11001-03-28-000-2021-00007-00 — Consejo de Estado

11001-03-28-000-2021-00007-00Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTAAuto2021-05-13

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: Juan Pablo Alvis Andrade Y Otros·Demandado: Daniel Andrés Palacios Martínez – Ministro Del Interior

De qué trata

Síntesis: El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo, pierda su finalidad. (…) Así las cosas, al coexistir en la actualidad, diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz de garantía de la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no solo las personas tienen derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino que el objeto del litigio se le proteja desde el inicio, a fin de asegurar la justicia material. Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma. (…). Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de la medida, no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, (…), por lo que se advierte una variación significativa para su decreto. (…). Así las cosas, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica hacer un análisis profundo, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento. Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de un juicio preliminar, no tiene un carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 ibid., existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones. De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe constatarse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior en tanto, el artículo 277 ib., norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda, razón por la cual, resulta apenas lógico y razonable, acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el acápite del escrito contentivo de la medida.SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / CUOTA DE GÉNERO - La cuota mínima del 30 por ciento se aplica para cada categoría de cargos que componen el máximo nivel decisorioEn el sub examine, la parte actora solicita la suspensión de los efectos del Decreto 033 de 2021, expedido por el presidente de la República, por medio del cual se nombró al señor (…) ministro del Interior, por cuanto considera que con dicho acto administrativo se vulneraron los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 581 de 2000, que tiene que ver con la participación efectiva de la mujer en cargos de “máximo nivel decisorio”, que no puede ser inferior al 30 %. Explica que, actualmente, existen dieciocho (18) ministerios, de los cuales cinco (5) de ellos están ocupados por mujeres, lo que equivale al 27.7%. En este orden, concluye que ha debido nombrarse a una mujer en dicha cartera ministerial para no incurrir en violación de la ley mencionada. (…). En orden a resolver sobre la solicitud de la medida cautelar, impera analizar los artículos de la Ley Estatutaria 581 de 2000 que se consideran infringidos. (…). [E]n relación con el artículo 4º de la Ley 581 de 2000, los cargos de “máximo nivel decisorio” son aquellos de la mayor jerarquía en la organización, en los que se ejerce la dirección general del organismo, como lo es, el cargo ministro respecto de dicha tipología de organización estatal. Así mismo, como lo indicó la Corte Constitucional, la cuota mínima del 30% se aplica para cada categoría de cargos que componen el máximo nivel decisorio y no a su conjunto, pues, ese no fue el sentido que le dio la ley a la participación femenina, sino en función a las distintas categorías de empleo o al nivel al que pertenece. En este orden, no le asiste razón al apoderado de la Presidencia de la República, al señalar que para determinar la cuota de género del 30%, en relación con los cargos de “máximo nivel decisorio”, se debe tener en cuenta los ministerios y las consejerías presidenciales, como un todo, pues, hay que distinguir las cabezas de los organismos, frente a estos empleos, que si bien tienen gran jerarquía, hacen parte de la planta de empleos de otro organismo, esto es, del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, como se explica seguidamente.MINISTRO - Las consejerías presidenciales no pueden asimilarse a la misma categoría de empleo de ministro / CUOTA DE GÉNERO - No puede sumarse a la cuota del 30 por ciento del nivel máximo decisorio de los ministerios la representación femenina de las consejerías presidenciales[L]as “consejerías presidenciales” hacen parte de la estructura administrativa de la “Presidencia de la República”, integrada por el conjunto de servicios auxiliares del presidente, el cual está organizado como un Departamento Administrativo. Algunas de estas consejerías están adscritas al despacho de la Vicepresidencia y otras al despacho del Director del Departamento Administrativo. En consecuencia, no pueden asimilarse a la misma categoría de empleo de ministro, por más que le asista importancia y despeñen un rol destacado en el cumplimiento de las funciones que atañen al presidente de la República. Por otra parte, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, los Departamentos Administrativos y los Ministerios hacen parte de los organismos del sector de central de la Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional. (…). A su turno, el artículo 60 ibídem consagra que la dirección de los ministerios corresponde al ministro, quien la ejercerá con la inmediata colaboración del viceministro o viceministros. Así mismo, el ministro es el jefe del organismo, quien bajo la dirección del presidente le corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la Ley, tal como lo dispone el artículo 208 de la Constitución Política, en tanto, en los departamentos administrativos, dicha función la cumple el director y subdirector (artículo 65), quienes tendrán las mismas funciones del ministro y viceministro, respectivamente, en cuanto sea pertinente. Por lo anterior, estima esta Corporación, que no puede equiparse el cargo de “ministro” al de “consejero presidencial”, como lo sugiere el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, pues, estos últimos son empleos que están ubicados dentro de la estructura interna de un Departamento Administrativo, y, desde el punto de vista orgánico como jerárquico no tienen la misma función u objeto. En consecuencia, no puede sumarse a la cuota del 30% del “nivel máximo decisorio” correspondiente a las carteras ministeriales, la representación del género femenino en las consejerías presidenciales, pues, el “ministro” es el jefe del organismo, mientras que el “consejero presidencial” es un empleo más dentro de la estructura de otro organismo, el Departamento Administrativo de la Presidencia, cuya naturaleza es distinta a la que sirve de objeto de comparación. Recuérdese que la Corte Constitucional, (…), indicó que el 30% de participación femenina, es una “cuota específica y no global”, es decir, que se aplica a cada categoría de cargos y no al conjunto de empleos que conforman el "máximo nivel decisorio”.SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / CUOTA DE GÉNERO - Inexistencia de criterio unificado para la determinación del 30 por cientoEn lo que atañe a la determinación de este porcentaje, se tiene que este asunto no ha sido pacífico en los pronunciamientos del Consejo de Estado, pues, unas veces el 30% de que trata el artículo 4 de la Ley 581 de 2000, cuando dicho resultado no coincide con un número entero, ha sido calculado aproximando el guarismo al entero más próximo por defecto y, en otros casos por exceso o, indistintamente, aproximándolo al digito superior siguiente. (…). De los (…) referentes jurisprudenciales, considera la Sala que no es posible determinar una interpretación uniforme aplicable a los casos en los cuales se debate la aplicación de la ley de cuotas, específicamente, cuando el 30% de los cargos, arroja un guarismo con decimales. En efecto, podría pensarse que dos reglas pudieron aplicarse en los precedentes que se acaban de ilustrar; i) que en la mayoría de casos el decimal se aproximó al número entero más cercano, (4.8 a 5; 3.6 a 4; 2.4 a 2); ii) en otros casos, el guarismo se aproximó al número entero siguiente (4,8 a 5; 3,6 a 4; 5.4 a 6; 1.3 a 2), Como quedó demostrado, en estos pronunciamientos se llegó a una conclusión respecto al número que debía aproximarse, sin dar una explicación amplia y suficiente sobre el asunto. De igual manera, hay tres casos que arriban a conclusiones disímiles, pues uno se enmarca en el supuesto de aproximación al número entero más cercano (2.4 a 2) y los otros dos al número entero siguiente (5.4 a 6; 1.3 a 2), lo cual resulta problemático, si se tiene en cuenta que en dos de ellos, el decimal es el mismo (.4) que, por demás, coincide con el presente caso, donde el 30% de 18 ministerios es 5.4. Como se puede observar, es evidente que aún no existe un criterio unificado en la Sección que pueda erigirse en parámetro para guiar la determinación del 30%, de que trata el artículo 4 de la Ley 581 de 2000, lo que hace, que la medida de suspensión provisional del Decreto 033 de 2021, mediante el cual, el Presidente de la República nombró al señor Daniel Andrés Palacios Martínez, no proceda en este momento procesal, dado que es necesario que la Sala evalúe su postura y analice cuál es la interpretación que mejor se acomoda al sentido de la norma y a la finalidad señalada por el constituyente, una vez analizados todos los aspectos involucrados en el presente caso, lo cual debe decidirse en la sentencia correspondiente. Sírvanos para soportar esta decisión, el pronunciamiento de la Sala, relacionada con la solicitud de suspensión provisional (…), en cuanto se consideró que “ante la divergencia de posiciones frente a un mismo precepto normativo, se erige improcedente la declaratoria de la medida de suspensión provisional del acto acusado”, por lo que en armonía con este precedente, se negará la medida cautelar solicitada para que sea en la sentencia con la que culmina la presente controversia, donde se analice, con mayores elementos de juicio, la validez del acto cuya nulidad se pretende.NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia fue suscrita con aclaración de voto presentada por los Magistrados Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y Carlos Enrique Moreno Rubio. Sobre la adición de un nuevo concepto de violación, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de diciembre de 2014, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001 - 03-28-000-2014-00111-00. Frente a la exigencia en el anterior régimen que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araujo Oñate, radicación 05001-23-33-000-2019-02852-01. Sobre las medidas cautelares como figuras que no implican prejuzgamiento, ver: Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicación 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). Sobre la revisión previa y automática de lo que sería la Ley Estatutaria 581 de 2000, ver: Corte Constitucional, sentencia C-371 de 2000. En cuanto a que la solicitud de suspensión provisional puede fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el acápite del escrito contentivo de la medida, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación No. 17001-23-33-000-2019-00551-01. Sobre la determinación del porcentaje en la cuota de género en una demanda de nulidad electoral instaurada contra el nombramiento del Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 12 de julio de 2012, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 11001-03-28-000-2012-00037-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 12 de julio de 2012, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 11001-03-28-000-2012-00038-00. Sobre un caso reciente en el que se estudiaba el cumplimiento de la cuota de género del 30% relacionada con la integración de las listas para corporaciones de elección popular, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2016, rad. 19001-23-33-000-2015-00602-01. Sobre la demanda de nulidad y restablecimiento contra una sanción disciplinaria impuesta a un alcalde por violar la ley de cuotas, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia el 7 de noviembre de 2019, radicación 76001-23-33-000-2015-00757-01(3457-18).

NULIDAD ELECTORAL / NOMBRAMIENTO DEL MINISTRO DEL INTERIOR / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo, pierda su finalidad.

(…) Así las cosas, al coexistir en la actualidad, diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz de garantía de la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no solo las personas tienen derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino que el objeto del litigio se le proteja desde el inicio, a fin de asegurar la justicia material.

(…). Así las cosas, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica hacer un análisis profundo, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento.

Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de un juicio preliminar, no tiene un carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 ibid., existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones.

De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe constatarse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior en tanto, el artículo 277 ib., norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda, razón por la cual, resulta apenas lógico y razonable, acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el acápite del escrito contentivo de la medida.

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / CUOTA DE GÉNERO – La cuota mínima del 30 por ciento se aplica para cada categoría de cargos que componen el máximo nivel decisorio En el sub examine, la parte actora solicita la suspensión de los efectos del Decreto 033 de 2021, expedido por el presidente de la República, por medio del cual se nombró al señor (…) ministro del Interior, por cuanto considera que con dicho acto administrativo se vulneraron los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 581 de 2000, que tiene que ver con la participación efectiva de la mujer en cargos de “máximo nivel decisorio”, que no puede ser inferior al 30 %.

Explica que, actualmente, existen dieciocho (18) ministerios, de los cuales cinco (5) de ellos están ocupados por mujeres, lo que equivale al 27.7%. En este orden, concluye que ha debido nombrarse a una mujer en dicha cartera ministerial para no incurrir en violación de la ley mencionada. (…). En orden a resolver sobre la solicitud de la medida cautelar, impera analizar los artículos de la Ley Estatutaria 581 de 2000 que se consideran infringidos.

(…). [E]n relación con el artículo 4º de la Ley 581 de 2000, los cargos de “máximo nivel decisorio” son aquellos de la mayor jerarquía en la organización, en los que se ejerce la dirección general del organismo, como lo es, el cargo ministro respecto de dicha tipología de organización estatal. Así mismo, como lo indicó la Corte Constitucional, la cuota mínima del 30% se aplica para cada categoría de cargos que componen el máximo nivel decisorio y no a su conjunto, pues, ese no fue el sentido que le dio la ley a la participación femenina, sino en función a las distintas categorías de empleo o al nivel al que pertenece.

En este orden, no le asiste razón al apoderado de la Presidencia de la República, al señalar que para determinar la cuota de género del 30%, en relación con los cargos de “máximo nivel decisorio”, se debe tener en cuenta los ministerios y las consejerías presidenciales, como un todo, pues, hay que distinguir las cabezas de los organismos, frente a estos empleos, que si bien tienen gran jerarquía, hacen parte de la planta de empleos de otro organismo, esto es, del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, como se explica seguidamente.

MINISTRO – Las consejerías presidenciales no pueden asimilarse a la misma categoría de empleo de ministro / CUOTA DE GÉNERO - No puede sumarse a la cuota del 30 por ciento del nivel máximo decisorio de los ministerios la representación femenina de las consejerías presidenciales [L]as “consejerías presidenciales” hacen parte de la estructura administrativa de la “Presidencia de la República”, integrada por el conjunto de servicios auxiliares del presidente, el cual está organizado como un Departamento Administrativo.

Algunas de estas consejerías están adscritas al despacho de la Vicepresidencia y otras al despacho del Director del Departamento Administrativo. En consecuencia, no pueden asimilarse a la misma categoría de empleo de ministro, por más que le asista importancia y despeñen un rol destacado en el cumplimiento de las funciones que atañen al presidente de la República.

Por otra parte, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, los Departamentos Administrativos y los Ministerios hacen parte de los organismos del sector de central de la Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional. (…). A su turno, el artículo 60 ibídem consagra que la dirección de los ministerios corresponde al ministro, quien la ejercerá con la inmediata colaboración del viceministro o viceministros.

Así mismo, el ministro es el jefe del organismo, quien bajo la dirección del presidente le corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la Ley, tal como lo dispone el artículo 208 de la Constitución Política, en tanto, en los departamentos administrativos, dicha función la cumple el director y subdirector (artículo 65), quienes tendrán las mismas funciones del ministro y viceministro, respectivamente, en cuanto sea pertinente.

Por lo anterior, estima esta Corporación, que no puede equiparse el cargo de “ministro” al de “consejero presidencial”, como lo sugiere el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, pues, estos últimos son empleos que están ubicados dentro de la estructura interna de un Departamento Administrativo, y, desde el punto de vista orgánico como jerárquico no tienen la misma función u objeto.

