25000-23-42-000-2015-01422-01 — Consejo de Estado

SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO A COMPAÑERA PERMANENTE – Procedencia En atención a que tácitamente el artículo 45 del Decreto 4433 de 2004 derogó las normas que le antecedieron (Decretos 2337 de 1971, 612 de 1977, 89 de 1984 y 1211 de 1990), en lo pertinente a la contrariedad surgida por no reconocer como beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro a las compañeras o compañeros permanentes, y dado que «el derecho a obtener o a suceder a otra persona en una pensión de jubilación no prescribe ni caduca, [caso contrario a] las mesadas pensionales ya causadas [que] sí pueden ser materia de prescripción», la demandante quedó habilitada para reclamar de la Administración la referida prestación, bajo el amparo de las cláusulas constitucionales y legales vigentes desde 1991, ya referidas.

En línea de lo expuesto, no cabe duda de que como la demandante demostró su condición de compañera permanente del causante, desde el 22 de abril de 1973 hasta el 15 de noviembre de 1983, fecha del fallecimiento, tiene derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, «en aplicación del fenómeno jurídico de la restrospectividad de la ley - las normas que consagran la prestación a favor del cónyuge comprenden también al compañero o a la compañera permanente-, ya que la situación jurídica del presente asunto inició su configuración en vigencia de la Carta de 1886 y continuó su confección con las peticiones pensionales formuladas por la demandante y las respuestas dadas por la entidad demandada en vigencia de la Constitución Política de 1991».

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01422-01(1728-19) Actor: NELLY MONTOYA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada (ff. 307 a 309) contra la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 290 a 298).

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 7). La señora Nelly Montoya Alarcón, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción contencioso-administrativa a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Parcial de la Resolución 473 de 26 de marzo de 1984, por medio de la cual la accionada «orden[ó] el pago de los haberes dejado[s] de cobrar hasta el día 14 de noviembre de 1983, por el capitán ® JAIME FALLA DÍAZ, así como el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios causada por su fallecimiento a partir del 15 de noviembre de 1983, a favor de las personas que acreditaron su derecho para acceder a la prestación (esposa e hijos) y excluyendo de participar en dicha prestación a la señora NELLY MONTOYA». ii) Oficio 320 de 2 de marzo de 2011, que negó a la actora la sustitución pensional, en su condición de compañera permanente del capitán retirado Jaime Falla Díaz (q. e. p. d.).

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, el reconocimiento y pago de la mencionada prestación, y se condene en costas. 1.1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que el 16 de enero de 1944 el señor Jaime Falla Díaz (q. e. p. d.) contrajo matrimonio con la señora Daisy Bernal, de cuya unión nacieron dos hijos, quien, posteriormente, el 29 de septiembre de 1956, se casó con el señor Thomas Boldo.

Que el 22 de abril de 1973 sin haber acreditado la extinción del primer matrimonio, el señor Jaime Falla Díaz (q. e. p. d.) contrajo nuevas nupcias con la demandante. Sostiene que pese a que su matrimonio con el señor Jaime Falla Díaz (q. e. p. d.) fue declarado nulo, «continuaron conviviendo de forma permanente desde el 22 de abril de 1972 hasta el día de la muerte de su compañero, el 15 de noviembre de 1983, compartiendo el mismo techo, lecho y mesa y dependiendo económicamente de él, durante todo ese lapso […], ya que […] se dedicaba a las labores del hogar».

Que prueba de ello «son los siete hijos que procrearon entre abril de 1992 y noviembre de 1983, (fecha del fallecimiento)», el último de los cuales reconocido como póstumo, por haber nacido el 26 de febrero de 1984, puesto que cuando el señor Jaime Falla Díaz murió apenas «contaba con 22 semanas de embarazo». Dice que, con acuerdo 149 de 25 de junio de 1956, aprobado mediante Resolución 2361 de 9 de agosto siguiente, Cremil reconoció asignación de retiro al capitán retirado Jaime Falla Díaz.

