COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / RECURSO DE APELACIÓN / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia en la que se busca la responsabilidad extracontractual de la Nación- Ministerio de Defensa-Policía Nacional y fiscalía general de la Nación FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26- 000-2008-00009-00.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / DEMANDA / DAÑO / PERJUICIOS / LEGITIMACIÓN POR PASIVA / ENTIDAD ESTATAL / ENTIDAD PÚBLICA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditada por la parte demandante, con sustento en los hechos que le sirven de causa y que se afirman en la demanda, en la medida que alegan haber padecido los daños y perjuicios cuya reparación persiguen.(…) Por su parte, sobre la legitimación en la causa por pasiva, se encuentra acreditada por parte de la Nación a través de las entidades que la representan, por ser a quienes se le endilga la privación injusta de la libertad del señor (…) NOTA DE RELATORÍÁ: Sobre el asunto, ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, aclaración de voto en providencia del 5 de diciembre de 2016, C.P. Danilo Rojas Betancourth, exp. 39996.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA / SENTENCIA ABSOLUTORIA / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL / PROCESO PENAL / SINDICADO / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / RESOLUCIÓN JUDICIAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Tratándose de responsabilidad por la privación injusta de la libertad, por regla general, se ha considerado que el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso penal.(…) En el caso bajo estudio, la Sala observa que en el oficio allegado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de (…) no se indicó la fecha de la ejecutoria de la resolución de preclusión dictada el (…) en favor del señor (…); sin embargo, se sabe que la resolución de preclusión quedó en firme conforme el informe secretarial (…) Ahora bien, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de (…) informó que la resolución del (…) se notificó por estado el (…) por lo que, de acuerdo con las normas procesales vigentes para la época en que dictó la resolución, la ejecutoria ocurrió el (…) de forma tal que los demandantes contaban hasta el (…) para incoar la correspondiente acción y, toda vez que la demanda se presentó el (…) se tiene que fue oportuna.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de la Sección Tercera de 3 de marzo de 2010, exp. 36473, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y auto de 9 de mayo de 2011 de la Subsección C, Sección Tercera, exp. 40324, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / RÉGIMEN OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO / DERECHO A LA LIBERTAD / DAÑO ESPECIAL / DAÑO ESPECIAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO / IMPUTACIÓN / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / HECHO DE LA VÍCTIMA / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CAUSAL DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PERJUICIOS / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS Esta Sala (…) estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1.

En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad del accionante; 2. En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; 3.

En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial). 4. En cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; 5.

Por último, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; 6. Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver, Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranja Mesa y sentencia SU-072 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas CAPTURA / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA / REQUISITOS DE LA INDAGATORIA / ETAPA DE INVESTIGACIÓN / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / LEY 600 DE 2000 / APLICACIÓN DE LA LEY 600 DE 2000 / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / ORDEN DE CAPTURA / ORDEN DE CAPTURA PARA INDAGATORIA / SITUACIÓN JURÍDICA EN EL PROCESO PENAL / HOMICIDIO / INFORME DE POLICÍA JUDICIAL / POLICÍA JUDICIAL / HOMONIMIA / IDENTIFICACIÓN DE LA PERSONA / HOMÓNIMO / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACREDITACIÓN DE LA FALLA EN EL SERVICIO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA EN EL SERVICIO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / EXISTENCIA DE LA RESPONSABIIDAD PATRIMONIAL DE A FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [A]unque la captura del señor (…) solo fue con fines de indagatoria, la Sala observa que la misma fue realizada sin el cumplimiento de los requisitos legales pues no había prueba razonable de que el aquí actor fue una de las personas comprometidas con el crimen del señor (…) En efecto, durante la etapa de investigación a cargo de la fiscalía, al proceso le fueron aplicadas las disposiciones de la Ley 600 de 2000, que en sus artículos 322, 331, 333 y 336 frente a la individualización e identificación del procesado (…) [S]e tiene que una vez conocida la presunta comisión de un delito, se debían recaudar las pruebas indispensables para lograr la identificación e individualización del autor de la conducta punible, frente al cual se podía librar orden de captura, siempre que hubieran pruebas por las cuales surgieran razones para considerar que se estaba ante la presencia de un delito y que a dicha persona debía resolvérsele su situación jurídica.(…) En el caso de autos se tiene que no obstante estar ante un delito por el cual procedía la resolución de la situación jurídica con la cual se podía prescindir de la citación para indagatoria, no lo es menos, que se libró la orden de captura en contra del aquí actor cuando había serias dudas frente a la identificación e individualización de (…) persona que se tenía como autor del homicidio.(…) Ciertamente, como se observa de las pruebas, los investigadores de la policía judicial informaron a la fiscalía de manera somera sobre los rasgos físicos de quien se tenía como presunto autor del punible y, el testigo de los hechos, antes de proceder al reconocimiento fotográfico dio una descripción de una persona que no coincidió con la que finalmente reconoció. (…) La fiscalía pese a dichas inconsistencias ordenó la captura del aquí actor, persona que no cometió el delito ni tuvo ninguna participación en los hechos investigados.(…) Es la misma fiscalía, en la resolución por la cual se definió la situación jurídica del señor (…) la que advierte de las inconsistencias y explica que mientras a (…) una de las personas que participó en el punible- se le identificó plenamente, no sucedió lo mismo con (…) La Sala observa que se libró la orden de captura en contra del aquí demandante cuando había dudas sobre la identificación e individualización del autor, pues finalmente, como se apreció, se libró la orden de captura contra un homónimo que no tuvo ninguna injerencia en el punible.

(…) El que se librara la orden de captura sin verificar previamente que se estuviera ante la persona contra la cual se presumía el delito lleva a que se predique la existencia de una falla en el servicio. (…) Se predica la responsabilidad de la Nación – Fiscalía General de la Nación, entidad de la que se advierte la existencia de una falla del servicio y a la que debe imputársele el daño, pues fue la entidad ordenó la captura del demandante.