En consecuencia, no puede sumarse a la cuota del 30% del “nivel máximo decisorio” correspondiente a las carteras ministeriales, la representación del género femenino en las consejerías presidenciales, pues, el “ministro” es el jefe del organismo, mientras que el “consejero presidencial” es un empleo más dentro de la estructura de otro organismo, el Departamento Administrativo de la Presidencia, cuya naturaleza es distinta a la que sirve de objeto de comparación. Recuérdese que la Corte Constitucional, (…), indicó que el 30% de participación femenina, es una “cuota específica y no global”, es decir, que se aplica a cada categoría de cargos y no al conjunto de empleos que conforman el "máximo nivel decisorio”.

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / CUOTA DE GÉNERO – Inexistencia de criterio unificado para la determinación del 30 por ciento En lo que atañe a la determinación de este porcentaje, se tiene que este asunto no ha sido pacífico en los pronunciamientos del Consejo de Estado, pues, unas veces el 30% de que trata el artículo 4 de la Ley 581 de 2000, cuando dicho resultado no coincide con un número entero, ha sido calculado aproximando el guarismo al entero más próximo por defecto y, en otros casos por exceso o, indistintamente, aproximándolo al digito superior siguiente.

(…). De los (…) referentes jurisprudenciales, considera la Sala que no es posible determinar una interpretación uniforme aplicable a los casos en los cuales se debate la aplicación de la ley de cuotas, específicamente, cuando el 30% de los cargos, arroja un guarismo con decimales. En efecto, podría pensarse que dos reglas pudieron aplicarse en los precedentes que se acaban de ilustrar; i) que en la mayoría de casos el decimal se aproximó al número entero más cercano, (4.8 a 5; 3.6 a 4; 2.4 a 2); ii) en otros casos, el guarismo se aproximó al número entero siguiente (4,8 a 5; 3,6 a 4; 5.4 a 6; 1.3 a 2), Como quedó demostrado, en estos pronunciamientos se llegó a una conclusión respecto al número que debía aproximarse, sin dar una explicación amplia y suficiente sobre el asunto.

De igual manera, hay tres casos que arriban a conclusiones disímiles, pues uno se enmarca en el supuesto de aproximación al número entero más cercano (2.4 a 2) y los otros dos al número entero siguiente (5.4 a 6; 1.3 a 2), lo cual resulta problemático, si se tiene en cuenta que en dos de ellos, el decimal es el mismo (.4) que, por demás, coincide con el presente caso, donde el 30% de 18 ministerios es 5.4.

Como se puede observar, es evidente que aún no existe un criterio unificado en la Sección que pueda erigirse en parámetro para guiar la determinación del 30%, de que trata el artículo 4 de la Ley 581 de 2000, lo que hace, que la medida de suspensión provisional del Decreto 033 de 2021, mediante el cual, el Presidente de la República nombró al señor Daniel Andrés Palacios Martínez, no proceda en este momento procesal, dado que es necesario que la Sala evalúe su postura y analice cuál es la interpretación que mejor se acomoda al sentido de la norma y a la finalidad señalada por el constituyente, una vez analizados todos los aspectos involucrados en el presente caso, lo cual debe decidirse en la sentencia correspondiente.

Sírvanos para soportar esta decisión, el pronunciamiento de la Sala, relacionada con la solicitud de suspensión provisional (…), en cuanto se consideró que “ante la divergencia de posiciones frente a un mismo precepto normativo, se erige improcedente la declaratoria de la medida de suspensión provisional del acto acusado”, por lo que en armonía con este precedente, se negará la medida cautelar solicitada para que sea en la sentencia con la que culmina la presente controversia, donde se analice, con mayores elementos de juicio, la validez del acto cuya nulidad se pretende.

NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia fue suscrita con aclaración de voto presentada por los Magistrados Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y Carlos Enrique Moreno Rubio. Sobre la adición de un nuevo concepto de violación, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de diciembre de 2014, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28- 000-2014-00111-00.

Frente a la exigencia en el anterior régimen que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araujo Oñate, radicación 05001-23-33-000-2019-02852-01. Sobre las medidas cautelares como figuras que no implican prejuzgamiento, ver: Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicación 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066).

Sobre la revisión previa y automática de lo que sería la Ley Estatutaria 581 de 2000, ver: Corte Constitucional, sentencia C-371 de 2000. En cuanto a que la solicitud de suspensión provisional puede fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el acápite del escrito contentivo de la medida, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación No. 17001-23-33-000-2019-00551-01.

Sobre la determinación del porcentaje en la cuota de género en una demanda de nulidad electoral instaurada contra el nombramiento del Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 12 de julio de 2012, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 11001- 03-28-000-2012-00037-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 12 de julio de 2012, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 11001-03-28-000- 2012-00038-00.

Sobre un caso reciente en el que se estudiaba el cumplimiento de la cuota de género del 30% relacionada con la integración de las listas para corporaciones de elección popular, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2016, rad. 19001- 23-33-000-2015-00602-01. Sobre la demanda de nulidad y restablecimiento contra una sanción disciplinaria impuesta a un alcalde por violar la ley de cuotas, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia el 7 de noviembre de 2019, radicación 76001-23-33-000-2015-00757-01(3457-18).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 208 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 166 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 232 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 235 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 38 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 60 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 65 / LEY 581 DE 2000 – ARTÍCULO 1 / LEY 581 DE 2000 – ARTÍCULO 2 / LEY 581 DE 2000 – ARTÍCULO 4 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 35 / DECRETO LEY 806 DE 2020 – ARTÍCULO 6 / LEY 55 DE 1990 / DECRETO 1784 DE 2019 – ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-28-000-2021-00007-00 Actor: JUAN PABLO ALVIS ANDRADE Y OTROS Demandado: DANIEL ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ – MINISTRO DEL INTERIOR Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Estudio de admisión de la demanda y procedencia de la solicitud de suspensión provisional – Ley de cuotas AUTO Procede la Sala a pronunciarse sobre la admisión de la demanda de nulidad electoral, con solicitud de suspensión provisional, presentada por Juan Pablo Alvis Andrade, Juan David Díaz Orozco y Juan Mateo Lozano Guarnizo contra el acto de nombramiento de Daniel Andrés Palacios Martínez, como ministro del Interior. 1.

ANTECEDENTES. 1. La demanda. Los señores Juan Pablo Alvis Andrade, Juan David Díaz Orozco y Juan Mateo Lozano Guarnizo, en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del CPACA, solicitaron: “PRIMERA: que se DECLARE la nulidad del Decreto 033 de 2021, expedido por el Presidente de la República en el Diario Oficial No. 51.555 el día doce (12) de enero de 2021, por medio del cual se nombró a Daniel Andrés Palacios Martínez como Ministro del Interior.

SEGUNDA: que como consecuencia de lo anterior se ORDENE al Presidente de la República hacer un nuevo nombramiento que cumpla con las disposiciones de la Ley 581 de 2000 que obliga que al menos el 30% de los ministros del gabinete sean mujeres. TERCERA: que se prevenga al Gobierno Nacional a dar estricto cumplimiento a la ley 581 de 2000”. 2.

Hechos. Sostienen los demandantes que por medio del Decreto 033 del 12 de enero de 2021, el Presidente de la República nombró ministro del Interior al señor Daniel Andrés Palacios Martínez, en reemplazo de la señora Alicia Victoria Arango Olmos, quien venía ocupando dicha cartera ministerial Precisan que con tal nombramiento se modificó la composición del gabinete ministerial, ya que los ministerios de Relaciones Exteriores, de Educación Nacional, Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, de Transporte y de Ciencia, Tecnología e Innovación, actualmente están ocupadas por mujeres, por lo que la representación femenina quedó reducida a cinco (5) de las dieciocho (18) carteras ministeriales.

Por lo anterior, señalan que con dicho nombramiento el porcentaje de ministerios a cargo de mujeres pasó al 27.7%, cuando de conformidad con el artículo 4º de la Ley 581 de 2000 esta representación debe corresponder al 30%. Por tal razón, estiman que se vulneró esta ley, en tanto, ha debido nombrarse como jefe de dicha cartera a una mujer. 3.

La solicitud de suspensión provisional. La parte actora solicita la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, por considerar que el mismo está incurso en el vicio de infracción de norma superior, por la vulneración de los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 581 de 2000[1], lo cual, sustenta en los siguientes razonamientos: El presidente de la República tiene el deber de dar cumplimiento a la Ley 581 de 2000, cuyo objeto es asegurar la participación equitativa de la mujer en los cargos de máximo nivel decisorio.

A través de dicha ley, artículos 2[2] y 4[3], el primer mandatario tiene la obligación de proveer los ministerios con un mínimo del 30% de mujeres como titulares de esas carteras, por tratarse del cargo de mayor jerarquía en el gobierno nacional, lo cual, se enmarca en la definición de “máximo nivel decisorio”, de que trata la ley mencionada.

La jurisprudencia constitucional ha reconocido el empleo de ministro como un cargo de “máximo nivel decisorio” y, a su vez, ha precisado que el cálculo del 30% es una cuota específica y no global. Así lo indicó en la sentencia C-371 de 2000: “Así mismo, la Corte entiende que es una cuota específica y no global. Es decir que se aplica a cada categoría de cargos y no al conjunto de empleos que conforman el "máximo nivel decisorio" y los "otros niveles decisorios." A manera de ejemplo, significa que 30% de los Ministerios, 30% de los Departamentos Administrativos, 30% de la Superintendencias, etc. deben estar ocupados por mujeres y no, como algunos de los intervinientes lo sugieren que, sumados todos los cargos, el 30% de ellos corresponde a la población femenina, independientemente de si se nombran sólo ministras, o sólo superintendentes, etc”.

En esa misma línea, la jurisprudencia de la Sala Electoral del Consejo de Estado, mediante sentencia del 15 de julio de 2012, expediente 2012-00037, se pronunció para acoger la postura de que el 30% se cumple de manera específica, en tanto “deben ser cinco las ministras en el gabinete para cumplir la cuota mínima legal de mujeres en esta categoría de cargos de alto nivel decisorio, puesto que el 30% de un total de 16 carteras ministeriales, equivale a 4.8 que, por este decimal, se aproxima al número entero siguiente: 5”, postura que, posteriormente, fue ratificada en pronunciamientos del 15 de julio de 2013[4].

Actualmente, el gabinete está compuesto por trece (13) hombres y cinco (5) mujeres, quienes lideran los ministerios de Relaciones Exteriores, de Educación Nacional, Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, de Transporte y de Ciencia, Tecnología e Innovación, con lo que se evidencia que se incumple el mínimo legal, pues, solo se cubre el 27,7%.

El desconocimiento de la cuota de género representa una grave infracción a las normas constitucionales que promueven la igualdad y las medidas efectivas y reales a favor de grupos discriminados, tales como los artículos 13, 40, 43, 93 y 209 de la Constitución Política, las cuales inspiraron la ley de cuotas. Adicionalmente, afirma que el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre el alcance de la Ley 581 de 2000, en los casos de composición de ternas, para indicar que se debe incluir el nombre de al menos una mujer, como cuando se decretó la suspensión provisional y, posteriormente, “la nulidad de la terna” presentada por el presidente de la República Álvaro Uribe Vélez para elegir al Defensor del Pueblo. 4.

Traslado de la medida cautelar. Por auto del 10 de febrero de 2021, se ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar al demandado, a la Presidencia de la República, al director general de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a la agente del Ministerio Público, por el término común de cinco (5) días. 4.1. Contestación del ministro del Interior.

El demandado, por intermedio de apoderado judicial, indicó que la solicitud de medida cautelar no cumplía con los presupuestos para su decreto, como quiera que de la confrontación del acto acusado y las normas enunciadas como violadas, a la luz de las pruebas aportadas, no quedada demostrada la infracción de estas últimas. En efecto, explica que, de conformidad con lo señalado por esta Sección, para hallar el 30% de participación de la mujer en cargos directivos se debe partir del total de carteras ministeriales, con aplicación de una simple regla de tres y según el decimal que se obtenga, se debe aproximar al número entero más cercano. En este orden, ilustró el asunto de la siguiente manera: “18 carteras ministeriales 100% X 30% X = _18 x 30__ 100 X = 540/100 = 5.4 “30.

La anterior regla de tres demuestra, matemáticamente, que el número de carteras ministeriales a las cuales debe proveerse como cabeza de la entidad una mujer es de cinco punto cuatro (5.4), número que por ser decimal, y al ser imposible asignar 5.4 carteras ministeriales, debe aproximarse al número entero más cercano, en este caso, cinco (5)”.

Adicionalmente, citó un pronunciamiento de la Sección Quinta del Consejo de Estado (2012-00068) en el que se estudió un caso similar, y en el cual se determinó que el 30% de los cargos ocupados por mujeres era del 2,4% y la solución fue aproximarlo al número entero anterior. Por lo tanto, al existir coincidencia en el fundamento normativo (artículo 4° de la Ley 581 de 2000), y en la operación aritmética realizada (determinar el 30%), con decimales similares (2,4 y 5,4, respectivamente) se debía aplicar, la misma regla fijada en dicho pronunciamiento, es decir “aplicar la ley de redondeo por defecto”, para obtener un guarismo de cinco (5) ministerios, como límite a la cuota mínima de mujeres en la categoría de cargos de alto nivel decisorio.

A su turno, explicó que no comparte la forma como los accionantes efectuaron el cálculo para determinar el porcentaje de participación del género femenino, en un 27,7% del gabinete ministerial: “18 carteras ministeriales 100% 5 carteras ministeriales ocupadas por mujeres X X = __5 x 100__ 18 X = 500/18 = 27.777777 %” En este sentido, adujo que tal cálculo parte de un error, en tanto, no tuvo en cuenta la forma como la Sección Quinta de esta Corporación ha efectuado esta operación y, de otro lado, porque se omiten los valores decimales, lo que sugeriría otra operación aritmética y otro resultado: “18 carteras ministeriales 100% 5,4 carteras ministeriales ocupadas por mujeres X X = __5,4 x 100__ 18 X = 540/18 = 30 %” Así las cosas, concluye que no se ha vulnerado la ley 581 de 2000, pues, a la fecha de presentación de la demanda, cinco (5) carteras ministeriales están ocupadas por mujeres, con lo cual se satisface el 30% de participación femenina en los cargos de nivel decisorio.