Que, a través de Resolución 473 de 1984, Cremil sustituyó la aludida prestación en «la señora DAISY BERNAL DE FALLA, en su condición de viuda y los hijos del segundo matrimonio menores de edad […], no entrando a participar […] [ella], de acuerdo con las disposiciones del artículo 148 del Código Civil». Asegura que el anterior acto fue modificado por Resolución 728 de 1990, en el sentido de (i) revocar la sustitución pensional reconocida a la señora Daisy Bernal, toda vez que «mediante documento allegado al expediente manifestó que había contraído matrimonio el 29 de septiembre de 1956 con el señor THOMAS BOLDO»;

(ii) declarar extinguida la situación jurídica de carácter particular y concreta en relación con ella; y ordenar «la distribución de las cuotas partes […] por inclusión del menor JAIME ALBERTO FALLA MONTOYA, en su condición de hijo póstumo del Capitán piloto ® de la Fuerza Aérea JAIME FALLA DÍAZ, nacido el 26 de febrero de 1984». Que, mediante resoluciones posteriores, «se extinguió el beneficio pensional para cada uno de [sus] hijos […], siendo extinguida la pensión en su totalidad para el año 2008, año en el cual, el último de sus hijos cumplió la mayoría de edad», por lo que el 4 de febrero de 2011 solicitó la sustitución pensional, negada por el oficio 320 de 2 de marzo de 2011. 1.1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 4, 5, 13, 29, 48, 53 y 241 de la Constitución Política; 1 de la Ley 12 de 1975; 2 de la Ley 113 de 1985; 3 de la Ley 71 de 1988; 74 de la Ley 100 de 1993; 110, 111 y 114 del Decreto 1029 de 1994; y 1 y 3 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). Aduce que con los actos administrativos demandados se desconocieron los citados preceptos, en el entendido de que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, «rige el principio de igualdad entre cónyuges supérstites y compañeros (as) permanentes porque, siendo la familia el interés jurídico a proteger, no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo al momento de definir quién tiene derecho a este beneficio».

Arguye, asimismo, que el Consejo de Estado «ha admitido, de forma reiterada, la aplicación retrospectiva de la ley en materia de pensiones señalando que en materia laboral, una ley nueva puede válidamente regular una situación de hecho ocurrida con anterioridad a su vigencia, actualizándola y cobrando efectos sobre ella en función del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política». 1.2 Contestación de la demanda (ff. 169 a 173).

Cremil, mediante apoderado, se opuso a las súplicas de la demanda y en cuanto a los hechos afirma que algunos son ciertos y los demás no les constan y deben probarse. Formuló como único medio exceptivo el que denominó «no configuración de causal de nulidad». 1.3 La providencia apelada (ff. 290 a 298). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), con sentencia de 13 de noviembre de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas)[1], al considerar que si «bien la negativa del reconocimiento lo hizo la entidad demandada bajo el amparo normativo vigente para la época de los hechos, no sucede lo mismo hoy día, pues a la luz de los derechos a la igualdad y a la seguridad social contemplados por la Constitución Política de 1991, desarrollados por la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes y ampliamente protegidos por la jurisprudencia de las Altas Cortes, la señora MONTOYA ALARCÓN, claramente tendría derecho a dicho reconocimiento al desprenderse de las documentales obrantes en el expediente que efectivamente compartió los últimos años de vida con el causante, más allá que se haya declarado la nulidad de su vínculo matrimonial con el causante». 1.5 El recurso de apelación (ff. 307 a 309).

Inconforme con la decisión precedente, la accionada interpuso recurso de apelación, en el que sostiene que tras el fallecimiento del causante «se reconoció la correspondiente sustitución pensional a favor de los hijos menores […], por cuanto para la fecha de ocurrencia de los hechos, vale decir hace aproximadamente treinta y cinco [35] años, el régimen especial dispuesto para los miembros de las fuerzas militares, establecía la sustitución pensional, en cabeza de la cónyuge sobreviviente sin reconocerle el derecho a la compañera permanente».

