IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Se debe indicar que la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de tutela suplante los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico.

(…) Por tanto, para que el juez constitucional se pueda pronunciar sobre el fondo del asunto planteado es necesario que éste cumpla los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y, por consiguiente, dicho mecanismo no satisface el supuesto previsto en el artículo 86 superior y en el Decreto 2591 de 1991, en lo que al requisito de subsidiariedad se refiere; en consecuencia, se confirmará la decisión del a quo pero bajo los argumentos aquí expuestos.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04621-01(AC) Actor: GLADYS ALICIA CASTILLO VERGARA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES La Sala decide la impugnación[1] presentada por la parte actora contra la sentencia del 1.º de diciembre de 2020, proferida por la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES

1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente manera los supuestos fácticos y jurídicos que sustentan la solicitud de amparo: La señora Gladys Alicia Castillo Vergara, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones[2], con el fin de obtener la reliquidación de su mesada pensional.

El conocimiento del asunto correspondió al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, mediante sentencia del 6 de marzo de 2019, accedió a las súplicas de la demanda en el sentido de ordenar la reliquidación solicitada, de conformidad con el Decreto 746[3] de 1971, régimen de transición de empleados de la Rama Judicial. Decisión que cobró ejecutoria al no ser apelada por ninguna de las partes.

Colpensiones otorgó cumplimiento a la anterior decisión, a través de la Resolución SUB 220064 del 16 de octubre de 2020, disminuyendo el monto de la prestación de $2.535.314 a $2.114.940, a partir del 1º de noviembre de 2020. Al respecto, la accionante considera que las decisiones adoptadas por la autoridad judicial y el ente previsional vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a una vida digna, en tanto desconoció el principio de favorabilidad, además de las sentencias SU- 749 de 2014 y SU-057 de 2018 de la Corte Constitucional. 1.1.1.

Pretensiones. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora solicitó que, en amparo de sus derechos fundamentales, «ordenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -, dejar sin efecto la resolución SUB 220064 del 16 de octubre de 2020 […]».

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA. Mediante auto del 9 de noviembre de 2020, la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela de la referencia y, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, como demandados, y a la Administradora Colombiana de Pensiones, como tercera interesada.

1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO. 1.3.1. Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES. El ente previsional, mediante escrito del 12 de noviembre de 2020, luego de recordar las actuaciones adelantadas por la administración y la autoridad judicial accionada relacionadas con la situación pensional de la señora Castillo Vergara, señaló que la acción de tutela es improcedente, toda vez que su actuar obedeció a la obligación de acatar una decisión judicial que cobró efecto de cosa juzgada, sin que se configure un perjuicio irremediable. 1.3.2.

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Guardó silencio.

1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 1.º de diciembre de 2020, declaró improcedente la acción de tutela, «[…] 17. El análisis crítico de los medios de prueba permite concluir que este caso no reúne alguna de las condiciones que tornen procedente la acción de tutela, pues los hechos expuestos carecen del carácter de urgencia e impostergabilidad.

Las pruebas allegadas dan cuenta de que actualmente la actora está percibiendo una pensión soportada en un acto administrativo cuya legalidad no ha sido desvirtuada por alguna autoridad judicial y debido a su monto es evidente que no se presentó una afectación al mínimo vital de la actora. 1[8]. El estudio de legalidad del acto administrativo que reajustó la pensión de la actora no puede ser objeto de reclamación por vía de tutela, en razón a que existe otro mecanismo de defensa judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa y su pretensión debe ser objeto de análisis por parte del juez administrativo, haciendo uso de los medios de control ordinarios, puesto que la declaración perseguida escapa a la órbita de competencia del juez constitucional, por tratarse de una situación contenida en un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, la que puede ser desvirtuada bajo las formas propias establecidas por el legislador en uso de la vía judicial idónea. […]».

1.5. ESCRITO DE IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la decisión del a quo, al señalar que se debe tener en cuenta y no perder de vista, que se trata de la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la vida digna y a la igualdad por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, posteriormente, por Colpensiones, al dar cumplimiento al fallo judicial mediante la Resolución SUB 220064 de 16 de octubre de 2020, desconociendo las sentencias SU-749 de 2014 y SU-057 de 2018 de la Corte Constitucional, lineamientos jurídicos más favorables para el reconocimiento del monto pensional, toda vez que permiten la aplicación del 90% del IBL más favorable, contrario al Decreto 746 de 1971.