Finalmente, señaló que el precedente jurisprudencial que se cita en la demanda, referente a la terna presentada por el presidente de la República, para la elección del Defensor del Pueblo, no es aplicable a este caso, pues parte de supuestos fácticos y jurídicos distintos. 4.2. Contestación de la Presidencia de la República. La presidencia de la República se opuso al decreto de la medida cautelar con similares argumentos a los expuestos por el demandado.

Sin embargo, agregó que para calcular el porcentaje de los cargos de máximo nivel directivo se debía tener en cuenta, también, las “Consejerías Presidenciales”, que tienen la misma categoría, calidades y remuneraciones de los ministros. Así, actualmente hay trece (13), consejerías, de las cuales, seis (6) están ocupadas por mujeres, lo que equivale al 46%, y siete (7) por hombres, que corresponde al 54%.

Adujo que la Corte Constitucional en la sentencia C-371 de 2000 indicó que para calificar si un cargo es de “máximo nivel decisorio” se debe determinar “de acuerdo con los estatutos en los que se establece la nomenclatura de los empleos, los manuales de funciones y requisitos, y las plantas de personal”, por lo que el porcentaje se debe aplicar a cada “categoría de cargos”, concepto que no puede confundirse o equiparse con el de “denominación” de los empleos.

Así entonces, consideró que el máximo nivel decisorio está integrado por los ministros y consejeros presidenciales, lo que arroja un total (31) empleos, ocupados por once (11) mujeres que corresponde al 35%, y veinte (20) hombres, equivalente al 65%, con lo que se cumple con el mandato legal. 4.3. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público, luego de hacer un esbozo respecto de la cuota de género y su importancia constitucional, conceptuó que en aras de garantizar las formas propias de cada juicio y de conformidad con el numeral 9° del artículo 152 del CPACA, por tratarse de la nulidad de un nombramiento de un empleado público del nivel directivo, efectuado por una autoridad nacional, el proceso debía remitirse por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que se tramite allí, en primera instancia. 5.

Memoriales de los demandantes Los demandantes presentaron escrito de oposición a los argumentos esgrimidos en el traslado de la medida cautelar, a través de memorial del 22 de febrero de 2021 para señalar que las afirmaciones contenidas en ellos eran falsas, como quiera que los apartes del supuesto precedente jurisprudencial, fueron citados fuera de contexto, pues, en realidad se trató de argumentos expuestos por la defensa de ese proceso y no por la magistrada sustanciadora; además, precisa que lo decidido se fue expedido mediante un auto de ponente y no de Sala.

En cuanto a la solicitud del Ministerio Público señaló que la competencia debía mantenerse en el Consejo de Estado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 149 del CPACA. 6. Falta de competencia del Consejo de Estado Mediante auto del 26 de febrero de 2021, el magistrado conductor del proceso declaró la falta de competencia para conocer de este asunto, al considerar que, como en el presente caso, se pretende la nulidad del nombramiento del Ministro del Interior, el cual corresponde a un empleo del nivel directivo, efectuado por una autoridad del orden nacional, la regla de competencia aplicable es la consagrada numeral 9º del artículo 152 del CPACA, motivo por el cual, remitió el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que fuera conocido en primera instancia, de conformidad con los pronunciamientos efectuados en los autos del 7 de julio de 2016, expediente 20160004900 y del 7 de julio de 2020, expediente 20200002900.

Frente a esta decisión se formuló recurso de súplica, y la Sección Quinta, con exclusión del magistrado ponente, mediante auto del 11 de marzo de 2021, revocó el anterior proveído al considerar que el ministro del Interior es el representante legal de esa cartera, supuesto que se enmarca en el numeral 5° del artículo 149 del CPACA, que le asigna la competencia, en única instancia, al Consejo de Estado. 7.

Otros memoriales allegados por la parte actora y la parte demandada El 17 de marzo de 2021, la parte actora solicitó aplicar el principio de “integración normativa”, para lo cual, pidió que al momento de resolverse la medida cautelar y proveer sobre la admisión de la demanda, se tuviera en cuenta lo dispuesto en el Decreto 455 de 2020, "Por el cual se adiciona el Capítulo 3 al Título 12 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de Función Pública, en lo relacionado con la paridad en los empleos de nivel directivo" agregando el siguiente argumento: “al ser la cuota mínima exigida del 45%, el número mínimo exigido de ministras ya no sería 5,4 (con la cuota al 30%), sino que se exigen como mínimo 8,1 ministras para alcanzar el 45% establecido en el Decreto 455 de 2000.

Como lo advertimos en la demanda, actualmente solo hay 5 ministras, de manera tal que hay una clara violación de la Ley 581 de 2000, que ahora con el Decreto Reglamentario 455 de 2020, no solo se exige que la cuota mínima de participación femenina sea del 30%, sino del 45% en las direcciones de los ministerios”. A su turno, la parte demandada presentó memorial el 18 de marzo de 2021 para oponerse al nuevo escrito de la parte actora, pues estima que se le vulnera el derecho de defensa y contradicción al sorprendérsele con nuevos argumentos respecto de los cuales no tuvo oportunidad de defenderse.

Así mismo, explicó: “lo dispuesto en el artículo 1 del citado Decreto 455 de 2020 no es una disposición de aplicación inmediata, pues como bien se deduce de su propio texto, en concreto del parágrafo 1 del artículo 2.2.12.3.3 su aplicación es de carácter “paulatino”, o lo que es lo mismo, de aplicación progresiva por lo que no tiene el carácter que pretende imprimirle la parte actora”. 2.

CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del acto de designación del ministro del Interior, con fundamento en lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011 y el numeral 5° del artículo 149 del mismo estatuto[5], según se ordenó en el auto del 11 de marzo de 2021, y lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019 – Reglamento del Consejo de Estado. 2.

Estudio sobre la admisión de la demanda. 2.1. En relación con el cumplimiento de los requisitos formales establecidos en los artículos 162 – modificado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021 – y 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, encuentra el despacho que la demanda se ajusta a las exigencias establecidas, como quiera que: (i) se designaron debidamente las partes y sus representantes;

(ii) se expresó con precisión y claridad lo pretendido; (iii) se determinaron los hechos y omisiones que sustentan las pretensiones; (iv) se explicaron los fundamentos de derecho y su concepto de violación, (v) se aportaron las pruebas documentales en poder de la parte actora; (vi) se indicó el lugar y dirección de notificaciones de las partes y, (vii) se acompañó la demanda con los anexos correspondientes.

Ahora bien, resulta oportuno precisar que algunos de estos aspectos de forma fueron modificados por el Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020[6], dictado en el marco de la emergencia económica, social y ecológica, para una vigencia de dos años, al establecer en el artículo 6º, algunas cargas procesales adicionales: (i) indicar el canal digital donde deben ser notificadas las partes, representantes y apoderados, testigos, peritos y cualquier tercero que deba ser citado al proceso[7];

(ii) presentar la demanda en forma de mensaje de datos enviado a la dirección de correo electrónico de la sede judicial correspondiente, incluyendo los anexos debidamente digitalizados, según como se encuentren enunciados y enumerados en su cuerpo; y (iii) enviar a la dirección de correo electrónico de la parte demandada, copia de los escritos de demanda – con sus anexos y de forma simultánea con la radicación virtual del escrito inicial – y de subsanación, según sea el caso, excepto cuando se soliciten medidas cautelares o se desconozca el canal digital donde los demandados recibirán notificaciones; en esta última hipótesis se debe acreditar su envío físico.

Por último, vale la pena precisar, que la norma en mención despoja al demandante de la obligación de aportar copia física o electrónica del libelo inicial y sus anexos para el archivo del juzgado o para el traslado, lo que varía el alcance del artículo 166, numeral 5º del CPACA[8]. Estas modificaciones relacionadas con la demanda en forma, fueron incorporadas, con carácter permanente, en la Ley 2080 de 2021 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 De 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción”, en cuyo artículo 35, modificó y adicionó el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, reproduciendo, prácticamente, estos aspectos, así: “Artículo 35.

Modifíquese el numeral 7 y adiciónese un numeral al artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: 7. El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales. Para tal efecto, deberán indicar también su canal digital. 8. El demandante, al presentar la demanda, simultáneamente deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados, salvo cuando se soliciten medidas cautelares previas o se desconozca el lugar donde recibirá notificaciones el demandado.

Del mismo modo debe proceder el demandante cuando al inadmitirse la demanda presente el escrito de subsanación. El secretario velará por el cumplimiento de este deber, sin cuya acreditación se inadmitirá la demanda. De no conocerse el canal digital de la parte demandada, se acreditará con la demanda el envío físico de la misma con sus anexos.

En caso de que el demandante haya remitido copia de la demanda con todos sus anexos al demandado, al admitirse la demanda, la notificación personal se limitará al envío del auto admisorio al demandado. En cuanto al cumplimiento de la exigencia contemplada en el numeral 8º anterior, se tiene que los demandantes, en el presente caso, no tenían la obligación de asumir esta carga procesal al haber solicitado la adopción de medidas cautelares. 2.2.

Frente al término de caducidad de treinta (30) días del medio de control de nulidad electoral de que trata el numeral 2º, literal a) del artículo 164 del CPACA, se advierte que, tratándose de actos de nombramiento, aquel debe contarse a partir del día siguiente al de su publicación, efectuada en la forma prevista en el inciso 1º del artículo 65 del citado estatuto procesal.

En el sub lite, se puede verificar que la demanda fue interpuesta en tiempo, pues el acto fue expedido y publicado[9] el 12 de enero de 2021, el plazo previsto para incoarla vencía el 23 de febrero de 2021 y la demanda de nulidad electoral fue interpuesta el 22 de enero del año en curso. Ahora bien, en relación con el memorial allegado el 17 de marzo de los corrientes, en el que la parte actora solicita que se aplique el principio de “integración normativa” para lo cual pide que se tenga en cuenta, al momento de decidir sobre la admisión, el Decreto 455 de 2020, por el cual se adicionó el Decreto 1083 de 2015, advierte la Sala que no es posible acceder a lo pedido, pues se trata de un cargo nuevo, que no fue formulado con el libelo inicial y, de conformidad con el artículo 278, cuando se adiciona un cargo, esto es, se agregan disposiciones violadas o un nuevo concepto de violación[10], debe solicitarse en el término de caducidad.

Como se constata, este memorial fue radicado por fuera de la oportunidad legal, esto es, cuando ya se había vencido el término de caducidad del medio de control de nulidad electoral[11]. 2.3. En relación con el extremo pasivo de la litis, vale la pena precisar que, en materia electoral, la legitimación en la causa por pasiva se predica de la persona que resultó elegida o nombrada, quien, como titular del derecho subjetivo representado en el acto de nombramiento o elección, cuya validez se controvierte, le compete la defensa de la legalidad del mismo.

En el presente caso, se indicó que la parte demandada es el señor Daniel Andrés Palacios Martínez, a quien se tendrá como tal, en esta causa judicial. Lo anterior, sin perjuicio de la vinculación que se hará a la autoridad que intervino en la adopción del acto acusado, esto es, la Presidencia de la República, quien debe concurrir a este proceso, por mandado expreso del artículo 277, numeral 2º del CPACA y podrá actuar en defensa de la legalidad del acto administrativo acusado. 2.4.

Finalmente, en relación con el memorial del 22 de febrero de 2021, por el cual, la parte demandante se pronuncia sobre los argumentos esbozados por el demandado al descorrer el traslado de la medida cautelar, se debe señalar que tampoco puede ser tenido en cuenta, pues, dentro del trámite de la medida cautelar previsto en el artículo 232 de la Ley 1437 de 2011, no se contempla la oposición del demandante al escrito por el cual se descorre el traslado de la medida cautelar.

La garantía del debido proceso, comporta respetar el diseño que el legislador procesal trajo para decidir la medida cautelar, en orden a asegurar la igualdad de las partes y las oportunidades de pronunciamiento dentro de este trámite procesal. 3. La suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo, pierda su finalidad.

En este amplio catálogo, se contempló en el artículo 230, numeral 3º[12], la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura, como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad, diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz de garantía de la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no solo las personas tienen derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino que el objeto del litigio se le proteja desde el inicio, a fin de asegurar la justicia material.

Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: “Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…)” Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de la medida, no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto. En efecto, en el anterior régimen, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta corporación exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y la tutela judicial efectiva.

Esta Sala, en providencia de 12 de diciembre de 2019[13], sobre el particular indicó: “30. Al respecto, la doctrina ha destacado[14] que, con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 31.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata”.

Así las cosas, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica hacer un análisis profundo, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem[15].

Caso concreto. En el sub examine, la parte actora solicita la suspensión de los efectos del Decreto 033 de 2021, expedido por el presidente de la República, por medio del cual se nombró al señor Daniel Andrés Palacios Martínez, ministro del Interior, por cuanto considera que con dicho acto administrativo se vulneraron los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 581 de 2000, que tiene que ver con la participación efectiva de la mujer en cargos de “máximo nivel decisorio”, que no puede ser inferior al 30 %.

Explica que, actualmente, existen dieciocho (18) ministerios, de los cuales cinco (5) de ellos están ocupados por mujeres, lo que equivale al 27.7%. En este orden, concluye que ha debido nombrarse a una mujer en dicha cartera ministerial para no incurrir en violación de la ley mencionada. Por su parte, el demandado y la Presidencia de la República consideran que no existe tal vulneración, dado que para determinar el 30% de participación de la mujer en los cargos directivos se debe aplicar una regla de tres y, en caso de que dicho resultado arroje decimales, se debe aproximar al número entero más próximo.

En el caso bajo examen, como quiera que el resultado es 5.4, se debe acercar por “defecto” a 5, por ser el número entero más cercano, con lo cual se evidencia que no se incumple la norma. La Presidencia de la República agregó que al momento de determinar el “máximo nivel decisorio”, de que trata la ley, se deben tener en cuenta, tanto los ministerios como las consejerías presidenciales, dado que son empleos que tienen la misma jerarquía, calidades y remuneración. Por lo tanto, sumados los ministerios y las consejerías presidenciales ello arroja un total de treinta y un (31) empleos, ocupados por once (11) mujeres, que asciende al 35%, y veinte (20) hombres, que corresponde al 65%, por lo cual, se cumple con el mandato legal que se considera infringido. 4.1.