No se atribuye responsabilidad a la Nación- Ministerio de Defensa-Policía Nacional, pues sus agentes se limitaron a presentar ante el ente investigador las diligencias realizadas para encontrar a los responsables, siendo la Fiscalía la que dictó la captura del señor (…) FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 322 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 331 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 333 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 336 PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / BENEFICIARIO DEL PERJUICIO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / PAGO DEL PERJUICIO MORAL / DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / DEMOSTRACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRUEBA DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MORAL / MOTIVACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PARENTESCO / PARÁMETROS PARA LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL [L]a Sala recuerda que en sentencia de unificación de jurisprudencia sobre la tasación de perjuicios morales en privación injusta de la libertad, el Consejo de Estado manifestó que la simple acreditación del parentesco era suficiente para predicar su causación respecto de los familiares más cercanos, tales como los cónyuges, la compañera o compañero permanente e hijos, al igual que aquellos que se encuentran en segundo grado como hermanos, abuelos y nietos.

(…) En ese sentido, se tiene que además del señor (…) compareció al proceso la señora (…) quien acreditó ser su cónyuge. (…) En lo que respecta a la tasación del perjuicio moral, la Sala se moverá dentro de la tabla de la sentencia de unificación (…) que definió unos topes mínimos y máximos de indemnización de acuerdo con los rangos de tiempo.

Por tanto, la Sala ha convenido en tasar la indemnización de manera que el valor máximo corresponda al último día del rango determinado en la tabla y el valor mínimo corresponda con el primer día de ese rango. (…) Luego entonces, como el señor (…) estuvo privado de su libertad desde el (…) hasta el (…) le corresponde a él y su esposa la suma de cinco y medio salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos por concepto de perjuicio moral.

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 36149. C.P. Hernán Andrade Rincón (E.) AFECTACIÓN RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA / DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA / DAÑO AL BUEN NOMBRE / DERECHO AL BUEN NOMBRE / INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / PROTECCIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / RECTIFICACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / DAÑO ANTIJURÍDICO / DISCULPA PÚBLICA / MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / PROCEDIBILIDAD DE LA MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN INTEGRAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL / DOCUMENTO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Los demandantes en la acción señalaron que el demandante (…) sufrió una aflicción al saberse víctima de un delito que no cometió (…) [L]a Sala encuentra que lo enunciado por los demandantes hace parte de los bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, por lo que existe un perjuicio que recae sobre la reputación, o el concepto que de la persona tenían los demás, en el que existe un deterioro de la apreciación que se tenía del sujeto por la conducta que observaba en su desempeño dentro de la sociedad.

Al respecto, este asunto, ha sido considerado en la jurisprudencia un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad. De ahí, que se considere que debe repararse el daño al buen nombre de la persona que sufrió de la privación. (…) En ese sentido, se ordena a la Nación-Fiscalía General de la Nación pedir disculpas públicas, y para ello, la accionada deberá emitir un comunicado en el que se disculpe con la víctima directa por el daño antijurídico que le causó. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, la demandada deberá coordinar con el señor (…) si el documento le será entregado en físico o si, además, se publicará en sus plataformas de comunicación y difusión. Esta medida deberá cumplirse dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la presente providencia. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver, Corte Constitucional, sentencia C-489 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar; sentencia C-452 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y sentencia T-977 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PRESUNCIÓN DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / PRUEBA DEL LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / DETENCIÓN PREVENTIVA / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / NEGACIÓN DE LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / INDAGATORIA / PROCESO PENAL / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA Sobre el lucro cesante, atinente a lo que dejó de percibir el señor (…) durante los días que permaneció privado de su libertad, hay que tener en cuenta los criterios adoptados por la Sentencia de Unificación de la Sección Tercera (…) donde se exigió prueba de que al momento de la retención se ejercía una actividad lucrativa cuyo desempeño no se pudo continuar en virtud de la medida privativa de la libertad.

(…) En el caso bajo estudio, se tiene que el señor (…) al momento de su detención, laboraba como guarda de seguridad de la empresa (…) sin embargo, el demandante no demostró que por causa de la detención de la que fue objeto, la empresa dejó de pagarle por los días en los que estuvo privado de su libertad.(…) En la certificación no se indica que al demandante se le dejó de reconocer sus salarios, o que perdió su empleo con ocasión de la privación de la que fue objeto y, en el expediente no reposa ninguna prueba que indique que el señor (…) se le dejó de pagar su salario, razón por la cual se negara la pretensión solicitada respecto del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, en tanto la misma no fue probada.(…) Sobre esto último, es pertinente señalar que los demandantes señalaron que con ocasión de la privación el señor (…) dejó de percibir ingresos pues tenía un viaje a.(…) Al respecto, aunque el actor en la indagatoria señaló que estaba tramitando su pasado judicial como requisito que se le había solicitado en la embajada de (…) ello no significa que el demandante necesariamente estaba en camino a dirigirse a dicho país en los días que estuvo privado de la libertad, pues no fue allegado al plenario tiquetes u otros documentos que indicasen que el presunto viaje era inminente.

(…) Así mismo, tampoco se puede indicar que por causa del proceso penal el demandante no pudo viajar fuera del país, pues no se acreditó que el demandante iba a realizar un viaje que fue truncado con ocasión de la investigación penal y, en en (sic) todo caso, aun cuando se hubiere allegado los tiquetes de viaje, lo cierto es que no se demostró que el señor (…) solicitó permiso para salir a trabajar fuera del país y que éste le fue negado por parte del ente investigador.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de Unificación de la Sección Tercera del 18 de junio de 2019, exp. 44572, C.P. Carlos Alberto Zambrano CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-33-31-003-2009-00157-01(49134) Actor: JONATHAN SAID MARTÍNEZ MARTÍNEZ Y OTRO Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Privación injusta de la libertad.

