actuar en contra de los principios superiores como son, entre otros, los de igualdad de trato y favorabilidad”[9]. En este sentido, “puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades públicas y, en particular, por los jueces y magistrados de la República en su función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley”[10]. […] De otra parte, y respecto del requisito previsto en el mencionado inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 sobre la cotización especial cuando menos de 500 semanas, la Corte Constitucional en sentencia C-663 de 2007 declaró la exequibilidad condicionada de dicho artículo, acogiendo la interpretación más favorable a los trabajadores “que es aquella que les permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales cotizaciones hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieren el carácter de “especiales” al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003”.
Y, frente a la coexistencia del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 y el que establece la Ley 100 de 1993 señaló que “El régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003..resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador…En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”.
Luego entonces, por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003[11].
De lo trascrito se concluye que los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo que se encontraban amparados por el Decreto 1835 de 1994, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 (que lo derogó) consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas[12], la pensión de vejez les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto 1835 de 1994. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía del accionante, nació el 9 de septiembre de 1960 (f. 2). b) De acuerdo con certificaciones laborales expedidas el 6 de abril de 2015 por la oficina de gestión humana de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (ff. 15 y 16) y por la secretaría de gobierno de Bogotá (f. 17), el actor laboró en la secretaría distrital de gobierno (cuerpo oficial de bomberos), del 4 de julio de 1989 al 31 de diciembre de 2006, como bombero código 475, grado 13, y desde el 1° de enero de 2007 se desempeña en la mencionada unidad como teniente bombero código 419, grado 21. c) Certificación emitida por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (ff. 19 a 22) el 28 de diciembre de 2015, que da cuenta de que el actor desempeñó los siguientes cargos: |Empleo |Desde |hasta |Funciones certificadas[13] - | | | | |Decreto 1835 de 1994 | |Bombero código |04/07/89|17/09/00|Atención de incendios, rescate | |475, grado 15 | | |e incidentes con materiales | | | | |peligrosos, conducir y accionar| | | | |vehículos de emergencias. | |Cabo bombero |18/09/00|18/02/03|Atender incendios de la | |código 413, grado | | |jurisdicción o como apoyo de | |17 | | |otras jurisdicciones, conducir | | | | |y accionar vehículos de | | | | |emergencias. | |Sargento de |19/02/03|25/01/06|Atender incendios de la | |bomberos código | | |jurisdicción o como apoyo de | |417, grado 18 | | |otras jurisdicciones, conducir | | | | |y accionar vehículos de | | | | |emergencias. | |Teniente de |26/01/06|31/01/09|Asumir el rol de comandante de | |bomberos código | | |incidente, coordinar la | |419, grado 21 | | |atención de incendios, actuar | | | | |en operaciones de atención de | | | | |incendios. | |Subcomandante de |01/02/09|22/08/12|Asumir como comandante de | |bomberos código | | |incidente o el rol que se le | |336, grado 22 | | |asigne en la estructura del | | | | |sistema de comando de | | | | |incidentes. | |Teniente de |23/08/12|28/12/15|Asumir el rol de comandante de | |bomberos código | | |incidente, coordinar la | |419, grado 21 | | |atención de incendios, actuar | | | | |en operaciones de atención de | | | | |incendios. | |Total tiempo certificado de |26 años, 5 meses y 24 días, | |servicios con funciones de |equivalente a 1.380,85 semanas | |actividades de alto riesgo[14] | | d) Certificación de la secretaría de gobierno de Bogotá de 21 de abril de 2015 (f. 18), conforme a la cual, en cumplimiento del artículo 12 del Decreto 1835 de 1994, que establece la obligación de un aporte adicional del 8.5% por cotización para pensión de vejez por actividad de alto riesgo, revisados los archivos de esa dependencia, se encontró que por Resoluciones 1344 de 10 de diciembre de 2003 y 25 de 9 de enero de 2004, ordenó el pago de cotizaciones pensionales del demandante, correspondiente a capital e intereses, al fondo que él solicitó, para el caso, el ISS. e) Escrito de 4 de octubre de 2011 (ff. 43 y 44), mediante el cual el demandante pidió del extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) el reconocimiento de una «pensión de vejez por régimen especial de alto riesgo», de conformidad con «los Decretos 1835 de 1994 y 2090 de 2003». f) A través de Resolución GNR 359033 de 17 de diciembre de 2013 (ff. 5 a 8), Colpensiones negó el reconocimiento de una pensión de vejez especial por actividad de alto riesgo al actor, porque no es beneficiario del régimen de transición previsto en los Decretos 1835 de 1994 y 2090 de 2003, pues para el 26 de julio de 2003 no tenía 500 semanas, decisión que fue objeto de los recursos de reposición y en subsidio de apelación (ff. 45 a 55) y confirmada con Resoluciones GNR 194277 de 30 de mayo de 2014 (ff. 10 y 11 vuelto) y VPB 18961 de 2 de marzo de 2015 (ff. 13 y 14 vuelto).