La participación de la mujer en los niveles decisorios según la Ley 581 de 2000. En orden a resolver sobre la solicitud de la medida cautelar, impera analizar los artículos de la Ley Estatutaria 581 de 2000[17] que se consideran infringidos: “ARTICULO 1o. FINALIDAD. La presente ley crea los mecanismos para que las autoridades, en cumplimiento de los mandatos constitucionales, le den a la mujer la adecuada y efectiva participación a que tiene derecho en todos los niveles de las ramas y demás órganos del poder público, incluidas las entidades a que se refiere el inciso final del artículo 115 de la Constitución Política de Colombia, y además promuevan esa participación en las instancias de decisión de la sociedad civil.

ARTICULO 2 o. CONCEPTO DE MAXIMO NIVEL DECISORIO. Para los efectos de esta ley, entiéndase como "máximo nivel decisorio", el que corresponde a quienes ejercen los cargos de mayor jerarquía en las entidades de las tres ramas y órganos del poder público, en los niveles nacional, departamental, regional, provincial, distrital y municipal.

ARTICULO 4 o. PARTICIPACION EFECTIVA DE LA MUJER. La participación adecuada de la mujer en los niveles del poder público definidos en los artículos 2o. y 3o. de la presente ley, se hará efectiva aplicando por parte de las autoridades nominadoras las siguientes reglas: a) Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de máximo nivel decisorio, de que trata el artículo 2o., serán desempeñados por mujeres; b) Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de otros niveles decisorios, de que trata el artículo 3o., serán desempeñados por mujeres.

PARAGRAFO. El incumplimiento de lo ordenado en este artículo constituye causal de mala conducta, que será sancionada con suspensión hasta de treinta (30) días en el ejercicio del cargo, y con la destitución del mismo en caso de persistir en la conducta, de conformidad con el régimen disciplinario vigente” (se resalta). La Corte Constitucional al efectuar la revisión previa y automática de lo que sería la Ley Estatutaria 581 de 2000, mediante la Sentencia C-371 de 2000, frente a los artículos 2 y 4[18] estimó: “Artículo 2° y 3 °.

Definiciones. 32- En los artículos 2° y 3° se definen los conceptos de "máximo nivel decisorio" y "otros niveles decisorios". Por "máximo nivel decisorio" el legislador entiende que es aquél "que corresponde a quienes ejercen los cargos de mayor jerarquía en las entidades de las tres ramas y órganos del poder público, en los niveles Nacional, Departamental, Regional, Provincial, Distrital y Municipal".

Es decir, quienes ejercen la dirección general de los organismos respectivos. (…) 2) A pesar de que en las normas que se revisan, no se hace una enumeración taxativa de los cargos que conforman el "máximo nivel decisiorio (sic)" y los "otros niveles decisiorios (sic)", y de que no corresponde hacerla a la Corte, es claro que tales empleos se deberán determinar de acuerdo con los estatutos en los que se establece la nomenclatura de los empleos, los manuales de funciones y requisitos, y las plantas de personal.

(…) ARTÍCULO 4°. Participación efectiva de la mujer mediante una cuota mínima del 30 % 33- En el artículo 4° se consagra una regla de selección según la cual, a partir del primero de septiembre de 1999, las autoridades nominadoras, obligatoriamente, deberán asegurar que mínimo el 30 % de los cargos de "máximo nivel decisorio" y de "otros niveles decisorios", sean desempeñados por mujeres.

El incumplimiento de tal obligación, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo, es causal de mala conducta, que será sancionada con suspensión hasta de treinta días en el ejercicio del cargo, y con la destitución del mismo, en caso de persistir la conducta. Señalados los niveles y cargos que se someten a esta regla de selección, entra la Corte, primero a determinar si la medida que se adopta -que en adelante denominará "la cuota"- es constitucional, para luego analizar la sanción disciplinaria correspondiente.

La cuota del 30 % 34- La cuota que se consagra en este artículo es, sin duda, una medida de acción afirmativa - de discriminación inversa-, que pretende beneficiar a las mujeres, como grupo, para remediar la baja participación que hoy en día tienen en los cargos directivos y de decisión del Estado. Esta cuota es de naturaleza "rígida", pues lejos de constituir una simple meta a alcanzar, es una reserva "imperativa" de determinado porcentaje; aunque entendido éste como un mínimo y no como un máximo.

Así mismo, la Corte entiende que es una cuota específica y no global. Es decir que se aplica a cada categoría de cargos y no al conjunto de empleos que conforman el "máximo nivel decisiorio (sic)" y los "otros niveles decisorios." A manera de ejemplo, significa que 30% de los Ministerios, 30% de los Departamentos Administrativos, 30% de la Superintendencias, etc. deben estar ocupados por mujeres y no, como algunos de los intervinientes lo sugieren, que sumados todos los cargos, el 30% de ellos corresponde a la población femenina, independientemente de si se nombran sólo ministras, o sólo superintendentes, etc”.

De conformidad con lo expuesto, en relación con el artículo 4º de la Ley 581 de 2000, los cargos de “máximo nivel decisorio” son aquellos de la mayor jerarquía en la organización, en los que se ejerce la dirección general del organismo, como lo es, el cargo ministro respecto de dicha tipología de organización estatal. Así mismo, como lo indicó la Corte Constitucional, la cuota mínima del 30% se aplica para cada categoría de cargos que componen el máximo nivel decisorio y no a su conjunto, pues, ese no fue el sentido que le dio la ley a la participación femenina, sino en función a las distintas categorías de empleo o al nivel al que pertenece.

En efecto, los departamentos administrativos fueron creados con la reforma constitucional de 1945, por la necesidad de tecnificar ciertas funciones administrativas a cargo del Estado. En relación con los servicios auxiliares de la Presidencia de la República, se tiene que mediante el Decreto 133 de 1956, le otorgó a la Secretaria General la naturaleza de un Departamento Administrativo, con funciones de estudio, coordinación, control y administración de las distintas dependencias de la Presidencia de la República.

Luego, a través del Decreto 146 de 1976 se precisó que el secretario general tendría la misma categoría y remuneración correspondiente a los ministros del Despacho, al tiempo que sería el jefe del Departamento Administrativo de la Presidencia. En este orden, para efectos administrativos, se indicó que todas las unidades de la Presidencia dependerían del Departamento Administrativo.

Con la Ley 55 de 1990[19] se le dio una naturaleza especial a este departamento administrativo, destinado a asistir al presidente de la República, en el ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, y prestarle el apoyo administrativo y los demás servicios necesarios para dicho fin[20]. Con la expedición del Decreto 1784 de 2019, proferido por el Gobierno Nacional, se adoptó la nueva estructura interna, actualmente vigente, de este departamento administrativo, entre cuyas dependencias y empleos se puede distinguir las consejerías presidenciales, así: Artículo 6°.

(Numerales 2 y 3 modificados por el Decreto 876 del 25 de junio de 2020[21]) Estructura. La estructura del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República será la siguiente: 1. Despacho del Presidente de la República. 2. Despacho del Vicepresidente de la República. 2. 1. Oficina del Despacho de la Vicepresidencia. 2.2.

Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer. 2.3. Consejería Presidencial para la Participación de las Personas con Discapacidad. 2.4 Consejería Vicepresidencial. 2.5. Secretaría de Transparencia. 2.6. Dirección de Proyectos Especiales. 3. Despacho del Jefe de Gabinete 3. 1. Casa Militar. 3.2. Jefatura para la Protección Presidencial. 3.3.

Jefatura de Discursos y Mensajes 3.4. Consejería Presidencial para la Niñez y la Adolescencia. 3.5. Consejería Presidencial para la Juventud - Colombia Joven. 3.6. Consejería Presidencial para Asuntos Políticos y Legislativos. 3.7. Consejería Presidencial para las Comunicaciones. 3.8. Consejería Presidencial para la Información y Prensa. 3.9.

Consejería Presidencial para las Regiones. 3. 10. Consejería Presidencial para Asuntos Económicos y Transformación Digital. 4. Despacho del Director del Departamento 4.1. Secretaría Jurídica. 4.2. Oficina del Alto Comisionado para la Paz. 4.3. Consejería Presidencial para la Estabilización y la Consolidación. 4.4. Consejería Presidencial para los Derechos Humanos y Asuntos Internacionales. 4.5.

Consejería Presidencial para la Competitividad y la Gestión Público - Privada. 4.6. Consejería Presidencial para la Gestión y Cumplimiento. 4.7. Consejería Presidencial para la Seguridad Nacional. 4.8. Subdirección General. 4.8.1. Dirección Administrativa y Financiera. 4.8.1.1. Área Administrativa. 4.8.1.2. Área de Contratos. 4.8.1.3.

Área Financiera. 4.8.2. Área de Talento Humano. 4.8.3. Área de Tecnologías y Sistemas de Información. 4.8.4. Oficina de Control Interno Disciplinario. 4.8.5. Oficina de Planeación. 4.8.6. Oficina de Control Interno. 4.9. Órganos de Asesoría y Coordinación. 4.9.1. Comité de Coordinación del Sistema de Control Interno. 4.9.2. Comisión de Personal.

Como se observa las “consejerías presidenciales” hacen parte de la estructura administrativa de la “Presidencia de la República”, integrada por el conjunto de servicios auxiliares del presidente, el cual está organizado como un Departamento Administrativo. Algunas de estas consejerías están adscritas al despacho de la Vicepresidencia y otras al despacho del Director del Departamento Administrativo.

En consecuencia, no pueden asimilarse a la misma categoría de empleo de ministro, por más que le asista importancia y despeñen un rol destacado en el cumplimiento de las funciones que atañen al presidente de la República. Por otra parte, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, los Departamentos Administrativos y los Ministerios hacen parte de los organismos del sector de central de la Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional, así: “ARTICULO

38. INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: 1. Del Sector Central: a) La Presidencia de la República; b) La Vicepresidencia de la República; c) Los Consejos Superiores de la administración; d) Los ministerios y departamentos administrativos; e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

(…)” A su turno, el artículo 60 ibídem consagra que la dirección de los ministerios corresponde al ministro, quien la ejercerá con la inmediata colaboración del viceministro o viceministros. Así mismo, el ministro es el jefe del organismo, quien bajo la dirección del presidente le corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la Ley, tal como lo dispone el artículo 208 de la Constitución Política[22], en tanto, en los departamentos administrativos, dicha función la cumple el director y subdirector (artículo 65), quienes tendrán las mismas funciones del ministro y viceministro, respectivamente, en cuanto sea pertinente.

En consecuencia, no puede sumarse a la cuota del 30% del “nivel máximo decisorio” correspondiente a las carteras ministeriales, la representación del género femenino en las consejerías presidenciales, pues, el “ministro” es el jefe del organismo, mientras que el “consejero presidencial” es un empleo más dentro de la estructura de otro organismo, el Departamento Administrativo de la Presidencia, cuya naturaleza es distinta a la que sirve de objeto de comparación. Recuérdese que la Corte Constitucional, en la sentencia C- 371 de 2000, indicó que el 30% de participación femenina, es una “cuota específica y no global”, es decir, que se aplica a cada categoría de cargos y no al conjunto de empleos que conforman el "máximo nivel decisorio”. 4.2.

Solución de la medida cautelar solicitada. Precisado lo anterior, procede la Sala a determinar si en el gabinete ministerial se ha cumplido con el deber legal de dar representación real y efectiva a las mujeres en mínimo un 30%. En este escenario, la discusión se centra en la forma como se determina dicho porcentaje, en tanto los demandantes plantean que como son dieciocho (18) ministerios, y cinco (5) están en cabeza de mujeres, no se cumple con dicho porcentaje, dado que este guarismo equivale al 27,7%, con lo cual, es evidente el incumplimiento del precepto normativo.

Por su parte, el demandado y la Presidencia de la República, indican que el 30% de 18 ministerios equivale a 5,4 nombramientos, cifra que se debe aproximar, por defecto, al número entero más cercano, esto es, a cinco (5), para concluir que no se ha incumplido la norma. En lo que atañe a la determinación de este porcentaje, se tiene que este asunto no ha sido pacífico en los pronunciamientos del Consejo de Estado, pues, unas veces el 30% de que trata el artículo 4 de la Ley 581 de 2000, cuando dicho resultado no coincide con un número entero, ha sido calculado aproximando el guarismo al entero más próximo por defecto y, en otros casos por exceso o, indistintamente, aproximándolo al digito superior siguiente, como se verá, seguidamente: Mediante auto del 12 de julio de 2012, Expediente 11001032800020120003700, con ocasión de la demanda de nulidad electoral instaurada contra el nombramiento del Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, el magistrado ponente de la Sección Quinta, decidió cesar la actuación, por cuanto durante el trámite del proceso, el presidente de la República recompuso el gabinete ministerial.

En esta oportunidad se consideró que como para ese momento existían 16 ministerios, el 30% equivalía a 4,8 carteras, razón por la cual, para dar cumplimiento a la norma legal se debía aproximar a 5, esto es, al número entero siguiente. Así se lee en la providencia: “Asimismo se constató que es válida la alegación de los actores en cuanto a que deben ser cinco las ministras en el gabinete para cumplir la cuota mínima legal de mujeres en esta categoría de cargos de alto nivel decisorio, puesto que el 30% de un total de 16 carteras ministeriales, equivale a 4.8 que, por este decimal, se aproxima al número entero siguiente: 5.

No obstante ser así, ocurre que, encontrándose en estado de producirse la providencia correspondiente, se presenta como hecho de conocimiento público, que la composición del gabinete de ministros existente para el momento de la instauración de la demanda, cambió. Ello, debido a que el señor Presidente de la República designó a la dra. Ruth Stella Correa Palacio como ministra de Justicia, en reemplazo del dr. Juan Carlos Esguerra.

La página web del Ministerio[24] informa sobre la posesión de la Ministra el 12 de julio de 2012. Aunque no se conoce el decreto de nombramiento de la Ministra Correa, por su publicación oficial, se trata de un hecho notorio que, de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, está exento de prueba. Entonces, en la actualidad, la dama que faltaba para completar la cuota mínima de 5 ministras en el Gabinete, ya está incorporada al mismo”[25].