Indicó que no es de recibo que la accionante cuente con otro medio defensa para hacer valer sus derechos ante el juez administrativo, toda vez que se trata de un acto administrativo en cumplimiento de un fallo judicial, que hace tránsito a cosa juzgada, por tal razón, la acción de tutela es el único mecanismo para reestablecer sus derechos fundamentales.

II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en los escritos de tutela y de impugnación, y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia; cuestión previa; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y del requisito de la subsidiariedad en el caso concreto. 2.1.

Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y, los artículos 32[4] del Decreto ley 2591 de 1991[5] y 25[6] del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019[7], la Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido por la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado. 2.2.

CUESTIÓN PREVIA. La Sala ser permita aclarar que, si bien la pretensión de amparo es, únicamente, dejar sin efecto la Resolución textual SUB 220064 del 16 de octubre de 2020, por medio de la cual Colpensiones otorgó cumplimiento a una sentencia judicial, en tanto disminuyó el monto de la mesada pensional de la señora Gladys Alicia Castillo Vergara, la misma se motivó en cuestionamientos respecto de la decisión judicial que dio origen a este.

Razón por la cual, es necesario estudiar de manera conjunta la procedencia de la acción de tutela respecto de la sentencia del 6 de marzo de 2019, que dio origen al acto acusado, y de este último.

2.3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional[8] como esta Corporación[9], inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable[10], y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia[11].

Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005[12] la Corte Constitucional[13] reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma[14] y de procedencia material[15] fijados[16] por la misma Corte[17]. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[18], finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, «cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales».

Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[19]; ii) Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable[20]; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

2.4. DEL REQUISITO DE LA SUBSIDIARIEDAD EN EL CASO CONCRETO. De conformidad con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional y esta Corporación, para que la acción de tutela proceda debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la subsidiariedad. De conformidad con el artículo 86 constitucional se dispone que: « […]

ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.(Subrayado por la Sala) […]» Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 «[…] por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política […]», en su artículo 6 dispone: «[…] ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]».

La subsidiariedad de la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos legales que, por negligencia, descuido o incuria, no han sido ejercidos o promovidos por quien se considera afectado, a menos que se convierta en el único medio eficaz e idóneo que le permita amparar un derecho fundamental. Ahora bien, esta regla general merece una excepción, esto es, cuando se convierte en el único medio que con eficiencia e idoneidad permite amparar un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado; esta excepción está sujeta a que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación gravosa que así se lo impedía. Respecto a la procedencia de la acción de tutela cuando existe otros mecanismos de defensa judicial la Corte Constitucional, señaló[21]: «[…] Como se ha expresado, cuando se pretende controvertir mediante la acción de tutela una decisión judicial, los requisitos generales de procedencia se  hacen más exigentes pues (i) la persona que se considera afectada por una actuación judicial tiene, al interior del proceso, diferentes vías para defender sus derechos y (ii) no es el propósito de la acción de tutela el que se produzca una invasión de competencias por parte del juez constitucional, frente a las demás autoridades judiciales.

Para la Corte es claro que al juez natural corresponde el estudio detallado de todos los elementos normativos y fácticos discutidos mediante un proceso judicial, a través de un amplio debate probatorio y de la interpretación y aplicación de las cláusulas legales involucradas en el conflicto. Al segundo, en cambio, sólo le corresponde conocer de violaciones o amenazas a los derechos fundamentales derivadas de las actuaciones judiciales, sin involucrarse en las controversias propias del litigio y, además, sólo en caso de que hayan sido alegadas al interior del proceso sin éxito.

Esta restricción en la actuación del juez de tutela es una consecuencia de la obligación del peticionario de actuar diligentemente y agotar todos los recursos judiciales existentes al interior del proceso para la defensa de sus derechos como requisito previo a la interposición de la acción de tutela, salvo que medien circunstancias de fuerza mayor que le corresponde alegar y demostrar al peticionario [ ]» En efecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado, reiteradamente, que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, esto significa que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias administrativas y jurisdiccionales, y que sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción constitucional.