De las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que el accionante nació el 9 de septiembre de 1960 y ha prestado sus servicios a la hoy Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá desde el 4 de julio de l989, así: |Empleo |Desde |hasta |Funciones certificadas - | | | | |Decreto 1835 de 1994 | |Bombero código |04/07/89|17/09/00 |Atención de incendios, rescate| |475, grado 15 | | |e incidentes con materiales | | | | |peligrosos, conducir y | | | | |accionar vehículos de | | | | |emergencias. | |Cabo bombero |18/09/00|18/02/03 |Atender incendios de la | |código 413, grado | | |jurisdicción o como apoyo de | |17 | | |otras jurisdicciones, conducir| | | | |y accionar vehículos de | | | | |emergencias. | |Sargento de |19/02/03|25/01/06 |Atender incendios de la | |bomberos código | | |jurisdicción o como apoyo de | |417, grado 18 | | |otras jurisdicciones, conducir| | | | |y accionar vehículos de | | | | |emergencias. | |Teniente de |26/01/06|31/01/09 |Asumir el rol de comandante de| |bomberos código | | |incidente, coordinar la | |419, grado 21 | | |atención de incendios, actuar | | | | |en operaciones de atención de | | | | |incendios. | |Subcomandante de |01/02/09|22/08/12 |Asumir como comandante de | |bomberos código | | |incidente o el rol que se le | |336, grado 22 | | |asigne en la estructura del | | | | |sistema de comando de | | | | |incidentes. | |Teniente de |23/08/12|28/12/15[|Asumir el rol de comandante de| |bomberos código | |15] |incidente, coordinar la | |419, grado 21 | | |atención de incendios, actuar | | | | |en operaciones de atención de | | | | |incendios. | |Total tiempo certificado de servicios|26 años, 5 meses y 24 días, | |con funciones de actividades de alto |equivalente a 1.380,85 semanas| |riesgo | | En principio, con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, ha de advertirse que al actor le es aplicable el Decreto 1835 de 1994, (i) por haber estado vinculado, en ejercicio de actividades de alto riesgo como bombero, al momento de entrar a regir la citada norma, toda vez que al 4 de agosto de 1994 laboraba para la secretaría distrital de gobierno de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos; y (ii) a 28 de julio de 2003[16] tenía más de 14 años cotizados para pensión en labores de tal naturaleza, que equivalen a 730 semanas.
Así las cosas, recuérdese que el artículo 3° del Decreto 1835 de 1994 establece, como requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez reclamada, 55 años de edad (la cual se disminuirá en un año por cada 60 semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1000 semanas, sin que la edad pueda ser inferior a 50) y 1000 semanas de cotización en actividades como las de extinción de incendios y demás emergencias relacionadas con el objeto de los cuerpos de bomberos, ejercidas en condición de capitanes, tenientes, subtenientes, sargentos I, sargentos II y cabos bomberos; requerimientos que colma el accionante en el presente caso, comoquiera que al 28 de diciembre de 2015 tenía 1.380,85 semanas cotizadas, certificadas como actividades de alto riesgo (relacionadas con la atención de incendios), lapso durante el cual su empleador también realizó el respectivo aporte adicional por estas labores[17]; y superaba los 55 años de edad.