En relación con las demandas formuladas contra los nombramientos de Ministro del Interior y Ministro de Transporte, durante el mismo gobierno, el magistrado ponente de la Sección Quinta esbozó los mismos razonamientos y, en punto al cálculo del 30 %, se llegó a la misma conclusión: Así, en el Auto del 12 de julio de 2012, expediente 11001032800020120003800, se indicó: “Asimismo se constató que es válida la alegación de los actores en cuanto a que deben ser cinco las ministras en el gabinete para cumplir la cuota mínima legal de mujeres en esta categoría de cargos de alto nivel decisorio, puesto que el 30% de un total de 16 carteras ministeriales, equivale a 4.8 que, por este decimal, se aproxima al número entero siguiente: 5”[26].

Por su parte, mediante auto del 24 de julio de 2012, Expediente 11001032800020120003900, el magistrado ponente, volvió a reiterar la tesis, en tanto afirmó: “Así mismo, se comprobó la afirmación de los demandantes, en cuanto a que debían ser 5 las ministras en el Gabinete para cumplir la cuota mínima legal de mujeres en esta categoría de cargos de alto nivel decisorio, pues el 30% de 16 (número de ministerios) equivale a 4.8, que se aproxima al número entero 5.[27]”[28].

Debe precisarse que, en los casos anteriores, no se señalaron las razones o motivos por los cuales se determinó que el número al que debía aproximarse era cinco (5), es decir, al guarismo más cercano por exceso, sino que, simplemente, se arribó a la conclusión antes anotada, sin mayores reflexiones. Otro pronunciamiento de esta Sección, en esta materia, se produjo en marco del proceso No. 11001032800020120006800, en el que se discutía la legalidad del nombramiento del director del Departamento Administrativo de Ciencias, Tecnología e Innovación – COLCIENCIAS.

En esta oportunidad el magistrado ponente, mediante auto del 15 de julio de 2012, indicó que como eran ocho (8) el número de Departamentos Administrativos, el 30% correspondía a 2.4%, de tal manera que para el cumplimiento de la norma en comento, se requerían dos (2) nombramientos femeninos. Al igual que los casos anteriores, tampoco se precisaron mayores razones que llevaron a esta conclusión. Así se lee en el proveído: “3.

De la solicitud de terminación anticipada del proceso Mediante escrito del 26 de junio de 2013, el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República solicitó que “se diera por terminado el presente proceso”. Argumentó que el Gobierno Nacional mediante Decreto No. 1349 del 26 de junio de 2013 aceptó la renuncia del señor Carlos Hildebrando Fonseca Zárate y nombró a la señora Paula Arias Pulgarín como Directora del Departamento Administrativo de Ciencias, Tecnología e Innovación – COLCIENCIAS.

Que con tal nombramiento, “sumado a que la Dra. Elizabeth Rodríguez Taylor ejerce en la actualidad el cargo de Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública – DAFP (Decreto 4497 de 2008), se satisface la regla de la Ley 581 de 2000, porque al ser 8 los Departamentos Administrativos que existen en el Gobierno Nacional (Presidencia de le República, Planeación Nacional, Función Pública, Estadística, Colciencias, Prosperidad Social, Inteligencia y Coldeportes), el 30% es 2,4 que por regla aritmética se aproxima al número entero 2”.

(…) CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta el estado actual del proceso, de conformidad con el artículo 286 del C.P.A.C.A., sería del caso fijar la fecha para la audiencia de alegaciones y juzgamiento. Empero, el acaecimiento de la situación que adelante se refiere impone que se decrete la terminación anticipada del proceso. Los actores alegan que deben existir como mínimo dos directoras de departamento administrativo dentro de la estructura del Estado Colombiano, a efectos de cumplir la cuota mínima legal de mujeres en esta categoría de cargos de alto nivel decisorio, puesto que el 30% de un total de 6 departamentos administrativos[29], “solo se alcanza cuando existen al menos dos mujeres posesionadas en dicho cargo”.

No obstante ser así, ocurre que, encontrándose en estado de adelantarse el respectivo trámite y de producirse la providencia correspondiente, se presenta como hecho de conocimiento público, que la composición del conjunto de directores de departamentos administrativos existente para el momento de la instauración de la demanda, cambió. Ello, debido a que el señor Presidente de la República designó a la dra. Paula Marcela Arias Pulgarín como directora del departamento administrativo de Ciencias, Tecnología e Investigación – COLCIENCIAS, en reemplazo del dr. Carlos Hildebrando Fonseca Zárate.

(…) Entonces, en la actualidad, la dama que faltaba para completar la cuota mínima de 2 directoras de departamentos administrativos en la estructura del Estado, ya está efectivamente incorporada”[30] (se resalta). Posteriormente, en proveído del 15 de julio de 2013, expediente 11001032800020130002200, se estudió el caso del superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, en el que también se declaró la cesación de la actuación, por auto de ponente.

Se estimó que la cuota femenina se cumplía con tres (3) nombramientos; sin embargo, este asunto no ofreció dificultad, dado que la cuota de género, por tratarse de 10 cargos, arrojaba un número entero de 3, que corresponde, exactamente, al 30%. Así se indica en la providencia: “2.1.2. La solicitud de la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República parte de dos presupuestos: el primero, que con la designación de las 3 mujeres como superintendentes se cumplió la regla contenida en la norma que los demandantes adujeron como transgredida, pues el porcentaje del 30% quedó satisfecho con esos nombramientos, si se tiene en cuenta que el número total de superintendencias asciende a 10.

El segundo, que la observancia o restablecimiento del ordenamiento jurídico, vulnerado por el incumplimiento de la ley de cuotas, debe generar la cesación de la actuación electoral. Para el efecto, cita precedentes de esta Sección sobre el particular. (…) Dicho bloque, en los términos de la sentencia C-371 de 2000, se cumple cuando el porcentaje del 30% que como mínimo debe darse a la mujer en los cargos del "máximo nivel decisorio" y los "otros niveles decisorios", se observa en cada uno de esos niveles, en la medida en que esa cuota es específica y no global.

Por tanto, en el caso de la referencia, se entiende que con los tres nombramientos que refiere la Secretaria Jurídica de la Presidencia en las superintendencias, la violación que alegaron los demandantes desapareció, es decir, el orden jurídico fue restablecido”. En un asunto más reciente decidido mediante sentencia del 15 de diciembre de 2016, expediente 19001-23-33-000-2015-00602-01, en el que se estudiaba el cumplimiento de la cuota de género del 30% prevista en el artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, relacionada con la integración de las listas para corporaciones de elección popular, se estimó por la Sección Quinta, que al ser 18 el número de candidatos inscritos, la cuota del 30% de que trata la mencionada norma, se cumplía con 6 inscritos, pues el 30% de 18, es 5.4, de lo que se infiere, que se aproximó al número entero siguiente, es decir, a seis (6).

Este aspecto coincide, exactamente, con el asunto sub júdice, pues, el guarismo 5.4 es el mismo que se presenta respecto a los 18 ministerios. De igual manera, tampoco se explicaron los motivos para llegar a dicha conclusión, solo se adujo lo siguiente: “Así, cuando el Concejo Nacional Electoral invalidó la inscripción de la señora María Guadalupe Valenzuela Moncayo, no hay duda que se afectó el 30% que exige la ley, porque quedaron 18 candidatos inscritos por el Partido de la U al concejo de Popayán, de los cuales solo 5 eran del género femenino, no obstante que debían ser 6”[31].

Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado también ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto. En efecto, dentro del proceso con radicado 76001-23-33-000-2015-00757-01(3457-18), se profirió sentencia el 7 de noviembre de 2019, en la que se decidió la demanda de nulidad y restablecimiento contra una sanción disciplinaria impuesta al alcalde de Candelaria por violar la ley de cuotas, (Ley 581 de 2000).

En este proveído se consideró que se configuraba la falta disciplinaria, pues, al ser 12 los cargos directivos, se debía nombrar 4 mujeres, en tanto, el 30% de 12, es 3,6. Lo anterior quiere decir que la Sala aproximó ese valor a 4, sin que diera mayor explicación: “De lo expuesto se colige con suma claridad, que el señor John Wilson Rengifo Lazo como Alcalde de Candelaria, contaba en la Planta Global de Cargos de la Administración de Candelaria para la vigencia 2012, en el nivel directivo con 12 cargos, de tal manera y cumpliendo con la ley de cuotas, el jefe del ente territorial, tenía la obligación de nombrar en los mencionados cargos a 4 mujeres, sin embargo, de las pruebas allegadas al proceso disciplinario, junto con las actas de posesión, se evidencia que sólo se asignaron 3 cargos para que fueran ocupados por mujeres en los niveles directivos (…).

Así las cosas, las pruebas allegadas al proceso permiten acreditar que el Acalde del municipio de Candelaria, no dio cumplimiento a la Ley 581 de 2000 respecto a la cuota de participación femenina en los cargos del máximo nivel decisorio dentro de la administración municipal, disposición que tiende a garantizar una adecuada y efectiva participación de la mujer en todas las ramas del poder público y demás órganos de la administración, que no es otra cosa, que promover dicha participación en las diferentes instancias de decisión de la sociedad civil, para eliminar la discriminación existente en perjuicio de las mujeres”[32].

Posteriormente, esta misma Sección en sentencia del 29 de abril de 2021, expediente 05001-23-33-000-2020-00004-01, en la que también se estudiaba el el cumplimiento de la cuota de género del 30% prevista en el artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, al desarrollar una hipótesis planteada por el recurrente de ese proceso, se refirió a manera de ejemplo a que cuando la lista estuviera compuesta por 4 candidatos, la cuota del 30% de que trata la citada norma, se cumplía con 2 inscritos, dado que el 30% de 4 es 1.3, por aproximación al número entero siguiente.

De igual manera, tampoco se explicaron los motivos para llegar a dicha conclusión, solo se adujo lo siguiente: “Adicionalmente, señala el recurrente que la interpretación que se está acogiendo, implicaría que un partido o movimiento político al inscribir solo cuatro (4) candidatos para la Asamblea departamental de Antioquia, no estaría obligado a inscribir ninguna candidata mujer.

Tal razonamiento no es correcto, puesto que, como quedó dicho la regla debe cumplirse cuando se elijan 5 o más curules, no obstante, a fin de desarrollar la hipótesis planteada por el recurrente, el cálculo del 30% de una lista de “cuatro (4) candidatos” daría como el resultado uno punto tres (1.3) miembros que, por aproximación al número entero siguiente, serían mínimo dos (2) mujeres”.

De los anteriores referentes jurisprudenciales, considera la Sala que no es posible determinar una interpretación uniforme aplicable a los casos en los cuales se debate la aplicación de la ley de cuotas, específicamente, cuando el 30% de los cargos, arroja un guarismo con decimales. En efecto, podría pensarse que dos reglas pudieron aplicarse en los precedentes que se acaban de ilustrar; i) que en la mayoría de casos el decimal se aproximó al número entero más cercano, (4.8 a 5; 3.6 a 4; 2.4 a 2); ii) en otros casos, el guarismo se aproximó al número entero siguiente (4,8 a 5; 3,6 a 4; 5.4 a 6; 1.3 a 2), Como quedó demostrado, en estos pronunciamientos se llegó a una conclusión respecto al número que debía aproximarse, sin dar una explicación amplia y suficiente sobre el asunto.

Sírvanos para soportar esta decisión, el pronunciamiento de la Sala, relacionada con la solicitud de suspensión provisional decidida mediante auto del 26 de marzo de 2020, expediente 11001-03-28-000-2020-00004-00, en cuanto se consideró que “ante la divergencia de posiciones frente a un mismo precepto normativo, se erige improcedente la declaratoria de la medida de suspensión provisional del acto acusado”, por lo que en armonía con este precedente, se negará la medida cautelar solicitada para que sea en la sentencia con la que culmina la presente controversia, donde se analice, con mayores elementos de juicio, la validez del acto cuya nulidad se pretende.

En mérito de lo expuesto, la Sala RESUELVE:

PRIMERO: ADMITIR la demanda de nulidad electoral instaurada por Juan Pablo Alvis Andrade, Juan David Díaz Orozco y Juan Mateo Lozano Guarnizo contra el nombramiento de Daniel Andrés Palacios Martínez, como ministro de Interior. En consecuencia, se dispone: 1. Notifíquese personalmente al señor Daniel Andrés Palacios Martínez, en la forma prevista en el artículo 8º del Decreto Legislativo 806 de 2020, esto es, enviando copia digital de la presente providencia a la dirección electrónica suministrada por la parte actora.

En caso de no poder efectuarse dicha diligencia, continúese con el trámite establecido en los literales b) y c), numeral 1° del artículo 277 del CPACA. 2. Notifíquese personalmente, a través de mensaje dirigido al buzón de correo electrónico dispuesto para recibir notificaciones judiciales, conforme a lo establecido en los artículos 197 y 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021, a los siguientes sujetos procesales: a) A la Presidencia de la República. b) A la agente del Ministerio Público. 3.

Córrase traslado de la demanda por el término de quince (15) días, acorde con lo preceptuado en el artículo 279 del CPACA y en el artículo 8º, inciso 3º del Decreto Legislativo 806 de 2020. 4. Notifíquese por estado a la parte actora. 5. Infórmese a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta Corporación. 6.

En virtud del inciso 5º del artículo 199 ibídem, por encontrarse involucrados intereses litigiosos de la Nación, comuníquese y remítasele, a través de mensaje dirigido al buzón de correo electrónico dispuesto para recibir notificaciones judiciales, copia de la presente providencia en conjunto con la demanda y sus anexos a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Esta comunicación no genera su vinculación como sujeto procesal, sin perjuicio de la facultad de intervención prevista en el artículo 610 de la Ley 1564 de 2012 y demás normas concordantes. 7. Adviértasele a la autoridad vinculada que durante el término para contestar la demanda deberá allegar de forma íntegra los documentos donde consten los antecedentes del acto acusado, que se encuentren en su poder, y que el incumplimiento de este deber legal constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto (art. 175 parágrafo 1° del CPACA).

SEGUNDO: RECHAZAR por caducidad el cargo nuevo formulado el 17 de marzo de 2021 por la parte actora.

TERCERO: NEGAR la suspensión provisional del Decreto 033 del 12 de enero de 2021, por medio del cual se nombró ministro del Interior al señor Daniel Andrés Palacios Martínez, por las razones expuestas en la parte motiva.

CUARTO: RECONOCER personería adjetiva al abogado Carlos Eduardo Medellín Becerra, identificado con C.C. No. 19.460.352 de Bogotá, portador de la T.P. No. 96.623 del CSJ, como apoderado principal; y a María Andrea Calero Tafur identificada con la C.C. No. 67.026.928 de Cali y la T.P. No. 169.162 del CSJ, como apoderada suplente, para representar al demandado Daniel Andrés Palacios Martínez.