En el asunto bajo estudio, la parte actora señala que la sentencia del 6 de marzo del 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, «ordena a Colpensiones expedir [un] acto administrativo reliquidando la pensión de la accionante conforme al Decreto 746 de 1971, régimen de transición de los empleados de la rama judicial, desconociendo el principio de favorabilidad al disminuir la prestación económica, sin tener en cuenta las sentencia de la Corte Constitucional SU-749 de 2014, SU-057 de 2018, las cuales permiten acumular tiempos públicos y privados con la finalidad de obtener una prestación económica más favorables.».

Inconformidad que la accionante pudo alegar a través del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en los términos del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, sin embargo, no hizo uso de dicha oportunidad procesal. Frente a este punto, en el escrito de tutela se señala que la señora Gladys Alicia Castillo Vergara le dijo a su apoderado judicial que apelara la decisión proferida en su caso, sin embargo, ello no ocurrió; afirmación que no acredita, por sí sola, la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante o una situación especial que la pusiera en estado de indefensión de hacer valer sus derechos.

Por el contrario, la Sala entiende que todo es el resultado de la estrategia de defensa asumida por su apoderado judicial, lo cual de ninguna manera puede ser cuestionado a través de la acción de tutela, pese a que los resultados hayan sido contrarios a sus intereses, según se afirma. Ahora en lo que corresponde a la Resolución SUB 220064 del 16 de octubre de 2020, proferida por Colpensiones, en concordancia con lo ya expuesto, el fundamento de la parte actora para solicitar dejarla sin efecto, es la indebida aplicación del Decreto 546 de 1971, régimen de transición de los empleados de la Rama Judicial, desconociendo el principio de favorabilidad en tanto la decisión proferida condujo a la reducción del monto de su mesada pensional, y las sentencias SU-749 de 2014 y SU-057 de 2018 de la Corte Constitucional; es decir, es claro que se cuestiona el contenido de la decisión acusada más no del contenido administrativo propiamente.

Es decir, la parte actora tampoco cumplió con una mínima carga argumentativa que permita al Juez de tutela emitir pronunciamiento respecto de la supuesta vulneración de derechos fundamentales en lo que acto administrativo se refiere; pues se insiste, el único cargo expuesto se dirige a la decisión judicial que definió su derecho pensional en primera a instancia, sin que objetara dicha decisión en la debida oportunidad procesal.

Se debe indicar que la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de tutela suplante los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico; es decir, se persigue que, en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política.

De ninguna manera tal requerimiento, como lo mal interpreta la parte actora, puede ser entendido como desconocimiento del derecho sustancial, sino como el deber de las partes de cumplir con las cargas procesales que les corresponde, previamente establecidas en la ley. Por tanto, para que el juez constitucional se pueda pronunciar sobre el fondo del asunto planteado es necesario que éste cumpla los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y, por consiguiente, dicho mecanismo no satisface el supuesto previsto en el artículo 86 superior y en el Decreto 2591 de 1991, en lo que al requisito de subsidiariedad se refiere; en consecuencia, se confirmará la decisión del a quo pero bajo los argumentos aquí expuestos.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 1.º de diciembre de 2020, proferida por la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora Gladys Alicia Castillo Vergara, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por el medio más expedito, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co: 8081/vistas/ documento/evalidador. ----------------------- [1] El proceso de la referencia paso al Despacho con informe electrónico de la Secretaría General de la Corporación del 11 de febrero de 2021. [2] En adelante Colpensiones. [3] Lo correcto es 546. [4] «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». [5] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. [6] «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». [7] Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado.. [8] En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. [9] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.

Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC- 1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). [10] Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T- 766 de 1998 y SU-563 de 1999. [11] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp.

No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. [12] Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [13] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. [14] También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii.

Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi.

Que no se trate de sentencias de tutela. [15] También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix.

Violación directa de la Constitución. [16] Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. [17] Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. [18] Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. [19] T-173 de 1993 [20] T-504 de 2000. [21] Sentencia T-1049/08, M.P. Dr. Jaime Cordoba Triviño.