Ley 600 de 2000. Homonimia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA_____________________ Surtido el trámite procesal sin que se evidencie causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de segunda instancia en el proceso ordinario de reparación directa de la referencia, frente a la decisión del 18 de diciembre de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico-Subsección de Descongestión negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES A. Demanda 1. Mediante demanda presentada el día 23 de enero de 2009 (f. 14, c. ppal.), los accionantes Denisse Patricia Sepúlveda Fornari y Jonathan Said Martínez Martínez, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación solicitaron las siguientes declaraciones y condenas que se sintetizan (f. 4, c. ppal.): PRIMERA: Declarar que la Nación Colombiana (Fiscalía General de la Nación y Policía Nacional) son administrativa, solidaria y extra contractualmente responsables de los daños, perjuicios materiales y morales causados al señor Jonathan Said Martínez Martínez, por fallas del servicio en la administración de justicia que se derivó de la injusta detención o privación de la libertad de que fuera objeto mi poderdante después de que se le sindicó como coautor del delito de homicidio agravado que nunca cometió como quedó demostrado ante la Fiscalía 41 de Delitos contra la Vida y otros.

SEGUNDA: Que se declare que la Nación Colombiana (Fiscalía General de la Nación y Policía Nacional) son patrimonial y extra contractualmente responsables a pagar solidariamente a título de reparación del daño ocasionado a Jonathan Said Martínez Martínez, por haber recibido perjuicios de orden material y moral, objetivo-subjetivo y actuales los cuales se estiman en doscientos millones de pesos ($200.000.00) m/cte, hasta la fecha, más los que se causen hacia el futuro, más el lucro cesante, los cuales se piden compensatorios a la tasa del seis por ciento (6%) anual.

TERCERA: Ordenar que la sentencia que ponga fin a este proceso sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A con el IPC y que se reconozcan los intereses moratorios y comerciales desde la ejecutoria de la sentencia hasta su cancelación total sobre la suma liquidada. CUARTA: Ordenar que la parte demandada le dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 179 del C. C. A. QUINTA: Que se condene es costas a los demandados, solicitud fundamentada en los artículos 171 del C.C.A modificado por la Ley 446 de 1998 art. 55. 2.

Como fundamento fáctico de las pretensiones, los actores señalaron que: i) el señor Jonathan Said Martínez Martínez fue privado injustamente de su libertad por la presunta comisión del punible de homicidio agravado, delito que no cometió pues fue realizado por un homónimo, ii) existe una falla del servicio por parte de la entidad demandada a través de las entidades que la representan, pues dictaron orden de captura en contra del señor Martínez sin haber realizado primero una plena identificación e individualización del verdadero responsable del punible, iii) las autoridades policiales indujeron en error al testigo de los hechos al presentarle una fotografía del aquí actor, para que lo identificara como autor material del punible y iv) la detención injusta causó daños patrimoniales e inmateriales para los demandantes, los cuales deben ser resarcidos, máxime si se considera que a su favor se dictó preclusión de la investigación por no haber cometido el delito investigado (f. 4-9, c. ppal.).

B. Posición de la parte demandada 3. La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional en su contestación se opuso a las pretensiones al considerar que no hubo falla en el servicio, pues el actor solo fue capturado con fines de indagatoria y una vez fue escuchado, la fiscalía se abstuvo de dictarle la medida de aseguramiento para luego dictar a su favor preclusión de la investigación (f. 141-143, c. ppal.). 4.

La Nación-Fiscalía General de la Nación, contestó la demanda y se opuso a todas las pretensiones al considerar que no le asistía responsabilidad en los hechos. La entidad señaló que la orden de captura en contra del señor Martínez Martínez se fundamentó en el retrato hablado y en el reconocimiento fotográfico que hiciera el testigo Arnoldo Ángel Álvarez, hermano del fallecido, y quien con el reconocimiento indujo en error al funcionario de conocimiento quien profirió orden de captura en contra del señor Jonathan Martínez Martínez, decisión que fue materializada por integrantes del DAS.

La fiscalía luego de escucharlo en indagatoria se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en su contra por lo que no se puede predicar la existencia de una falla en el servicio. Propuso como excepción el hecho de un tercero e indicó que, en caso de condena, los perjuicios reclamados por los demandantes no se encontraban probados (f. 156-160, c. ppal.).

C. Sentencia impugnada 5. Mediante sentencia del 18 de diciembre de 2012 (f. 318-325, c. ppal.), el Tribunal Administrativo del Atlántico-Subsección de Descongestión negó las pretensiones de la demanda al considerar que no se había demostrado responsabilidad de la accionada, ya que no se allegó la constancia de ejecutoria de la resolución de preclusión de la investigación, por lo que no se tenía certeza si la misma había quedado en firme, aspecto que incumbía demostrar en el expediente.

D. Recurso de apelación 6. La parte actora interpuso recurso de apelación en el que solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia al considerar que: i) en el plenario reposaba la copia de la resolución de preclusión que daba cuenta de la terminación del proceso, ii) a efectos de mostrar que la resolución se encontraba en firme, el a quo ofició al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla para que certificara la ejecutoria de la decisión, iii) el tribunal cerró la etapa de pruebas sin que fuera allegada la prueba ordenada, lo que podría llevar a una nulidad procesal, y iv) en todo caso, se encuentra demostrada la responsabilidad de la parte demandada (f. 331-332, c. ppal.).

E. Actuación en segunda instancia 7. La parte actora, junto con el recurso de apelación, allegó un memorial en el que solicitó la práctica de pruebas en segunda instancia y pidió se oficiara nuevamente al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla para que se sirviera allegar al plenario la ejecutoria de la resolución de preclusión de la investigación penal dictada en favor del señor Jonathan Said Martínez (f. 334, c. ppal.). 8.

Mediante auto del 21 de agosto de 2014 se accedió a la práctica de la prueba (f. 345-347, c. ppal.) y se ofició al juzgado en cuestión. La contestación al oficio fue realizada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Barranquilla, respuesta a la cual se le dio traslado a las partes, quienes no hicieron ningún pronunciamiento sobre el mismo (f. 356-368, c. ppal.). 9.

Una vez ocurrió lo anterior se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. La parte actora en sus alegatos solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, pidió se accedieran a las pretensiones de la demanda (f. 398-401, c. ppal.). La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación en sus alegatos solicitaron la confirmación de la decisión impugnada (f. 402-425, c. ppal.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PRESUPUESTOS PROCESALES A. Competencia 10. La Sala es competente[1] para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia[2], en la que se busca la responsabilidad extracontractual de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación[3].