QUINTO: RECONOCER personería adjetiva al abogado Andrés Tapias Torres, identificado con C.C. No. 79.522.289 de Bogotá, portador de la T.P. No. 88.890 del CSJ, como apoderado de la Presidencia de la República.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ALVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Aclara voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Aclara voto Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081.

NULIDAD ELECTORAL / NOMBRAMIENTO DEL MINISTRO DEL INTERIOR / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – En primera instancia Como [se ha] venido exponiendo en anteriores oportunidades, [se considera] que en las demandas contra los nombramientos de los ministros del gabinete presidencial debe privilegiarse la posibilidad de la doble instancia y no limitar el conocimiento del asunto a una única.

Por esta razón, estimo que la competencia para el conocimiento de este proceso corresponde en primera instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud de lo dispuesto en el artículo 152 numeral 9º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por tratarse de la demanda contra un empleado público del nivel directivo designado por una autoridad del orden nacional.

No obstante, debe tenerse presente que en este proceso la mayoría de la Sala mediante auto de marzo 11 del año en curso, al resolver un recurso de súplica contra la providencia que inicialmente dispuso la remisión del expediente al Tribunal Administrativo, decidió que la Sección Quinta es competente para conocer la demanda. Lo anterior porque el ministro del Interior es el representante legal de la citada cartera, por lo cual el asunto está ajustado a lo previsto en el numeral 5° del artículo 149 del CPACA, que asigna la competencia, en única instancia, al Consejo de Estado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152 NUMERAL 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Radicación número: 11001-03-28-000-2021-00007-00 Actor: JUAN PABLO ALVIS ANDRADE Y OTROS Demandado: DANIEL ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ – MINISTRO DEL INTERIOR Referencia: NULIDAD ELECTORAL ACLARACIÓN DE VOTO Comparto la decisión adoptada por la Sala en el sentido de admitir la demanda y negar la suspensión provisional de los efectos del Decreto 033 de 2021, mediante el cual el presidente de la República nombró al demandado como ministro del Interior.

Sin embargo, me permito aclarar el voto en lo que corresponde a la competencia de la Sección Quinta para conocer este proceso por las siguientes razones: Como lo he venido exponiendo en anteriores oportunidades, considero que en las demandas contra los nombramientos de los ministros del gabinete presidencial debe privilegiarse la posibilidad de la doble instancia y no limitar el conocimiento del asunto a una única.

Ante la decisión adoptada por la Sala para este caso, que desde luego debe acatarse, lo que corresponde es que el conocimiento de la demanda siga a cargo de la Sección Quinta, razón por la cual acompañé la determinación de admitirla para trámite de única instancia. Fecha ut supra CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” NULIDAD ELECTORAL / NOMBRAMIENTO DEL MINISTRO DEL INTERIOR / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA [Se estima] pertinente aclarar [el] voto respecto al conocimiento del Consejo de Estado en lo concerniente a la demanda contra la designación del ministro del gabinete presidencial y el periplo que en épocas recientes ha dado lugar el asunto correspondiente en el tema de la competencia. (…).

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 149 del CPACA y el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, la Sección Quinta, (…) es la competente para conocer en única instancia del presente proceso, en tanto la discusión recae sobre el acto de elección de un ministro, que dentro del contexto del primero de los artículos mencionados, corresponde al nombramiento de la cabeza y representante legal de la cartera ministerial respectiva y que es efectuado por el presidente de la República.

En efecto, [se considera] que la Ley 489 de 1998 regula el ejercicio de la función administrativa, determina la estructura y define los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública. Tratándose del nivel central de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 dispone que se integra, además del presidente y de vicepresidente de la República, los Consejos Superiores de la Administración y los Departamentos Administrativos, los Ministerios, siendo los ministros, en este último grupo, los servidores de mayor jerarquía, cuyas funciones se encuentran delimitadas en el artículo 61 de la mentada disposición, lo que permite dilucidar que dichos colaboradores no fungen únicamente como miembros directivos, pues su categorización es superior a la de cualquiera de estos, desmarcándose así de la previsión contenida en el numeral 152 numeral 9 del CPACA.

Esta explicación había resultado pacífica en antaño y decantada por el conocimiento en única de la nulidad electoral contra dichos nombramientos. No obstante, con las vicisitudes que han derivado en los recientes pronunciamientos de la Sala Electoral, tanto vía ponente como de la Sección Quinta en mayoritaria, [se estima] pertinente asentar [la] postura sobre esta divergencia porque nada (…) impide verter [la] disidencia por vía de aclaración de voto, para ilustrar [la] posición respecto del tema competencial y que, desafortunadamente, [se itera], pasó a quedar en el plano minoritario aunque [se considera que] es el alcance (…) adecuado, pues, además, era el que manejaba la Sala años atrás y que incluso también se dejó contenida en la aclaración de voto de mi autoría respecto del fallo de 18 de marzo de 2021 pasado-.

En atención a la transparencia que debe acompañar la administración de justicia, es claro que la tesis competencial que se decantaba porque el Consejo de Estado conociera en única instancia los asuntos de los nombramientos de los ministros, como [se mencionó] en precedencia ha pasado a ser minoritaria, a partir de los eventos que se estructuraron con la demanda de nulidad electoral contra el acto de designación de la cartera de Defensa Nacional y el cual [se invoca], a título explicativo, (…) que puede consultarse en la decisión de 14 de mayo de 2021, con ponencia de la suscrita, dentro de radicado 11001-03-28-000-2021-00018-00, en la que se explica que la tesis del conocimiento del Consejo de Estado en única instancia dio paso a decidir, por mayoría, que corresponde a los Tribunales Administrativos en primera instancia, al haber primado la consideración de que se trata de un cargo del nivel directivo, desplazando a la de la representación legal.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 NUMERAL 5 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 38 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-28-000-2021-00007-00 Actor: JUAN PABLO ALVIS ANDRADE Y OTROS Demandado: DANIEL ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ – MINISTRO DEL INTERIOR Referencia: NULIDAD ELECTORAL.

Competencia para conocer de la nulidad electoral contra el acto de nombramiento de un ministro. ACLARACIÓN DE VOTO Con mi acostumbrado respeto manifiesto que, aunque comparto la decisión adoptada en Sala de 13 de mayo de 2021, por medio del cual se admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión de los efectos del acto de nombramiento del señor Daniel Andrés Palacios Martínez, en calidad de ministro del Interior y dentro del marco del cumplimiento a la orden impartida al decidir el recurso de súplica[33], estimo pertinente aclarar mi voto respecto al conocimiento del Consejo de Estado en lo concerniente a la demanda contra la designación del ministro del gabinete presidencial y el periplo que en épocas recientes ha dado lugar el asunto correspondiente en el tema de la competencia. Claramente, como lo he indicado en época reciente frente a los asuntos en los que se discute la legalidad de los nombramientos de los jefes de las carteras ministeriales y en atención al cambio de posición de la Sala mayoritaria de remitir por competencia el asunto al Tribunal Administrativo, la he adoptado en acatamiento del deber que le asiste a los jueces de la República de cumplir las decisiones tomadas por las mayorías dentro del corporativo jurisdiccional, en tanto es de éstas de las que emerge el carácter vinculante.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 149[34] del CPACA y el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, la Sección Quinta, a mi juicio y por mi convicción, es la competente para conocer en única instancia del presente proceso, en tanto la discusión recae sobre el acto de elección de un ministro, que dentro del contexto del primero de los artículos mencionados, corresponde al nombramiento de la cabeza y representante legal de la cartera ministerial respectiva y que es efectuado por el presidente de la República.

En efecto, considero que la Ley 489 de 1998 regula el ejercicio de la función administrativa, determina la estructura y define los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública. Tratándose del nivel central de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 dispone que se integra, además del presidente y de vicepresidente de la República, los Consejos Superiores de la Administración y los Departamentos Administrativos, los Ministerios, siendo los ministros, en este último grupo, los servidores de mayor jerarquía, cuyas funciones se encuentran delimitadas en el artículo 61[35] de la mentada disposición, lo que permite dilucidar que dichos colaboradores no fungen únicamente como miembros directivos, pues su categorización es superior a la de cualquiera de estos, desmarcándose así de la previsión contenida en el numeral 152 numeral 9 del CPACA.

Esta explicación había resultado pacífica en antaño y decantada por el conocimiento en única de la nulidad electoral contra dichos nombramientos. No obstante, con las vicisitudes que han derivado en los recientes pronunciamientos de la Sala Electoral, tanto vía ponente[36] como de la Sección Quinta en mayoritaria[37], estimo pertinente asentar mi postura sobre esta divergencia porque nada me impide verter mi disidencia por vía de aclaración de voto, para ilustrar mi posición respecto del tema competencial y que, desafortunadamente, itero, pasó a quedar en el plano minoritario[38] aunque en mi sentir y propio juicio es el alcance que considero adecuado, pues, además, era el que manejaba la Sala años atrás y que incluso también se dejó contenida en la aclaración de voto de mi autoría respecto del fallo de 18 de marzo de 2021[39] pasado-.

En atención a la transparencia que debe acompañar la administración de justicia, es claro que la tesis competencial que se decantaba porque el Consejo de Estado conociera en única instancia los asuntos de los nombramientos de los ministros, como lo mencioné en precedencia ha pasado a ser minoritaria, a partir de los eventos que se estructuraron con la demanda de nulidad electoral contra el acto de designación de la cartera de Defensa Nacional y el cual me permito invocar, a título explicativo, en el siguiente aparte, que puede consultarse en la decisión de 14 de mayo de 2021[40], con ponencia de la suscrita, dentro de radicado 11001-03-28-000- 2021-00018-00, en la que se explica que la tesis del conocimiento del Consejo de Estado en única instancia dio paso a decidir, por mayoría, que corresponde a los Tribunales Administrativos en primera instancia, al haber primado la consideración de que se trata de un cargo del nivel directivo, desplazando a la de la representación legal.

Al respecto, en esta disposición se expuso: “De entrada, se advierte que los recurrentes, contrario a cumplir con el propósito del recurso interpuesto, de cuestionar y exponer los argumentos tendientes a demostrar que la remisión por competencia no tiene cabida, se dedican a esbozar aquellos que tuvo en cuenta la Sala, cuando la mayoritaria se decantó por proferir la decisión con el apoyo de un conjuez para que dirimiera el empate de criterio, que como se narró en precedencia favoreció la tesis de los Magistrados Álvarez y Moreno, constituyéndose en la nueva posición de la Sección, pese a las disidencias de las Magistradas Araújo Oñate y Bermúdez Bermúdez, quienes en materia de competencia compartían la tesis de ser el resorte del Consejo de Estado en única instancia[41].

Aquello que ambos recurrentes acusan de extraño y contradictorio no es más que una incompleta lectura que han hecho de lo acontecido en el presente proceso y que, como sujetos procesales, tanto el accionado como la Presidencia de la República, tienen pleno conocimiento dado el cumplimiento del principio de publicidad que se apoya en las anotaciones y registros que se leen en el expediente virtual, posible de consulta permanente en las páginas oficiales del Consejo de Estado.

No puede perderse de vista que, el Despacho, acorde con su posición, registra como ponente para estudio de la Sala el proyecto de auto con el que se pretende decidir sobre la viabilidad de la admisión del libelo y se resuelva sobre la medida de suspensión provisional solicitada, encontrándose, en ese punto, con el debate jurídico planteado por la Sección atinente a definir la competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto, ya sea a partir de la aplicación del artículo 149 numeral 3 del CPACA, al considerarse al señor ministro como el representante legal y cabeza máxima de la cartera que regenta debiéndose mantener el proceso en única instancia ante el Consejo de Estado (postura de las Magistradas Araújo Oñate y Bermúdez Bermúdez) o, por el contrario, con fundamento en el artículo 152 numeral 9 ib, y con ello decantarse porque dicho funcionario ostenta un cargo del nivel directivo del orden nacional y por ello remitirse al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que conozca en primera instancia del presente trámite (tesis de los Magistrados Álvarez Parra y Moreno Rubio).

Al respecto, este eje temático, de cara a la competencia para conocer del asunto, ya se venía discutiendo en diferentes escenarios dialógicos de la Sala, a partir de las demás demandas de nulidad electoral que se presentaron en contra de los nombramientos de los señores ministros de Cultura (exp. 2021-00017 M.P. Rocío Araújo Oñate), Interior (exp. 2021- 0007 M.P. Luis Alberto Álvarez Parra y 2021-00019 M.P. Rocío Araújo Oñate) y Defensa (exp. 2021-00018 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez) y del jefe del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (exp. 2021-00016 M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio), se impuso en el caso que se analiza, debido al empate de la Sala, el dar cumplimiento a la Ley procesal, que dispone que, en casos de tesis empatadas, el llamado a dirimir la situación es la figura del conjuez.

Se procedió a su designación, favoreciendo el sorteo al doctor Pedro Luis Blanco Jiménez, quien luego de analizar el asunto de la competencia, dentro de su esfera de atribución temporal de jurisdicción y con el objeto de definir la posición judicial que debía imperar, como se relató párrafos anteriores, encontró de recibo la tesis de remisión por competencia a los tribunales, en aplicación del artículo 152 numeral 9 del CPACA, descalificando que el ministro, en este caso, el de Defensa Nacional, ejerciera la representación legal de la cartera, en tanto no puede aparejarse ni a la representación judicial ni a la representación contractual, por lo que no resulta aplicable el artículo 149 numeral 3, sino encaminarlo bajo la égida de que se trata de la controversia sobre un nombramiento de un cargo del nivel directivo nacional.

Por lo que finalmente, el proyecto decidiendo sobre la viabilidad de la admisión y resolviendo la solicitud de suspensión provisional no pudo llegar a buen término, al encontrarse con el escollo de la definición de la posición mayoritaria de la Sala de remitir por competencia el asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que conozca en primera instancia del vocativo de la referencia, en aplicación del artículo 152 numeral 9 del CPACA y que fue integrada por los Consejeros Álvarez Parra, Moreno Rubio, con apoyo en el conjuez dirimente del empate.