Refuta, en consecuencia, que se dio aplicación a las normas vigentes, en especial a la contenida en el artículo 177 de Decreto ley 89 de 1984, que disponía como primer beneficiario de la pensión de sobrevivientes a la esposa del causante, y solo con la normativa expedida con posterioridad a la Constitución Política de 1991, fue que se extendió dicho beneficio a las compañeras permanentes.

Objeta que no existe certeza respecto de la condición de compañera permanente alegada por la actora, puesto que en el expediente administrativo no obra prueba respecto de la convivencia con el causante. I. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 21 de febrero de 2019 (f. 335) y admitido por esta Corporación a través de auto de 22 de enero de 2020 (f. 339), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Con auto de 8 de julio de 2020 (f. 345), se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 (numeral 4) del CPACA, oportunidad aprovechada por la demandante para reiterar los argumentos de la demanda y solicitar se confirme la sentencia recurrida[2].

CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. El señor consejero de Estado César Palomino Cortés profirió el auto de 15 de febrero[3], como integrante del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), motivo por el cual, por economía procesal, los restantes miembros de la Sala aceptan el impedimento que le asiste, con base en los artículos 130 y 131 (numeral 3) del CPACA, en armonía con el 141 (numeral 2) del Código de General del Proceso[4], y se le separa de su conocimiento, con el fin de garantizar la imparcialidad de la justicia. 3.3 Problema jurídico.

De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si a la demandante le asiste o no razón jurídica para reclamar de Cremil, en condición de compañera permanente del señor capitán retirado Jaime Falla Díaz (q. e. p. d.), la sustitución de la asignación de retiro que él disfrutaba, si se tiene en cuenta que la normativa vigente para la época del deceso (Decretos 612 de 1977 y 89 de 1984) únicamente contemplaba dicho beneficio prestacional para la «esposa» o «cónyuge sobreviviente» del causante, entre otros, mas no para la compañera o compañero permanente. 3.4 Marco conceptual.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Como bien lo ha dicho esta subsección[5], la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer en forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir, por ello, se concibió la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación. Régimen aplicable por muerte de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares en goce de pensión o asignación de retiro.

Ab initio, se tiene que el Decreto 3071 de 1968[6] previó lo relacionado con la pensión de sobrevivientes por muerte de un oficial o suboficial en goce de pensión o asignación de retiro, así: Artículo 141. A la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de pensión o de asignación de retiro, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en este Decreto, tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a las dos terceras partes de la prestación que venía gozando el causante.

El orden de los beneficiarios de la mencionada prestación quedó establecido en el artículo 133 del aludido Decreto 3071 de 1968: 1° La mitad a la esposa y la otra mitad a los hijos legítimos. Si hubiere también hijos naturales, estos concurren teniéndose en cuenta que cada uno lleve la mitad de lo que le concierne a cada uno de los hijos legítimos.

Si no hubiere hijos legítimos, la porción de éstos corresponde a los naturales. 2° Si no hubiere esposa ni hijos naturales, la prestación corresponde íntegramente a los hijos legítimos. 3° A falta de hijos legítimos y naturales, las prestaciones corresponden a la esposa y a los padres legítimos o naturales del Oficial o Suboficial, siempre que estos últimos carezcan de medios de subsistencia; caso contrario, la esposa lleva toda la prestación. 4° Si no hubiera esposa ni hijos legítimos, el monto de la prestación se divide entre los padres legítimos y los hijos naturales del Oficial o Suboficial.

A falta de los padres legítimos, llevan la prestación los hijos naturales, y en defecto de éstos, los padres naturales, y 5° Los hermanos menores de edad del Oficial o Suboficial, previa comprobación de que el extinto era su único sostén. Por su parte, con los Decretos 2337 de 1971, 612 de 1977, 89 de 1984 y 1211 de 1990[7], en lo concerniente al sub lite, no presentaron cambios sustanciales frente a lo regulado por el citado Decreto 3071 de 1968, en cuanto se mantuvo el beneficio de la sustitución de la asignación de retiro, por muerte de un oficial o suboficial en goce de dicha prestación, en el mismo orden establecido en este último.