B. La legitimación en la causa 11. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditada por la parte demandante, con sustento en los hechos que le sirven de causa y que se afirman en la demanda, en la medida que alegan haber padecido los daños y perjuicios cuya reparación persiguen[4]. 12. Por su parte, sobre la legitimación en la causa por pasiva, se encuentra acreditada por parte de la Nación a través de las entidades que la representan, por ser a quienes se le endilga la privación injusta de la libertad del señor Martínez.

C. Caducidad de la acción 13. Tratándose de responsabilidad por la privación injusta de la libertad, por regla general, se ha considerado que el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso penal[5]. 14. En el caso bajo estudio, la Sala observa que en el oficio allegado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla no se indicó la fecha de la ejecutoria de la resolución de preclusión dictada el 25 de enero de 2007 en favor del señor Jonathan Said Martínez; sin embargo, se sabe que la resolución de preclusión quedó en firme conforme el informe secretarial del 8 de febrero de 2007 por medio del cual el secretario administrativo le informó a la Fiscalía 41 Delegada de Barranquilla que la “resolución fecha 25 de enero del año en curso… se encuentra debidamente notificada y ejecutoriada”[6]. 15.

Ahora bien, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla informó que la resolución del 25 de enero de 2007 se notificó por estado el 2 de febrero de 2007[7], por lo que, de acuerdo con las normas procesales vigentes para la época en que dictó la resolución, la ejecutoria ocurrió el 7 de febrero de 2007[8], de forma tal que los demandantes contaban hasta el 8 febrero de 2009 para incoar la correspondiente acción y, toda vez que la demanda se presentó el 26 de enero de 2009[9] se tiene que fue oportuna[10].

D. PROBLEMA JURÍDICO 16. Teniendo en cuenta el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad del señor Martínez Martínez es responsabilidad de la Nación a través de las entidades que las representan, o si como lo alegan estas, no les asiste responsabilidad en los hechos. E.

HECHOS PROBADOS 17. De conformidad con las pruebas recaudadas en el presente proceso, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes: 17.1 El 8 de mayo de 2005, como consecuencia de la muerte violenta del señor Francisco German Ángel Álvarez, la Fiscalía Sexta Delegada URI dio apertura a una investigación penal previa con el fin de encontrar a los presuntos responsables, y para ello, comisionó a los investigadores de la BRINHO y la SIJIN de Soledad con el fin de que realizaran las labores y diligencias de inteligencia que permitieran determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el deceso, así como también lograr la identificación e individualización de los autores o partícipes de la muerte del señor Ángel Álvarez[11]. 17.2 El 12 de mayo de 2005, la Fiscalía Once Delegada URI recibió la declaración del señor Eduardo Ángel Álvarez, hermano del fallecido Francisco Ángel Álvarez.

El testigo indicó que al salir del trabajo junto con su familiar se dirigieron a la casa donde residen, cuando dos hombres fuertemente armados le salieron al paso y los despojaron de sus pertenencias, en medio del hurto, uno de los asaltantes le disparó a su hermano, quien falleció minutos después. El testigo agregó que ante los investigadores de la SIJIN había realizado un retrato hablado del hombre con el que forcejeó, mientras que el otro asaltante “era más moreno, era más grueso, tenía el pelo como lisongo pero como era de noche la cara no la recuerdo”.

Así mismo, el testigo señaló que al día siguiente del deceso de su familiar, miembros de la comunidad se acercaron y le contaron que los delincuentes vivían en el mismo sector donde ocurrió el atraco -para lo cual le suministraron la dirección de sus residencias-, que se llamaban Arnulfito y Jonathan, que se estaban escondiendo y que Jonathan estaba buscando dinero para poder trasladarse de Barranquilla para el municipio de María La Baja[12]. 17.3 Mediante informe No. 372 SIJIN DEATA del 12 de mayo de 2005, los investigadores de la seccional de Policía Judicial le comunicaron a la fiscalía que se tenía conocimiento que los autores del homicidio eran “Jonathan” y “Arnulfito o Memin”.

Así mismo, los investigadores indicaron que se había logrado determinar que “Jonathan” correspondía al nombre de Jonathan Martínez Martínez de 19 años, soltero, vendedor ambulante de bolsas y residente en la carrera 22 B No. 73-40 del Barrio Nueva Colombia[13]. 17.4 El 26 de mayo de 2005, ante la Fiscalía Doce URI de Barranquilla se llevó a cabo una diligencia de reconocimiento fotográfico en la que estuvo presente el señor Arnoldo Antonio Ángel Álvarez, quien antes de ver las fotos, describió a la persona que asesinó a su hermano como “es de color de la piel clara, de estatura 170 aproximadamente, de contextura delgada, de boca pequeña, ojos pequeños, nariz un poco pequeños, nariz un poco levantada, de corte bajito, usaba al momento de los hechos un estilo candado en sombra, no recuerdo si tenía tatuaje porque era de noche, pero se veía claro porque hay viviendas alrededor donde sucedieron los hechos que fue en el barrio nueva Colombia, no recuerdo la dirección pero se llegar al sitio, él se encontraba vestido con un suéter de rayas verticales, el suéter era como de color crema y las rayas eran como azules, tenía un jeen de color azul claro”.