Esa es la razón por la cual el auto de 20 de abril de 2021 fue objeto de aclaración de voto de la suscrita para poder exponer la tesis defendida junto con la magistrada Araujo Oñate de aplicar el artículo 149 numeral 3 ib sobre el ejercicio de la representación legal y en el que se advirtió el cumplimiento de la decisión mayoritaria de la Sala sobre la referida remisión. En consecuencia, a diferencia de lo que indican los impugnantes, no se desconoció el precedente de 11 de marzo de 2021 dictado dentro del radicado 2021-00007-00, pues este fue proferido al decidir la súplica contra la providencia del magistrado Álvarez, quien por disposición legal no hizo parte integrante de la Sala y que fue objeto de salvamento de voto del magistrado Moreno Rubio.

En contraste, para el presente asunto de la referencia, como se trataba hasta ahora de determinar sobre la admisión de la demanda y de resolver la medida cautelar, se contaba con la integración de la Sala de la Sección Quinta en pleno y lo que se hizo con el auto recurrido fue cumplir con la orden mayoritaria de la Sala y proceder como ponente a remitir el asunto al Tribunal Administrativo correspondiente, en tanto dicha providencia, por disposición del artículo 168 del CPACA se dicta en sala unitaria, a diferencia de la que en principio se había presentado a Sala porque se trataba de la decisión de la medida cautelar de suspensión provisional.

En efecto, en auto de 2 de marzo de 2021, en el caso del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, por auto de ponente, el Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio declaró la falta de competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer del asunto de la referencia y en consecuencia se remitió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, en aplicación tanto del artículo 152.9 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como de la competencia funcional territorial según lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 156 ibidem.

Indicó que si bien en principio se avocó el asunto bajo la égida del numeral 5 del artículo 149 del CPACA sobre el conocimiento en única instancia de la nulidad electoral contra el nombramiento del representante legal de las entidades públicas del orden nacional, luego de advertir el contenido del artículo 152 numeral 9 ib, que asigna el conocimiento de dichos asuntos al tribunal administrativo en primera instancia, encuentra que la situación juzgada encaja en estos supuestos, por cuanto se trata del nombramiento de funcionarios del nivel directivo nacional, esto es, el director del departamento administrativo, parte integrante del sector central de la Rama Ejecutiva (art. 38 Ley 489/98) y del Gobierno Nacional, que lo hace empleado público del nivel directivo, nombrado por el presidente de la República (autoridad del orden nacional), aunado al hecho de que resulta de mayor garantía procesal que se surta la doble instancia. En esa línea, y ya por vía del recurso, se decidió no reponer el auto precitado[42], con los siguientes argumentos: 1) Los planteamientos de los recurrentes no desvirtúan la situación fáctica y jurídica que excluyan el asunto del contenido del artículo 152 numeral 9 del CPACA, por cuanto los directores de departamentos administrativos son empleados públicos del nivel directivo y son designados por autoridades del orden nacional; 2) El primer argumento de ataque contra la decisión remisoria hace referencia a que conforme el artículo 149 numeral 5 del CPACA, el conocimiento del nombramiento de los representantes legales es del Consejo de Estado en única instancia, lo cual descalifica la providencia porque aunque la representación legal está asignada al director del DAPRE por el artículo 5° del Decreto 1784 de 2019, lo cierto es que los departamentos administrativos son entidades públicas sin personería jurídica, conforme a las voces del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 “circunstancia que no varió con la expedición del Decreto 1784 de 2019, por lo que resulta por lo menos paradójico que el artículo 5 de dicha norma hable de representación legal de una entidad que no es una persona jurídica”. 3) En segundo lugar, si bien el director en cita es la cabeza de la entidad, al carecer de personería jurídica mal podría asignarse la representación legal del ente y, en cambio, es claro que es empleado público del nivel directivo del orden nacional designado por el presidente de la República. 4) Agregó que, “no se desconoció que el artículo 149.5 de la Ley 1437 de 2011 pudiera ser aplicable al caso… simplemente se advirtió que la norma que resultaba más garantista para estudiar este tipo de asuntos era la consagrada en el artículo 152.9 de la misma codificación. De otra parte, en lo que tiene que ver con la aplicación del numeral 3 del artículo 149 del CPACA, la conclusión a la que se llega es similar a la del análisis de la norma anterior, si bien el director del DAPRE hace parte del consejo directivo de entidades públicos del orden nacional, no por ello deja de ser un empleado público del nivel directivo designado de una autoridad pública del orden nacional.

Además, dicha disposición se refiere a las elecciones de dichos miembros y en el caso concreto, el método de designación de los directores de departamento administrativo no es la elección sino el nombramiento”. 5) No existe una contradicción entre el artículo 149 numeral 5 y el artículo 152 numeral 9 ib, porque aquella relaciona a unos funcionarios en específico y la última está redactada en términos contextuales generales sin mención de cargos particulares.

Aunado a que no existe norma específica de competencia que aluda al cargo en concreto, por lo que se debe abogar por la norma más garantista, siendo la doble instancia la concreción de ello. 6) Dar aplicación al artículo 152 numeral 9 de la Ley 1437 de 2011 no implica que el Consejo de Estado no vaya a conocer del asunto, solo que lo hará en segunda instancia, cumpliendo así su función de órgano de cierre.

Todo lo anterior, a fin de hacer claridad de que todos los argumentos de fondo que indican los recurrentes ya fueron evaluados por la Sala, a lo largo de los asuntos que este año han rodeado las demandas contra los nombramientos de los titulares de las carteras ministeriales y, en general, de los servidores del nivel directivo de la Presidencia de la República, siendo esa la tesis vista la que imperó con apoyo del conjuez, convirtiéndola en la posición mayoritaria y que conllevó la imposición ineluctable de la remisión del asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Por otra parte, si bien como lo mencionan los recurrentes existe la decisión adoptada por vía de súplica contra el auto con ponencia del Magistrado Luis Alberto Álvarez Parra que abogó por remitir el asunto con la tesis referida en precedencia y que fue revocado, ordenándose continuar el proceso en el Consejo de Estado (radicado 2021-00007 caso: demanda de nulidad contra el nombramiento del ministro del Interior), lo cierto es que el instructor del proceso ha dado cumplimiento, como corresponde en el Estado Social de Derecho, a la orden que le fue impartida en la decisión que resolvió el mentado recurso, que como se indicó en precedencia, (i) no tuvo la presencia del magistrado Álvarez, por ser una providencia de su autoría la suplicada y (ii) contó con la disidencia del Magistrado Moreno Rubio, en la modalidad de salvamento de voto.

En efecto, los fundamentos que se exponen en los recursos, objeto de análisis, se resumen en señalar lo siguiente: i) El artículo 208 constitucional otorga a los ministros la calidad de jefes de la administración en su respectiva dependencia y sus competencias son netamente directivas, llevan la vocería del Gobierno Nacional y atienden las citaciones a los debates congresuales y que armonizado con los artículos 60 y 61 de la Ley 489 de 1998, el ministro es quien ejerce la dirección de la cartera y ejerce bajo su propia responsabilidad, las funciones que el presidente de la República le delegue.

Al respecto, el Despacho indica que como ya se mencionó en precedencia, la mayoritaria de la Sala se ha decantado por exponer que esas competencias son propias de un funcionario del nivel directivo y, por ende, cobra plena aplicación en materia de competencia el artículo 152 numeral 9, que otorga la competencia para conocer de la nulidad electoral contra el nombramiento respectivo al Tribunal Administrativo en primera instancia. ii) Argumentan los recurrentes que el ministro suscribe los contratos en nombre de la Nación y de conformidad con el Estatuto General de Contratación y la Ley Orgánica de Presupuesto, los contratos relativos a asuntos propios del Ministerio previa delegación del presidente de la República y ejercer la representación de la Nación en todo tipo de procesos judiciales y citan la sentencia de unificación de la Sección Tercera de 25 de septiembre de 2013[43], sobre la personalidad jurídica de la Nación. La Magistrada Ponente encuentra que la tesis imperante sobre la competencia para conocer del asunto y que llevó a este Despacho a proferir el auto recurrido, se decanta por indicar que las representaciones judicial y contractual se han dado por normas expresas, a saber: los artículos 159 CPACA y 2° de la Ley 80 de 1993, pero que ello no se refiere a la representación legal de la entidad, que incluso resulta ajeno predicarla cuando el ente carece de personería jurídica y a ese espectro se circunscribe la sentencia de unificación que se trajo de apoyo por la parte recurrente.

Es por ello que, la posición reciente de la Sala, que se sigue en el auto remisorio es que todas esas competencias de representatividad judicial y contractual se consideran acordes al cargo del nivel directivo, pero no al supuesto que prevé el artículo 149 numeral 5 ib que impone que se trate del representante legal de la entidad. iii) El recurso de reposición trae a colación el pronunciamiento de la Sala dentro del radicado 11001-03-28-000-2021-00007-00, en auto de 11 de marzo de 2021[44] que decidió que el nombramiento del ministro del Interior era competencia del Consejo de Estado, en el entendido de que es el jefe de la administración de su respectiva dependencia. En relación con este punto, esta Magistratura considera pertinente remitirse al desarrollo de la decisión adoptada dentro del radicado 00007, pues tal como se expuso consideraciones atrás y sobre todo en el aspecto de la decisión mayoritaria, las circunstancias procesales que rodearon lo acontecido con el vocativo de la referencia fueron diferentes, en aquel se dio en razón de una súplica sin asistencia del autor de la providencia suplicada y el salvamento de voto de otro, mientras que en el asunto que se escruta se dio por mayoría completada con el apoyo del conjuez designado para el efecto y con ello se da respuesta también a la glosa en la que la parte recurrente cuestiona la razón por la cual supuestamente se cambió la jurisprudencia y se desconoció el precedente. iv) Sobre quién debía proferir el auto remisorio, a juicio de este Despacho es un cuestionamiento que carece de sentido, si se tiene en cuenta que el auto indicó que conforme al artículo 243 en armonía con el artículo 168 del CPACA, el auto que remite corresponde al ponente en sala unitaria y más cuando el proyecto presentado a Sala que contenía la decisión de admisión y resolución de suspensión provisional tuvo que dar paso a la tesis mayoritaria de la Sección que se decantó por indicar que el asunto corresponde ser conocido por el Tribunal Administrativo en primera instancia. En efecto, en el auto recurrido se indicó en forma clara la competencia del ponente para proferir el auto remisorio, como se corrobora de la siguiente literalidad: “De conformidad con el artículo 168 del CPACA, corresponde al juez disponer y ordenar la remisión del expediente al competente.

(…) Así las cosas, por virtud del principio de integración normativa que se materializa para el medio de control de nulidad electoral en el artículo 296 del CPACA, en el que se autoriza que en lo no regulado en el título VIII sobre “disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral”, se faculta al juez para acudir a las disposiciones del proceso ordinario, en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral, el Despacho acude a aplicación del artículo 168 del CPACA.

Ese dispositivo en cita prevé que “en caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión”, en consecuencia debido a que por posición mayoritaria de la Sección Quinta, la materia especial regulada para los medios de control de nulidad electoral (factores material y territorial de competencia) no es competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado conocer de primera mano de la nulidad electoral incoada contra el acto de nombramiento del señor Ministro de Defensa Nacional, señor DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE, remitirá por competencia el asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca por ser este el competente material y territorialmente para conocer de este asunto.”.

Por lo que la supuesta afectación del derecho de defensa y del debido proceso no existe. v) Citó la parte recurrente que conforme al Decreto 1512 de 11 de agosto de 2000 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones” y al “Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales” contenido en la Resolución No 9566 de 28 de octubre de 2016 “Por la cual se adopta el Manual Específico de Funciones y Competencias para los empleos de los funcionarios públicos civiles y no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional – Unidad de Gestión General”, no hay duda alguna de que el ministro ejerce la dirección de su cartera y es su representante legal natural.

Sin demeritar el contenido de las normas que se citan, lo cierto es que ello no modifica lo indicado por la Sala en su consideración para determinar la competencia para conocer del asunto, porque en ellas no se advierte que al señor ministro de Defensa le haya sido asignada la representación legal, que incluso en el antecedente de 24 de marzo de 2021, se califica de paradójico, frente a una entidad que carece de personería jurídica, sin desconocer que por normas específicas cuenta con la representación judicial y contractual, que no es igual ni tiene el alcance a la representación legal, como se evidencia de lo referido en consideraciones anteriores. vi) Se indicó en la impugnación que la competencia para conocer demandas de nulidad electoral contra nombramientos de los funcionarios del nivel directivo bien puede recaer en los tribunales administrativos, con la excepción de los ministros y demás funcionarios que ejerzan la representación legal de cada entidad en particular, que recae en el Consejo de Estado al tratarse de los servidores de más alto nivel de la Rama Ejecutiva.

Nuevamente se advierte por este Despacho que es la interpretación que la parte inconforme con la decisión da a la situación, que como se indica desde casi los inicios de esta providencia no es compartida por la posición de la Sala y que llevó a este Despacho a acatarla. vii) Arguyó la parte recurrente que siendo el demandado el representante legal del Ministerio de Defensa Nacional, debe primar la regla especial de competencia del Consejo de Estado para conocer de estos asuntos, en única instancia, y no la regla general de competencia de los tribunales frente a los demás servidores del nivel directivo, en primera.

Para la Sala en su posición mayoritaria, además de no encontrar la representación legal en cabeza del ministro –pues no es la misma judicial o contractual-, lo cierto es que como se advirtió del extracto de la posición del conjuez y que indica la posición mayoritaria de la Sala y así se advierte del auto de 24 de marzo de 2021 antes citado, resulta de mayor garantía y acorde al efecto útil de la norma, que el asunto cuente con doble instancia, al ser este un principio previsto constitucionalmente. viii) La parte recurrente abogó por la especialidad trayendo a ejemplo acciones como la de repetición, en las que el Consejo de Estado es el competente de conocerla respecto de los más altos servidores del Estado como lo son los ministros de Despacho, mientras que los tribunales administrativos conocen de aquellas acciones que se intenten frente a otros servidores públicos.

Valga aclarar que tal especialidad precisamente deviene de normas expresas y focalizadas, aspecto que también se analizó en su momento por la Sala Electoral, sin encontrar la mención de los ministros en las disposiciones competenciales o propias para el derecho electoral, como sí se encuentran en otras disciplinas o medios de control.