Con la única salvedad de que en los aludidos Decretos 89 de 1984 y 1211 de 1990 se cambia la expresión «esposa» por la de «cónyuge sobreviviente». Posteriormente, con el Decreto 4433 de 2004, «[p]or medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», a diferencia de los ya mencionados, expresamente se incluyó como beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro, a que se alude en el artículo 40[8] de esta disposición, al compañero o compañera permanente sobreviviente, en el mismo orden del cónyuge supérstite, de la siguiente manera: Artículo 11.

Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos.

La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento. […] Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite.

En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.[9] Como se observa, la normativa a que se hizo referencia en los Decretos 3071 de 1968, 2337 de 1971, 612 de 1977, 89 de 1984 y 1211 de 1990, que es de carácter especial, no incluye entre los beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro al compañero o compañera permanente sobreviviente, y fue solo hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004 que se les tuvo en cuenta para acceder en igualdad de condiciones que la cónyuge supérstite a la referida prestación. 3.5 Hechos probados.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Acuerdo 149 de 25 de junio de 1956 (f. 102), por medio del cual se reconoce asignación de retiro al señor capitán piloto de la Fuerza Aérea Jaime Falla Díaz (q. e. p. d.), acto que fue aprobado con la Resolución 2361 de 9 de agosto siguiente (f. 103). b) Constancia de 22 de enero de 1974, en la que el alcalde y la secretaria de Casabianca (Tolima) certifican que el señor Jaime Falla Díaz (q. e. p. d.) contrajo matrimonio católico con la actora en dicha municipalidad el 22 de abril de 1973 (f. 27). c) Certificación de 14 de agosto de 1999, del párroco de Santo Domingo de Guzmán de Casabianca (Tolima), que da cuenta de que el matrimonio celebrado el 22 de abril de 1973 entre el señor Jaime Falla Díaz (q. e. p. d.) y la accionante, «fue declarado nulo por sentencia del tribunal Eclesiástico Regional de Bogotá el 23 de octubre de 1973» (f. 29). d) Registros civiles de nacimiento, en los que consta que los señores José Gregorio (f. 30), María Lucía (f. 34), Daniel Elías (f. 31), Paulo Andrés (f. 32), Rosa María (f. 35) y Diego Hernán Falla Montoya (f. 33), son hijos del señor Jaime Falla Díaz (q. e. p. d.) con la demandante, nacidos, en su orden, el 12 de agosto de 1972, 20 de marzo de 1976, 8 de junio de 1977, 31 de julio de 1978, 29 de octubre de 1979 y 14 de febrero de 1982. e) Registro civil de defunción en el que consta que el señor Jaime Falla Díaz (q. e. p. d.) falleció el 15 de noviembre de 1983 (f. 26). f) Registro civil de nacimiento del señor Jaime Alberto Falla Montoya (f. 36), registrado como hijo póstumo del señor Jaime Falla Díaz (q. e. p. d.) con la accionante, por haber nacido con posterioridad al fallecimiento del causante, esto es, el 26 de febrero de 1984. g) Resolución 473 de 26 de marzo de 1984 (ff. 8 a 11), con la que Cremil reconoce como beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro y de los haberes dejados de cobrar, con ocasión de la muerte del señor capitán piloto retirado de la Fuerza Aérea Jaime Falla Díaz, a la señora Daisy Bernal, por su condición de cónyuge sobreviviente, y a los menores José Gregorio, María Lucía, Daniel Elías, Paulo Andrés, Rosa María y Diego Hernán Falla Montoya, por ser hijos del causante con la actora.