Posterior a la mencionada descripción, se procedió a realizar el reconocimiento fotográfico en el que se le colocó de presente al testigo seis fotografías que se pusieron tres veces en diferentes ordenes, y en las cuales luego de dudar, identificó a la fotografía de Jonathan Said Martínez Martínez, como una de las personas que más se le parece, sin explicar si se refería al que cometió el homicidio[14]. 17.5 Una vez se realizó la diligencia de reconocimiento fotográfico, ese mismo 26 de mayo de 2005 la fiscalía dictó resolución de apertura de instrucción en contra de Jonathan Martínez Martínez como presunto autor material del homicidio de Francisco Germán Ángel Álvarez, para lo cual libró en su contra orden de captura con el fin de oírlo en indagatoria[15]. 17.6 El día 18 de julio de 2006, a las diez de la mañana, el señor Jonathan Said Martínez Martínez acudió a las instalaciones del Departamento Administrativo de Seguridad-Seccional Atlántico con el fin de tramitar su certificado de antecedentes judiciales, momento en el cual fue capturado por integrantes del DAS al tener en su contra una orden de captura vigente, por ser presuntamente el autor material del homicidio del señor Francisco Germán Ángel Álvarez[16]. 17.7 El 19 de julio de 2006 el señor Jonathan Said Martínez Martínez rindió indagatoria, y durante la misma señaló que no conocía, ni residía ni había residido en el barrio Nueva Colombia, que el 7 de mayo de 2005 se encontraba laborando para la empresa S.A.I Conexplus y luego de terminar su turno se dirigió a su casa ubicada en el barrio Simón Bolívar, lugar en la permaneció toda la noche, aspecto de lo que podían dar fe sus familiares y los inquilinos que estaban en la vivienda.

El señor Martínez indicó que nunca había tenido problemas judiciales, que su captura se produjo cuando estaba tramitando el pasado judicial, documento que le exigían en el consulado español y ante la pregunta de si había participado en el homicidio de Francisco Germán Ángel Álvarez, fue enfático en señalar que no sabía porque lo vinculaban con el mismo, que era inocente y no entendía porque el testigo lo había reconocido en fotografías como autor del punible.

En la diligencia de indagatoria frente a las características particulares del señor Said se consignó, entre otros, que tenía 29 años, de estatura 1.72 metros, de tez trigueña media, contextura mediana y de estado civil casado[17]. 17.8 La Fiscalía 41 Delegada de Barranquilla, luego de escuchar en indagatoria al aquí actor, mediante resolución del 27 de julio de 2006 se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento al indicar que de las pruebas recaudadas no había elemento de convicción de que el capturado tenía participación en los hechos, se indicó[18]: “situación que no ocurre igual con el sindicado Jonathan Martínez de quien se advierten algunas imprecisiones, como que la edad de este sea de 19 años, cuando de verdad tiene 29, soltero, cuando es una persona con estado civil casado, identificado con cédula de ciudadanía y no indocumentado, como así lo muestra del informe policivo tanto de la SIJIN como el de la BRINHO, residenciado en el barrio Simón Bolívar y no en el barrio Nueva Colombia (…).

De lo anterior, por lo ahora desarrollado en materia de prueba, se podría inferir, que muy probablemente se trate de algún Jonathan distinto a aquel que fue capturado, habida consideración, a la variedad de imprecisiones que fácil es desprender del informe de policía judicial desarrollado por la SIJIN DEATA (…) De verdad que le resulta inexplicable al despacho, que a Arnulfo Villalba Crespo, lo hayan identificado plenamente con su cédula de ciudadanía, nombres de los padres, grados de instrucción, edad, estudios, estado civil, incluso sus apodos, al igual que su sitio de residencia, y no hayan hecho lo propio con Jhonathan Martínez, de quien como se anotó anteriormente, existen variedad de imprecisiones, como su edad, su estado civil, su sitio de residencia, su identificación, circunstancias estas que no permiten por ahora esgrimir en su contra alguna responsabilidad penal frente a los hechos que se investigan, tanto que, el mismo testigo presencial de los hechos, señor Arnoldo Antonio Ángel Álvarez, no obstante de haber reconocido fotográficamente al presunto coautor, señor Jhonatan Martínez, a través de la diligencia practicada por la Fiscalía Doce de la Unidad de Reacción Inmediata, el día 26 de mayo de 2005, dudo al momento en que se desarrollara la diligencia de reconocimiento en fila de personas ordenada por el despacho el día 25 del mismo mes y año, quien luego de analizar por más de 10 minutos a los por reconocer en número de 7(sic) personas manifestó textualmente: “el segundo de izquierda a derecha es el que más se parece, que tiene duda, porque el que tenía de frente era más delgado”.

Dice en el segundo reconocimiento “el segundo de derecho a la izquierda se me parece, el otro es más más delgado el que tenía fijo de frente”. De lo anterior, indefectiblemente, surge un despropósito y un desenlace de relación causal, por cuanto no se entiende que quien haya permanecido, como así lo dio a conocer en su declaración, por espacio de 10 a 15 minutos frente a Jhonatan momentos antes del homicidio, tenga la duda (…).

Es preciso aclarar que el testigo a quien se refería como la persona que más se le parece y que tiene la duda, se refería a Jhonatan Martínez, sin embargo, no asegura el testigo que sea esta una de las personas que participara en homicidio de su hermano Francisco Ángel Álvarez, por lo que tal eventualidad en particular, no genera evidencia ni convicción al despacho respecto del presunto homicida, todo lo contrario duda, la que debe favorecer al sindicado, aspectos estos de los que no cumple a cabalidad, la exigencia presupuestal para fulminar con detención preventiva al aquí investigado, debiéndose por ellos, hasta el momento procesal, abstenerse de dictar medida de aseguramiento alguna, ordenando de manera inmediata su libertad, previo a la diligencia de compromiso que deberá suscribir, en donde se le prohibirá la salida del país, informar cualquier cambio de residencia, observar buena conducta y presentarse al despacho cada vez que lo solicite. 17.9 Dictada la anterior resolución, el aquí demandante fue dejado en libertad el 28 de julio de 2006[19]. 17.10 Posteriormente, la Fiscalía 41 Delegada de Barranquilla en resolución del 25 de enero de 2007 precluyó la investigación en favor del señor Jonathan Said Martínez Martínez al determinar que su captura se debió a un caso de homonimia, pues la persona sobre la cual recaían las acusaciones correspondía al nombre de Jonathan Alfonso Martínez Martínez (quien en el curso de la investigación fue capturado) y no Jonathan Said Martínez Martínez[20]. 17.11 El 2 de abril de 2007 Jonathan Alfonso Martínez Martínez se acogió a sentencia anticipada, siendo condenado a 138 meses de prisión[21].

F. Análisis de la Sala 18. Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018[22] estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1. En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad del accionante; 2.