Pese a lo anterior, la sentencia de primera instancia no es precisa lo referente a la fecha en que el actor alcanzó el estatus pensional, pues para el momento en que cumplió los 50 años de edad (9 de septiembre de 2010), acreditaba 1.102,3 semanas, es decir, contaba con el tiempo de servicios, pero no con el requisito de la edad; de igual modo, a la presentación de la solicitud pensional (4 de octubre de 2011) tenía 1.160,17 semanas cotizadas y 51 años de edad[18], por lo que aún no le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el Decreto 1835 de 1994.
No obstante, para la fecha de expedición de la Resolución GNR 359033 de 17 de diciembre de 2013 (objeto de demanda) ya alcanzaba 53 años de edad y 24 años, 5 meses y 13 días de servicio en actividades de alto riesgo, que equivalen a 1.274,93 semanas cotizadas, con lo cual ya se podían disminuir los 2 años de edad para colmar los requisitos de la pensión deprecada, por tanto, se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.
Por otra parte, en lo atañedero a la efectividad de la pensión, alegada en el recurso de apelación formulado por el actor, la Sala precisa que el artículo 128 de la Constitución Política prevé que «[n]adie podrá […] recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley».
Por consiguiente, el demandante tiene derecho a que su pensión sea pagada desde la fecha en que demuestre el retiro efectivo del servicio, mas no, como lo expone en la alzada, a partir del estatus pensional. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.
Por otro lado, comoquiera que el apoderado de la entidad demandada sustituyó el poder a él conferido, se le reconocerá personería a la profesional destinataria de aquella sustitución[19]. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia proferida el 26 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Asdrúbal Lozano Ballesteros contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por las razones expuestas. 2.° Reconócese personería a la abogada Yinneth Molina Galindo, con cédula de ciudadanía 1.026.264.577 y tarjeta profesional 271.516 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en los términos de la sustitución de poder obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 3.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] El demandante presentó alegatos de conclusión antes de que se corriera traslado para tal efecto, pero luego de admitido el recurso por esta Corporación, por lo que se tendrán en cuenta. [2] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [3] «Artículo 140.
Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad». [4] Antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 no existía un régimen general que regulara las pensiones de vejez por actividades de alto riesgo para los servidores públicos, sino que algunas labores de esta naturaleza se encontraban normadas en forma especial, o por vía de analogía se aplicaba el artículo 269 del Código Sustantivo del Trabajo.
En el caso puntual del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, los servidores de dicho organismo contaban con unos auxilios económicos como retribución por los servicios prestados, regulados por el Decreto 1039 de 31 de mayo de 1982 (sin perjuicio de las prestaciones sociales a que tenían derecho por cuenta de la entonces Caja de Previsión Social del Distrito). [5] «Artículo 17.
Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: […] 2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema […]». [6] Publicado en diario oficial 45262 de 28 de julio de 2003. [7] En sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, la Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, declaró este artículo exequible condicionalmente «[…] en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». [8] Sentencia C-663 de 2007.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [9] Sentencia T-831 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub [10] Sentencia T- 545 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet [11] Véanse entre otras, sentencia de 12 de junio de 2014 número interno: 3287-2013, y sentencia de 22 de abril de 2015 número interno: 2555-13, C.P. Gustado Eduardo Gómez Aranguren. [12] Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «[…] A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». [13] Solo se trascriben textualmente aquellas que guardan relación con «actuar en las operaciones de extinción de incendios y demás emergencias relacionadas con el objeto de los cuerpos de bomberos», de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2, numeral 5, del Decreto 1835 de 1994, por ser las únicas que se consideran actividades de alto riesgo para la obtención de la pensión especial de vejez. [14] Al 28 de diciembre de 2015, pero continuaba para esa fecha en servicio activo. [15] Día para el cual seguía en actividad. [16] Día en que adquirió vigencia el Decreto 2090 de 2003, que exige 500 semanas a esa fecha para la aplicación del Decreto 1835 de 1994. [17] Aspecto que no fue discutido por Colpensiones. [18] Debía acreditar 53 años, en atención a que al tener 1.160,17 semanas, se le disminuye en 2 años el requisito de edad. [19] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.