Como aspecto relevante para desatar la controversia, se destacan los siguientes apartes de las consideraciones del referido acto: 3. Que según los documentos allegados con ocasión del fallecimiento del titular y los que obran en el respectivo expediente administrativo, se observa: a) El 16 de enero de 1944 [el capitán retirado de la Fuerza Aérea Jaime Falla Díaz] contrajo matrimonio con la señora DAISY BERNAL […] de cuya unión hubo los siguientes hijos: - hugo humberto falla bernal - nacido el 09-DC-44 - Falleció el 31-EN- 54 - ismael germán falla bernal - nacido el 15-EN-51 - Falleció el 31-EN- 54 b) El 22 de abril de 1973, sin haber acreditado la extinción del primer matrimonio, contrajo nuevas nupcias con la señora NELLY MONTOYA […] De esta unión existen los siguientes hijos: - josé gregorio falla montoya - nacido el 12-AG-74- Menor de 18 años - maría lucía falla montoya - nacida el 20-MZ-76- Menor de 18 años - daniel elías falla montoya - nacido el 08-JN-77- Menor de 18 años - paulo andrés falla montoya - nacido el 31-JL-78- Menor de 18 años - rosa maría falla montoya - nacida el 29-OC-79- Menor de 18 años - diego hernán falla montoya - nacido el 14-FB-82- Menor de 18 años c) Igualmente, la señora NELLY MONTOYA presentó certificado médico sobre embarazo con 22 semanas, de fecha 17 de noviembre de 1983, expedido por el Médico Legista de Girardot […] […] 6) Que en lo referente a la distribución de las cuotas partes proporcionales, solamente entran a participar de la asignación de retiro que devengaba el causante la señora DAISY BERNAL DE FALLA, en su condición de viuda y los hijos del segundo matrimonio menores de edad […], no entrando a participar de dicha prestación la señora NELLY MONTOYA, de acuerdo a las disposiciones del Artículo 148 del Código Civil. […] h) Resolución 728 de 19 de abril de 1990 (ff. 12 a 17), por la que se modifica y adiciona el anterior acto (Resolución 473 de 26 de marzo de 1984), en sentido de excluir del listado de beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro que en vida devengaba el señor Jaime Falla Díaz (q. e. p. d.), a la señora Daisy Bernal, por cuanto «al momento de[l] […] fallecimiento del señor Capitán Piloto (r) de la Fuerza Aérea […] no hacía vida conyugal con [ella] […] quien desde el 29 de septiembre de 1956 había contraído matrimonio civil con el señor THOMAS BOLDO».

Asimismo, también se incluyó en dicho listado de beneficiarios al menor Jaime Alberto Falla Montoya, por «su condición de hijo póstumo del señor Capitán Piloto (r) de la Fuerza Aérea JAIME FALLA DÍAZ, nacido el 26 de febrero de 1984». i) Oficio 320 de 2 de marzo de 2011, que negó a la demandante la sustitución de la asignación de retiro, en su condición de compañera permanente del capitán retirado de la Fuerza Aérea Jaime Falla Díaz (f. 23). j) Declaraciones extraproceso recibidas el 9 de marzo de 2011 a las señoras María Clara Cortés de Sánchez y María López de Perdomo, ante la Notaría Primera del Círculo de Girardot, en las que bajo la gravedad del juramento coinciden en afirmar que «[c]onoce[n] de vista, trato y comunicación hace 32 años a la señora NELLY MONTOYA ALARCÓN […], que es cierto y […] [les] consta que convivía bajo el mismo techo de forma permanente desde el 23 de Abril de 1972 con JAIME FALLA DÍAZ (q.e.p.d.) […], que ellos compartían techo, lecho y mesa, que ella dependía económicamente de su compañero y vel[ó] por su bienestar cumpliendo con los deberes de una verdadera esposa hasta el día que ocurrió su fallecimiento (Noviembre 15/1983), que de su unión procrearon 7 hijos ya todos mayores de edad» (f. 47).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el señor Jaime Falla Díaz (i) contrajo matrimonio con la actora el 22 de abril de 1973, el cual fue declarado nulo el 23 de octubre siguiente, por la existencia de un vínculo matrimonial vigente, celebrado el 16 de enero de 1944 con la señora Daisy Bernal; (ii) de igual forma, convivió en unión libre con aquella hasta su fallecimiento ocurrido el 15 de noviembre de 1983; y (ii) de esa relación nacieron siete hijos, de los cuales el último de ellos nació tres meses después de su deceso, esto es, el 26 de febrero de 1984.