En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; 3. En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial). 4.

En cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; 5. Por último, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; 6.

Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. ● Existencia del daño. 19. Como se desprende de las pruebas allegadas al plenario, está debidamente acreditado que el señor Jonathan Said Martínez Martínez estuvo privado de la libertad por cuenta de la investigación penal seguida por el deceso del señor Francisco Ángel Álvarez, privación que duró desde el 18 de julio de 2006, fecha de su aprehensión, hasta el 28 de julio de 2006[23]. ● Análisis de la legalidad de la privación 20.

Como se puede apreciar en el acápite de los hechos probados, una vez ocurrió el homicidio del señor Francisco Ángel Álvarez se inició la correspondiente acción penal para encontrar a los presuntos responsables. 21. Dentro de la investigación, se recepcionó la declaración del señor Eduardo Ángel Álvarez, hermano del fallecido Francisco Ángel, quien indicó que no recordaba la cara de la persona que atacó a su familiar.

Así mismo, el testigo señaló que los miembros de la comunidad le contaron que uno de los asaltantes se llamaba “Jonathan”. 22. En el oficio No. 372 SIJIN DEATA del 12 de mayo de 2005, los investigadores de la seccional de Policía Judicial informaron que “Jonathan”, el cual era señalado como autor del homicidio, correspondía al nombre de Jonathan Martínez Martínez. 23.

Luego de lo anterior, se llevó a cabo de una diligencia de reconocimiento fotográfico en la que el testigo Eduardo Ángel Álvarez, luego de dudar durante varios minutos, señaló a la fotografía de Jonathan Said Martínez Martínez como la “persona que más se parecía”, sin explicar a que se refería, esto es, si lo señalaba como el que disparó y asesinó a su familiar, o el acompañante que cometió el hurto. 24.

Cabe indicar que, en la diligencia de reconocimiento fotográfico, el señor Eduardo Ángel Álvarez antes de ver las imágenes, describió a la persona que había participado en los hechos -y que iba a reconocer- como de contextura delgada y tez blanca, mientras que el aquí demandante es de tez morena y contextura media. Así mismo, en el oficio No. 372 SIJIN DEATA del 12 de mayo de 2005, los investigadores de la seccional de Policía Judicial informaron que “Jonathan” tenía 19 años, era soltero, vendía bolsas y residía en el barrio nueva Colombia, mientras que el aquí actor tenía para la época de los hechos 29 años, era casado, laboraba en una empresa y residía en el barrio Simón Bolívar. 25.

Una vez se llevó a cabo la diligencia de reconocimiento fotográfico, ese mismo día la fiscalía libró orden de captura en contra del señor Jonathan Said Martínez Martínez, quien fue aprehendido el 18 de julio de 2006. 26. Respecto de lo anterior, aunque la captura del señor Martínez solo fue con fines de indagatoria, la Sala observa que la misma fue realizada sin el cumplimiento de los requisitos legales pues no había prueba razonable de que el aquí actor fue una de las personas comprometidas con el crimen del señor Francisco Ángel Álvarez. 27.

En efecto, durante la etapa de investigación a cargo de la fiscalía, al proceso le fueron aplicadas las disposiciones de la Ley 600 de 2000, que en sus artículos 322, 331, 333 y 336 frente a la individualización e identificación del procesado, así como su captura señalaban:

ARTICULO 322. FINALIDADES. En caso de duda sobre la procedencia de la apertura de la instrucción, la investigación previa tendrá como finalidad determinar si ha tenido ocurrencia la conducta que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades, si está descrita en la ley penal como punible, si se ha actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad, si cumple el requisito de procesabilidad para iniciar la acción penal y para recaudar las pruebas indispensables para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible.

ARTICULO 331. APERTURA DE INSTRUCCION. Mediante providencia de sustanciación, el Fiscal General de la Nación o su delegado, dispondrá la apertura de instrucción indicando los fundamentos de la decisión, las personas por vincular y las pruebas a practicar. La instrucción tendrá como fin determinar: 1. Si se ha infringido la ley penal. 2.

Quién o quiénes son los autores o partícipes de la conducta punible. 3. Los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal. 4. Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta. 5. Las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del procesado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía y sus condiciones de vida. 6.

Los daños y perjuicios de orden moral y material que causó la conducta punible. En los procesos por delitos contra la administración pública se ordenará comunicar al representante legal de la entidad supuestamente perjudicada y a la Contraloría sobre la apertura de la investigación.

ARTICULO 333. DILIGENCIA DE INDAGATORIA. El funcionario judicial recibirá indagatoria a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación o por haber sido sorprendido en flagrante conducta punible, considere que puede ser autor o partícipe de la infracción penal.

ARTICULO 336. CITACION PARA INDAGATORIA. Todo imputado será citado en forma personal para rendir indagatoria, para lo cual se adelantarán las diligencias necesarias, dejando expresa constancia de ello en el expediente. Si no comparece, el funcionario competente podrá ordenar su conducción para garantizar la práctica de la diligencia. Cuando de las pruebas allegadas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica, el funcionario judicial podrá prescindir de la citación y librar orden de captura. 28.

Respecto de lo anterior se tiene que una vez conocida la presunta comisión de un delito, se debían recaudar las pruebas indispensables para lograr la identificación e individualización del autor de la conducta punible, frente al cual se podía librar orden de captura, siempre que hubieran pruebas por las cuales surgieran razones para considerar que se estaba ante la presencia de un delito y que a dicha persona debía resolvérsele su situación jurídica. 29.

En el caso de autos se tiene que no obstante estar ante un delito por el cual procedía la resolución de la situación jurídica con la cual se podía prescindir de la citación para indagatoria, no lo es menos, que se libró la orden de captura en contra del aquí actor cuando había serias dudas frente a la identificación e individualización de “Jonathan”, persona que se tenía como autor del homicidio. 30.

Ciertamente, como se observa de las pruebas, los investigadores de la policía judicial informaron a la fiscalía de manera somera sobre los rasgos físicos de quien se tenía como presunto autor del punible y, el testigo de los hechos, antes de proceder al reconocimiento fotográfico dio una descripción de una persona que no coincidió con la que finalmente reconoció. 31.