En conclusión, salta a la vista que los recurrentes no expusieron argumentación que permita concluir la existencia de razón para reponer la decisión recurrida y que lleven a cuestionar el mérito de la posición mayoritaria de la Sala, en tanto sus planteamientos fueron analizados en la oportunidad del debate que dio lugar al proferimiento del auto recurrido.”.

Dentro de ese margen argumentativo de las consideraciones vistas con el último de los pronunciamientos, dejo presentada mi aclaración de voto, dada la necesidad que considero debía precisar lo acontecido, la posición minoritaria que es la que acompaño y el respeto al deber que le asiste al operador de acatar las decisiones adoptadas por las mayorías dentro de la magistratura colegiada y que emerge como vinculante al conglomerado.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] “Por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones”. [2] Que contiene el concepto de máximo nivel decisorio. [3] Que refiere la participación efectiva de la mujer en los niveles del poder público cuando el 30% de los cargos de máximo nivel decisorio y los cargos de otros niveles decisorios, sean desempeñados por mujeres. [4] Expedientes 2013-00022, 2012-00068 y 2012-00071. [5] “Artículo 149.

Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 5. De la nulidad de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional”. [6] “Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. [7] El artículo 6º que contiene esta exigencia fue declarado exequible de manera condicionada, en el entendido de que en el evento en que el demandante desconozca la dirección electrónica de los peritos, testigos o cualquier tercero que deba ser citado al proceso, podrá indicarlo así en la demanda sin que ello implique su inadmisión (Sentencia C-420 de 2020, Corte Constitucional).

De igual manera, esta exigencia fue consagrada con carácter permanente en el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021, solo para las partes y el apoderado. [8] “ARTÍCULO 166. ANEXOS DE LA DEMANDA. A la demanda deberá acompañarse: (…) 5. Copias de la demanda y de sus anexos para la notificación a las partes y al Ministerio Público”. Además, esta disposición, ósea la contenida en el artículo 6 del Decreto 806, fue incorporada con carácter permanente la legislación procesal en el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021. [9] http://svrpubindc.imprenta.gov.co/diario/index.xhtml;jsessionid=3a3a8a6d8c5a 3513c1654c99c8c8.

Diario Oficial 51.555 del 12 de enero de 2021. [10] “En efecto, el cargo de nulidad se estructura principalmente con dos ejes, el primero de ellos relativo a las normas que se consideran vulneradas o violentadas (causales de nulidad) y el segundo relacionado con las razones por las cuales se afirma que se transgredió el ordenamiento jurídico.

Debe señalarse que estas dos figuras tienen una relación inescindible y que su unión conforma la categoría de “cargo de nulidad” en sentido estricto y que por la tanto la modificación de cualquiera de ellas, implicara necesariamente la trasformación del cargo de nulidad. Consejo de Estado- Sección Quinta. Sentencia del 11 de diciembre de 2014, rad. 11001- 03-28-000-2014-00111-00(S), M.P. Alberto Yepes Barreiro. [11] “ARTÍCULO 278.

REFORMA DE LA DEMANDA. La demanda podrá reformarse por una sola vez dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto admisorio de la demanda al demandante y se resolverá dentro de los tres (3) días siguientes. Podrán adicionarse cargos contra el acto cuya nulidad se pretende siempre que no haya operado la caducidad, en caso contrario se rechazará la reforma en relación con estos cargos.

Contra el auto que resuelva sobre la admisión de la reforma de la demanda no procederá recurso” (se resalta). [12] Ley 1437 de 2011. “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…)”. [13] Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000- 2019-02852-01, M.P Doctora Rocío Araujo Oñate. [14] Nota del original: “BENAVIDES José Luis.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496”. [15] Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). [16] Consejo de Estado, Sección Quinta.

Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001-23-33-000- 2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [17] “Por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones”. [18] El artículo 4 fue declarado condicionalmente exequible bajo los siguientes supuestos: “En consecuencia, la Corte condicionará la exequibilidad del artículo 4° del proyecto que se revisa, en el sentido de que la regla de selección que en él se consagra, se deberá aplicar de manera paulatina, en la medida en que los cargos del "máximo nivel decisorio" y de "otros niveles decisorios" vayan quedando vacantes.

(…) En consecuencia, se hará un segundo condicionamiento a la declaratoria de exequibilidad del artículo 4°, en el sentido de que cuando en la designación de cargos del "máximo nivel decisorio" o de "otros niveles decisorios" concurran varias personas o entidades, se procurará que las mujeres tengan una adecuada representación conforme a la regla de selección allí prevista, sin que ésta sea inexorable”. [19] “Por la cual se establece el objeto, funciones y principios de organización del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, se modifica el régimen de delegación de competencias Presidenciales y se confieren unas facultades extraordinarias al Presidente de la República” [20] Objeto que coincide con el señalado en el Decreto 1784 del 4 de octubre de 2019, “por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República”. [21] “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República”. [22] Artículo 208 de la Constitución Política. [23] “podemos decir que los departamentos administrativos son organismos de la administración nacional central, que se encuentran en las misma jerarquía de los ministerios, pero más técnicos y especializados que estos, de tal manera que están encargados de dirigir, coordinar y ejecutar un servicio público”.

RODRÍGUEZ, Libardo. “Derecho Administrativo General y Colombiano”. Décima Edición. Ed. Temis, Bogotá. 1998. Pág. 73. [24] Nota del original: “http://www.minjusticia.gov.co”. [25] Consejo de Estado, Sección Quinta. [26] Consejo de Estado, Sección Quinta. [27] Nota del original: “Esta Sección ha hecho tal aproximación en otros casos, por ejemplo: Sentencia de 16 de septiembre de 1987, Rad.

E-123, sentencia de 18 de agosto de 1993, Rad. 1036, auto de 21 de septiembre de 2000, Rad. 2427, sentencia de 17 de febrero de 2005, Rad. 3438 y sentencia de 20 de enero de 2006, Rad. 3836”. [28] Consejo de Estado, Sección Quinta. [29] Nota del original: “En realidad, son 8 los departamentos administrativos que en la actualidad existen en la estructura del Estado Colombiano” (se resalta). [30] Consejo de Estado, Sección Quinta. [31] Consejo de Estado, Sección Quinta. [32] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. [33] Auto de 11 de marzo pasado dictado dentro del vocativo de la referencia, valga recordar que se resolvió el recurso de súplica frente a la decisión adoptada al interior de este proceso de remitir al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la competencia para el estudio, en primera instancia, de la presente demanda.

Para ilustrar el asunto se transcribe in extenso: “…el Ministerio… es una entidad que integra la Rama Ejecutiva del Poder Público, en el sector central del orden nacional, según el literal d), numeral 1° del artículo 38 de la Ley 489 de 1998. También, que de conformidad con los artículos 208 Superior y 60 de la ley antes señalada, (II) los ministros como jefes de la administración en sus respectivas dependencias, les corresponde la dirección de sus ministerios, supuesto en virtud de lo cual, en tratándose del ministro del interior, el numeral 4 del artículo 6 del Decreto 2893 de 2011[34], (III) reconoce su condición de representante legal.

Adicionalmente, debe considerase al tenor del artículo 2° del Decreto 2489 de 2006[35], (IV) que el empleo de ministro es del nivel directivo. // 53. Entre los anteriores aspectos se recalca, que el ministro del interior es el representante legal del correspondiente Ministerio, esto es, de una entidad pública del orden nacional, comoquiera que tal situación encuadra perfectamente dentro de los elementos característicos del numeral 5° del artículo 149 del CPACA, por lo que debe preferirse su aplicación frente al artículo 152.9 del mismo estatuto, por las razones hasta aquí desarrolladas. // 54.

Dicho de otro modo, si bien podría considerarse, como lo ha hecho esta Sección en otras oportunidades, que frente a las demandas contra los actos de elección de los ministros[36], que son empleados del nivel directivo, que resulta aplicable el artículo 152.9, no puede perderse de vista como nota distintiva de aquéllos, su condición de representantes legales, la cual no se predica de todos los empleados del referido nivel, y que es destacada por la norma especial, el artículo 149.5 el CPACA, lo que justifica que las controversias alrededor de los nombramientos de los colaboradores más cercanos del presidente la República, que podrían tener incidencia en el funcionamiento de varias entidades del orden nacional, sean conocidas en única instancia por el Consejo de Estado.// 55.

Esto en atención, a que es la ley la que otorga un tratamiento diferenciado a los empleados públicos del nivel directivo que son representantes legales de entidades públicas del orden nacional, respecto de los empleados del mismo nivel que no tienen la responsabilidad de representar legalmente a la entidad a la que pertenecen, es decir, ser los principales responsables frente al ejercicio de los derechos y obligaciones de las correspondientes personas jurídicas. //56.

Como un ejemplo que da cuenta de que el criterio interpretativo hasta aquí desarrollado es coherente con el ordenamiento jurídico, se tiene que aunque de conformidad con el artículo 2° del Decreto 2489 de 2006, es cierto que los ministros, ministros plenipotenciarios, viceministros, secretarios generales y jefes de oficina de los ministerios, son empleados del nivel directivo, también es innegable, que sólo los primeros son representantes legales de entidades públicas (los ministerios), porque así lo indica la ley o el reglamento[37], que a su vez tiene como fundamento el artículo 208 Superior, que reconoce que los ministros son los jefes de la administración en sus respectivas dependencias. //57.

La distinción entre el representante legal de una entidad pública del orden nacional y los empleados del nivel directivo de ésta, sin lugar a dudas justifica que frente a las controversias atinentes a la legalidad del nombramiento del primero, la Ley 1437 de 2011 en su artículo 149.5, haya indicado que deben adelantarse en procesos de única instancia ante el Consejo de Estado, mientras que frente a los segundos, dicho trámite se inicie en primera instancia ante los Tribunales Administrativos por mandato del artículo 152.9 del CPACA, como ocurre de manera más o menos frecuente, con los ministros plenipotenciarios, por ejemplo. //58.

Asimismo, tal distinción confirma…, que la intención del legislador con el artículo 149 del CPACA, es que el Consejo de Estado en su condición de órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conozca en única instancia de las controversias de nulidad electoral que involucran las elecciones y nombramientos de las máximas autoridades de las entidades estatales, en especial del orden nacional, en aras de propiciar un pronunciamiento autónomo, acertado y célebre, respecto de la legalidad de designaciones de las cuales depende el adecuado funcionamiento de aquéllas, y por consiguiente, la prestación de sus servicios en el territorio colombiano o en buena parte de él”. [38] Si bien el artículo 149 del CPACA fue modificado por la Ley 2080 de 21 de enero de 2021, esta última aún resulta inaplicable por disposición expresa del artículo 86 que determinó el régimen de vigencia y de transición normativa de la reciente Ley indicando que lo atinente a las competencias solo entrará a regir “respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley”. [39] “Artículo 61.

Funciones de los ministros. Son funciones de los ministros, además de las que les señalan la Constitución Política y las disposiciones legales especiales, las siguientes: a) Ejercer, bajo su propia responsabilidad, las funciones que el presidente de la República les delegue o la ley les confiera y vigilar el cumplimiento de las que por mandato legal se hayan otorgado a dependencias del Ministerio, así como de las que se hayan delegado en funcionarios del mismo; b) Participar en la orientación, coordinación y control de las superintendencias, entidades descentralizadas y sociedades de economía mixta, adscritas o vinculadas a su Despacho, conforme a las leyes y a los respectivos estatutos; c) Dirigir y orientar la función de planeación del sector administrativo a su cargo; d) Revisar y aprobar los anteproyectos de presupuestos de inversión y de funcionamiento y el prospecto de utilización de los recursos del crédito público que se contemplen para el sector a su cargo; e) Vigilar el curso de la ejecución del presupuesto correspondiente al Ministerio; f) Suscribir en nombre de la Nación y de conformidad con el Estatuto General de Contratación y la Ley Orgánica de Presupuesto, los contratos relativos a asuntos propios del Ministerio previa delegación del presidente de la República; g) Dirigir las funciones de administración de personal conforme a las normas sobre la materia; h) Actuar como superior inmediato, sin perjuicio de la función nominadora, de los superintendentes y representantes legales de entidades descentralizadas adscritas o vinculadas.

Parágrafo. La representación de la Nación en todo tipo de procesos judiciales se sujetará a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo y a las disposiciones especiales relacionadas.”. [40] Decisión mediante la cual el magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, calendada 2 de marzo de 2021, expediente N°. 2021-00016, demandado Víctor Manuel Muñoz Rodríguez como director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, declaró la carencia de competencia y remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [41] Por medio de la cual, la Sala Electoral, en conjunto con un conjuez y aclaración de voto de la suscrita, dentro del proceso N°. 2021-00018, demandado Diego Andrés Molando Aponte, ministro de Defensa, ordenó remitir por competencia el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [42] A modo de ejemplo acoto el expediente de nulidad electoral 2021-0007 demandante: Juan Pablo Alvis Andrade y otros.

Demandado: ministro del Interior, en el que vía súplica y mediante auto de 11 de marzo de 2021 M.P. Rocío Araújo Oñate. Con S.V. del Mag. Carlos Enrique Moreno Rubio, se decantó lo aquí expuesto, aunque continúe siendo postura minoritaria. [43] Radicado 25000-23-41-000-2020-00573-01. Demandante: Juan David Mesa Ramírez. Demandados: Claudia Blum de Barberi - Ministra de Relaciones Exteriores y Otro.

M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [44]Demandantes: DIANA ESTHER GUZMÁN Y OTROS. Demandados: DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE (ministro de Defensa Nacional) e IVÁN DUQUE MÁRQUEZ (presidente de la República). En ese auto se decide el recurso de reposición interpuesto por la parte accionada y se encuentra para decidir el recurso de súplica por la Sala. [45] Tal y como quedó plasmado en el auto que ambos recurrentes mencionan adiado el 11 de abril de 2021, y en el que se decidió el recurso de súplica contra el auto con ponencia del Magistrado Álvarez Parra, quien obviamente no hace parte de la Sala de Decisión que decide una súplica contra la decisión de su autoría y que fue objeto de disidencia por parte del Magistrado Moreno Rubio. [46] La providencia, aunque también fue objeto de recurso de súplica se referencia en esta oportunidad para dar claridad a la posición mayoritaria de la Sala y que en últimas fue a la que se dio cumplimiento para proferir el auto de la referencia. [47] M.P. Enrique Gil Botero. [48] M.P. Rocío Araujo Oñate.