Asimismo, se logra establecer que el 25 de junio de 1956 Cremil reconoció al finado Jaime Falla Díaz, en su condición de capitán retirado de la Fuerza Aérea, asignación de retito, la que fue sustituida el 26 de marzo de 1984 en su primera esposa, señora Daisy Bernal, y en los seis hijos menores que tuvo con la demandante. También, que el 19 de abril de 1990 (i) la señora Daisy Bernal fue excluida del beneficio prestacional porque al momento del deceso no convivía con el causante, pues con anterioridad a ello, esto es, el «29 de septiembre de 1956[,] había contraído matrimonio civil con el señor THOMAS BOLDO»; y (ii) se incluyó como beneficiario al hijo póstumo del señor Jaime Falla Díaz (q. e. p. d.), que tuvo con la accionante con posterioridad al deceso. 3.6 Análisis del caso concreto.

De manera preliminar, cabe anotar que en el asunto sub examine no hay lugar a examinar la aplicación del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993 y las previsiones que le anteceden, por la existencia de un régimen especial consagrado para eventos por muerte de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares en goce de pensión o asignación de retiro.

En efecto, como consecuencia de la promulgación de la Carta Política de 1991, en que se consagraron los principios de igualdad ante la ley y la prohibición de cualquier discriminación, y se instituyeron la familia como núcleo esencial de la sociedad, que se constituye por vínculos naturales o jurídicos (artículos 5 y 42), y la pensión de sobrevivientes como una de las expresiones del derecho fundamental a la seguridad social, cuya finalidad es la de brindar protección a la familia del asegurado que fallece (artículo 48), se expidió la Ley 923 de 2004[10], para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, que, en lo pertinente al sub lite, dispuso: Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.7. El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular.

En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez: 3.7.1. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte.

Dicha norma fue desarrollada y reproducida en el Decreto 4433 de 2004, que en el artículo 11 establece como beneficiarios de primer orden de la sustitución de la asignación de retiro al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, tal como se indicó en el marco normativo de esta providencia. Con anterioridad a las normas antes citadas, los Decretos 612 de 1977 y 89 de 1984, por los cuales «se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares», otorgaban de manera exclusiva el derecho a la sustitución pensional a la «esposa» o «cónyuge sobreviviente» y privaba de ese beneficio prestacional a las compañeras y compañeros permanentes, lo que, como ya se dijo, vulnera, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, por un lado, la prohibición constitucional de no discriminación por razón del origen familiar, y, por el otro, la igualdad de trato y protección a las familias constituidas por vínculos naturales o jurídicos.

En este punto de la discusión, debe tenerse de presente que la Corte Constitucional, en la sentencia C-291 de 2012[11], a pesar de haberse declarado inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad de algunos apartes de los Decretos 612 de 1977 y 89 de 1984, entre otras preceptivas, que «implican la privación del derecho de sustitución pensional o de sustitución de asignación de retiro a los compañeros o compañeras permanentes, con la imposibilidad de acceder a los beneficios de la seguridad social», fijó los siguientes criterios que resultan relevantes para la resolución de esta controversia: En este orden de ideas, el hecho de negarse a revisar el reconocimiento o la adjudicación de una prestación, cuando la revisión es solicitada después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y con fundamento en lo que ella establece, no es efecto de las disposiciones derogadas que con anterioridad a la Carta no la reconocían, pues, en realidad, la causa de esa negativa reside en la falta de un examen que conduzca a determinar si la Constitución, expedida con posterioridad a la derogación de los preceptos demandados, resulta aplicable a situaciones decididas de conformidad con esas disposiciones derogadas que, dentro del orden de beneficiarios de la sustitución pensional o de la asignación de retiro, no incluyeron, mientras estuvieron vigentes, a los compañeros o compañeras permanentes. […] En esta oportunidad, el problema que el demandante aduce no es de ultraactividad de las disposiciones parcialmente acusadas, sino de retroactividad o retrospectividad de la norma posterior que, según su alegato, lo es la Constitución de 1991 y tal situación es objetiva y no cambia por el hecho de que la solicitud de un reconocimiento que estaría amparado por la Constitución de 1991 se haga o se reitere ya en vigencia de ésta, pues, se reitera, la respuesta negativa basada en las disposiciones vigentes al momento del fallecimiento del causante no implican que esas disposiciones revivan para proyectar ese efecto, sino que deben conducir a analizar si las más amplias regulaciones contenidas en la Carta de 1991 resultan o no aplicables a situaciones en curso o que ya fueron decididas en atención a lo mandado por preceptos derogados. […] Así pues, aunque no cabe desarrollar el juicio de constitucionalidad solicitado por no haberse planteado un cargo que apunte a demostrar la contrariedad de disposiciones de ley con lo establecido en la Carta, queda a salvo la posibilidad de cuestionar ante la administración o judicialmente las decisiones contrarias a las pretensiones de compañeras o compañeros permanentes que, fundándose en la Constitución, consideren que tienen derecho a una prestación que se les niega con base en preceptos derogados, si lo estiman pertinente y en ejercicio de los recursos y acciones previstos en el ordenamiento jurídico.