La fiscalía pese a dichas inconsistencias ordenó la captura del aquí actor, persona que no cometió el delito ni tuvo ninguna participación en los hechos investigados. 32. Es la misma fiscalía, en la resolución por la cual se definió la situación jurídica del señor Jonathan Said Martínez, la que advierte de las inconsistencias y explica que mientras a Arnulfo Villalba Crespo -una de las personas que participó en el punible- se le identificó plenamente, no sucedió lo mismo con Jonathan Martínez. 33.

La Sala observa que se libró la orden de captura en contra del aquí demandante cuando había dudas sobre la identificación e individualización del autor, pues finalmente, como se apreció, se libró la orden de captura contra un homónimo que no tuvo ninguna injerencia en el punible. 34. El que se librara la orden de captura sin verificar previamente que se estuviera ante la persona contra la cual se presumía el delito lleva a que se predique la existencia de una falla en el servicio. ● Análisis de la culpa exclusiva de la víctima 35.

No se predica la existencia de una culpa de la víctima por parte del actor, quien fue totalmente ajeno a los hechos. ● Entidad a la que se le imputa el daño 36. Se predica la responsabilidad de la Nación – Fiscalía General de la Nación, entidad de la que se advierte la existencia de una falla del servicio y a la que debe imputársele el daño, pues fue la entidad ordenó la captura del demandante.

No se atribuye responsabilidad a la Nación- Ministerio de Defensa-Policía Nacional, pues sus agentes se limitaron a presentar ante el ente investigador las diligencias realizadas para encontrar a los responsables, siendo la Fiscalía la que dictó la captura del señor Martínez Martínez. ● Determinación de los perjuicios y su reparación - Perjuicios inmateriales 37.

Atinente a los perjuicios morales, la Sala recuerda que en sentencia de unificación de jurisprudencia sobre la tasación de perjuicios morales en privación injusta de la libertad[24], el Consejo de Estado manifestó que la simple acreditación del parentesco era suficiente para predicar su causación respecto de los familiares más cercanos, tales como los cónyuges, la compañera o compañero permanente e hijos, al igual que aquellos que se encuentran en segundo grado como hermanos, abuelos y nietos. 38.

En ese sentido, se tiene que además del señor Jonathan Said Martínez Martínez, compareció al proceso la señora Denisse Patricia Sepúlveda Fornaris, quien acreditó ser su cónyuge[25]. 39. En lo que respecta a la tasación del perjuicio moral, la Sala se moverá dentro de la tabla de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, que definió unos topes mínimos y máximos de indemnización de acuerdo con los rangos de tiempo.

Por tanto, la Sala ha convenido en tasar la indemnización de manera que el valor máximo corresponda al último día del rango determinado en la tabla y el valor mínimo corresponda con el primer día de ese rango. 40. Luego entonces, como el señor Jonathan Said Martínez Martínez estuvo privado de su libertad desde el 18 de julio de 2006 hasta el 28 del mismo mes y año, le corresponde a él y su esposa la suma de cinco y medio salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos por concepto de perjuicio moral. 41.

Los demandantes en la acción señalaron que el demandante Jonathan Said Martínez sufrió una aflicción al saberse víctima de un delito que no cometió, máxime estar “en la picota pública al sindicársele por un crimen execrable”. 42. Sobre el particular, la Sala encuentra que lo enunciado por los demandantes hace parte de los bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, por lo que existe un perjuicio que recae sobre la reputación, o el concepto que de la persona tenían los demás[26], en el que existe un deterioro de la apreciación que se tenía del sujeto por la conducta que observaba en su desempeño dentro de la sociedad[27].

Al respecto, este asunto, ha sido considerado en la jurisprudencia un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad[28]. De ahí, que se considere que debe repararse el daño al buen nombre de la persona que sufrió de la privación. 43. En ese sentido, se ordena a la Nación-Fiscalía General de la Nación pedir disculpas públicas, y para ello, la accionada deberá emitir un comunicado en el que se disculpe con la víctima directa por el daño antijurídico que le causó. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, la demandada deberá coordinar con el señor Jonathan Said Martínez si el documento le será entregado en físico o si, además, se publicará en sus plataformas de comunicación y difusión. Esta medida deberá cumplirse dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la presente providencia. - Perjuicios materiales 44.

Sobre el lucro cesante, atinente a lo que dejó de percibir el señor Jonathan Said Martínez Martínez durante los días que permaneció privado de su libertad, hay que tener en cuenta los criterios adoptados por la Sentencia de Unificación de la Sección Tercera del 18 de junio de 2019, exp. n.º 44572, donde se exigió prueba de que al momento de la retención se ejercía una actividad lucrativa cuyo desempeño no se pudo continuar en virtud de la medida privativa de la libertad. 45.En el caso bajo estudio, se tiene que el señor Jonathan Said Martínez Martínez al momento de su detención, laboraba como guarda de seguridad de la empresa V.P. Global, sin embargo, el demandante no demostró que por causa de la detención de la que fue objeto, la empresa dejó de pagarle por los días en los que estuvo privado de su libertad. 46.

En el plenario solo reposa una certificación suscrita por el Director Administrativo y Financiera de V.P. Global Ltda., mediante el cual indicó que: “el señor Martínez Martínez Jhonatan Said laboró con nosotros en el periodo de 25 de febrero de 2006 al 12 de octubre de 2006, prestando sus servicios como guarda, con un desempeño excelente”[29]. 47.

En la certificación no se indica que al demandante se le dejó de reconocer sus salarios, o que perdió su empleo con ocasión de la privación de la que fue objeto y, en el expediente no reposa ninguna prueba que indique que el señor Martínez Martínez se le dejó de pagar su salario, razón por la cual se negara la pretensión solicitada respecto del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, en tanto la misma no fue probada. 48.