De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en el citado pronunciamiento y comoquiera que frente a la reclamación de la actora deben tenerse en cuenta los criterios normativos del Decreto 4433 de 2004[12], que como se dijo consagra el derecho a la sustitución de la asignación de retiro para las compañeras y compañeros permanentes sobrevivientes en el mismo orden al establecido para el cónyuge supérstite, cobra especial relevancia que a partir de su entrada en vigor quedaron «deroga[das] las demás disposiciones que le sean contrarias» (artículo 45 idem)[13].

Es decir, en atención a que tácitamente el artículo 45 del Decreto 4433 de 2004 derogó las normas que le antecedieron (Decretos 2337 de 1971, 612 de 1977, 89 de 1984 y 1211 de 1990), en lo pertinente a la contrariedad surgida por no reconocer como beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro a las compañeras o compañeros permanentes, y dado que «el derecho a obtener o a suceder a otra persona en una pensión de jubilación no prescribe ni caduca, [caso contrario a] las mesadas pensionales ya causadas [que] sí pueden ser materia de prescripción»[14], la demandante quedó habilitada para reclamar de la Administración la referida prestación, bajo el amparo de las cláusulas constitucionales y legales vigentes desde 1991, ya referidas.

Así las cosas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Declárase fundado el impedimento que le asiste al consejero de Estado César Palomino Cortés, de conformidad con lo expuesto en la motivación. 2.º Confírmase la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Nelly Montoya Alarcón contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), conforme a lo expuesto en la parte motiva. 3.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | |Firmado electrónicamente |Impedido | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Declaró la nulidad parcial de la Resolución 473 de 26 de marzo de 1984 y total del oficio 320 de 2 de marzo de 1984 y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la accionada «el reconocimiento y pago de la sustitución pensional en la misma cuantía que venía devengando el causante […], a favor de la […] [actora], a partir del día 2 de marzo de 2012, por haberse configurado el fenómeno de la prescripción de mesadas pensionales». [2] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [3] Por el cual, previo a la admisión de la demanda, solicitó de la accionada certificación del último lugar de prestación de servicios del señor capital ® Jaime Falla Díaz y copia de algunos actos administrativos, mencionados en el libelo (f. 78). [4] El Código de Procedimiento Civil fue derogado por la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), que para la jurisdicción contencioso administrativa comenzó a regir en enero de 2014. [5] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, radicado 08001-23- 31-000-2001-02315-01(0964-12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [6] «Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares». [7] Por los cuales se reorganiza la carrera y se reforma el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. [8] «Artículo 40.

Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante». [9] Las subrayas son para destacar. [10] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». [11] M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [12] «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». [13] «Artículo 45.

Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las demás disposiciones que le sean contrarias y, en especial, los artículos 193 del Decreto-ley 1211 de 1990, 167 del Decreto-ley 1212 de 1990, 125 del Decreto 1213 de 1990, Ley 103 de 1912, y los artículos 39 y 40 del Decreto-ley 1793 de 2000». [14] Sentencia C-291 de 2012, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [15] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 28 de septiembre de 2016, expediente 25000-23-25-000-2011-00900-01(0801-13), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.