Sobre esto último, es pertinente señalar que los demandantes señalaron que con ocasión de la privación el señor Jonathan Said Martínez dejó de percibir ingresos pues tenía un viaje a España. 49. Al respecto, aunque el actor en la indagatoria señaló que estaba tramitando su pasado judicial como requisito que se le había solicitado en la embajada de España, ello no significa que el demandante necesariamente estaba en camino a dirigirse a dicho país en los días que estuvo privado de la libertad, pues no fue allegado al plenario tiquetes u otros documentos que indicasen que el presunto viaje era inminente. 50.

Así mismo, tampoco se puede indicar que por causa del proceso penal el demandante no pudo viajar fuera del país, pues no se acreditó que el demandante iba a realizar un viaje que fue truncado con ocasión de la investigación penal y, en en todo caso, aun cuando se hubiere allegado los tiquetes de viaje, lo cierto es que no se demostró que el señor Martínez solicitó permiso para salir a trabajar fuera del país y que éste le fue negado por parte del ente investigador.

G. COSTAS PROCESALES 51. No procede la condena en costas porque no se observa un comportamiento temerario de los intervinientes dentro del presente trámite, en los términos del artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 52. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico-Subsección de Descongestión negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR la responsabilidad y administrativa de la Nación-Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Jonathan Said Martínez Martínez.

TERCERO: Como consecuencia, condénese a la Nación-Fiscalía General de la Nación, a pagar por concepto de indemnización por concepto de perjuicios morales, la suma de cinco y medio salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, para cada uno de los accionantes Jonathan Said Martínez Martínez y Denisse Patricia Sepúlveda Fornaris.

CUARTO: A título de reparación no pecuniaria de los derechos al buen nombre y dignidad humana, la Nación-Fiscalía General de la Nación, a través de una misiva personal dirigida al señor Jonathan Said Martínez Martínez le ofrecerá disculpas por la detención injusta de la que fueron objeto. Dicha entidad deberá coordinar con los aquí demandantes si es suficiente con que el documento le sea entregado personalmente a él o si, además, debe publicarse en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad.

Esta medida deberá cumplirse dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la presente providencia.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

SÉPTIMO: Sin condena en costas OCTAVO: En firme este fallo, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado ----------------------- [1] El numeral 1º del artículo 129 del C.C.A., subrogado por la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia a esta Corporación, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos. [2] La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00. [3] El artículo 86 del C.C.A. prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad extracontractual de la entidad demandada a través de las entidades que la representan, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda. [4] Para el ponente, la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción que debe analizarse oficiosamente en cada caso y la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso.

Con todo, la ponencia acoge la postura mayoritaria de la subsección según la cual es suficiente el análisis de la legitimación de hecho para tener por surtido ese presupuesto y el análisis material corresponde al fondo de la pretensión (Cfr. Aclaración de voto en providencia del 5 de diciembre de 2016, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, M.P. Danilo Rojas Betancourth, Exp. 39996). [5] En este sentido ver auto de la Sección Tercera de 3 de marzo de 2010, exp. 36473, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y auto de 9 de mayo de 2011 de la Subsección C, Sección Tercera, exp. 40324, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [6] F. 357, c. ppal. [7] F. 356, c. ppal. [8] De conformidad con los artículos 178 y 179 de la Ley 600 de 2000 –norma procesal vigente para el momento en que se dictó esta decisión-, la ejecutoria de las providencias dictadas en primera instancia ocurre tres días hábiles después de la fijación del estado, por tanto, si la fijación del estado se realizó el 2 de febrero de 2007, después, correría los tres días hábiles para el término de ejecutoria, es decir, 5, 6 y 7 de febrero de 2007.

Por tanto, este último día habría quedado ejecutoriada la referida decisión. [9] F. 14, c. ppal. [10] Al haberse radicado dentro de los dos años que establece el numeral 8º del artículo 136 del C.C.A., con la modificación introducida por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. [11] Acta de diligencia de inspección al cadáver del 8 de mayo de 2005 (f. 16-18, c. ppal.), necropsia (f. 43-47, c. ppal.), Resolución de apertura de investigación previa del 8 de mayo de 2005 (f. 20-21, c. ppal.). [12] Declaración de Arnoldo Antonio Ángel Álvarez (f. 26-28, c. ppal.). [13] Oficio del 12 de mayo de 2005 (f. 29-31, c. ppal.), diligencia de reconocimiento a través de fotografía (f. 32-36, c. ppal.). [14] Diligencia de reconocimiento fotográfico (f. 32-36, c. ppal.). [15] Resolución de apertura de instrucción (f. 37-38, c. ppal.), orden de captura No. 0067662 (f. 66, c. ppal.). [16] Oficio del 18 de julio de 2006 en el que se informa la captura (f. 55, c. ppal.), acta de derechos del capturado (f. 56, c. ppal.), oficio del 18 de julio de 2006 por medio del cual la fiscalía le solicita al DAS Barranquilla mantener privado de la libertad al señor Jonathan Said Martínez, mientras es escuchado en diligencia de indagatoria (f. 58, c. ppal.). [17] Indagatoria de Jonathan Said Martínez (f. 61-65, c. ppal.). [18] Resolución del 27 de julio de 2006 (f. 67-89, c. ppal.). [19] Certificación del director del Centro de Rehabilitación Masculino de Barranquilla (f. 304-305, c. ppal.). [20] Resolución del 25 de enero de 2007 (f. 90-99, c. ppal.). [21] Oficio del 17 de noviembre de 2010 de la Fiscalía Cuarenta y Uno de Barranquilla (f. 183, c. ppal.). [22] Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [23] Oficio del 18 de julio de 2006 en el que se informa la captura (f. 55, c. ppal.), acta de derechos del capturado (f. 56, c. ppal.), certificación del director del Centro de Rehabilitación Masculino de Barranquilla (f. 304- 305, c. ppal.). [24] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 287 de agosto de 2014.

Exp. No. 36149. M.P. Hernán Andrade Rincón (E.) [25] Copia registro civil de matrimonio (f. 101, c. ppal.) [26] Sentencia C-489 de 2002. [27] Sentencia C-452 de 2016. [28] Sentencia T-977 de 1999. [29] Certificación de V.P. Global Ltda. (f. 100, c. ppal.).