TRASLADO DE LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL A LA DEMANDADA – Debe surtirse antes de admitir la demanda / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se debe resolver en el mismo auto admisorio Revisado el expediente digital enviado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, se observa que en consideración del auto de unificación del 26 de noviembre de 2020, proferido por esta Sección, se ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar al momento de admitir la demanda, en auto separado, según lo dispuesto en el artículo 233 del CPACA.

(…). En otras palabras, el procedimiento general establecido para la adopción de las medidas cautelares, en particular frente al traslado de la solicitud correspondiente, resulta aplicable dentro del medio de control de nulidad electoral, por remisión del artículo 296 de la Ley 1437 de 2011, únicamente en lo no regulado por las normas especiales que rigen su trámite, siempre y cuando resulte compatible con estas y en atención a la celeridad con que deben decidirse las demandas interpuestas en su ejercicio.

En este orden, el traslado de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto de elección acusado debió surtirse antes de admitir el libelo inicial, a fin de que fuera resuelta en el mismo auto admisorio, de acuerdo con el artículo 277 ejusdem. Ahora bien, tal como lo ha sostenido esta Sección de tiempo atrás «tal omisión no conlleva a materializar causal de nulidad que deba ser declarada, ello en virtud de lo consagrado en el artículo 207 del mismo compendio normativo» y, en tal virtud, se requiere al a quo para que en lo sucesivo integre armónicamente el inciso segundo del artículo 233 con el inciso final del artículo 277 del CPACA, en el trámite y decisión de las medidas cautelares dentro del medio de control de nulidad electoral.

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que decretó la suspensión provisional del acto de elección de la contralora municipal de Rionegro / REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo, pierda su finalidad.

(…). [S]egún el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica hacer un análisis profundo, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem.

Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de un juicio preliminar, no tiene un carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 del mismo estatuto procesal, existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones.

(…). [P]ara que proceda la medida de suspensión provisional, debe constatarse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior en tanto, el artículo 277 ejusdem, norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda, razón por la cual, resulta apenas lógico y razonable, acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el acápite del escrito contentivo de la medida.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / INHABILIDAD DEL CONTRALOR MUNICIPAL POR CONTRATACIÓN - Elementos que configuran la causal de intervención en celebración de contratos / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA POR EL JUEZ El régimen de inhabilidades para ser elegido contralor en el nivel territorial se encuentra consagrado en el artículo 272 de la Constitución Política, reformado por el artículo 4 del Acto Legislativo 04 de 2019, que en palabras de la Corte Constitucional configura el mínimo de prohibiciones para acceder a dicho cargo, el cual se encuentra integrado, en ejercicio de la libertad de configuración legislativa que rige sobre la materia, por el artículo 163 de la Ley 136 de 1994, subrogado por el artículo 9 de la Ley 177 de 1994, en los siguientes términos: Este último literal remite directamente a las inhabilidades establecidas para la elección de alcaldes, las cuales extiende a los contralores «en lo que sea aplicable» con el propósito de asegurar la idoneidad y probidad de quienes aspiran a ocupar ese cargo y que, en tal virtud, «no se confunda el interés privado del funcionario con los intereses públicos, evitando así que éste obtenga, en uso de las influencias inherentes a su función, alguna ventaja o beneficio particular», más aun, al tratarse del ejercicio de una función pública especializada por su objeto de vigilar la gestión fiscal de la Administración y los particulares o de las entidades que manejan fondos o bienes de la Nación, para efectos de velar por la protección del patrimonio público.

En este marco legal, el numeral 3 del artículo 95 consagra la causal relacionada con la celebración de contratos, con carácter autónomo e independiente de los demás supuesto de hecho enunciados en dicha norma, la cual se dirige a garantizar el equilibrio entre los candidatos en pugna por ser elegidos, así como la transparencia, imparcialidad y moralidad en el acceso a la función pública.

(…). [L]a jurisprudencia electoral ha identificado los elementos configurativos de esta causal, que describe para efectos metodológicos bajo estos rótulos: (i) temporal, referido al periodo inhabilitante: dentro del año anterior a la elección; (ii) material u objetivo, relacionado con la conducta activa que se prohíbe: celebrar o suscribir contratos con entidades públicas;

(iii) geográfico o espacial, en cuanto al lugar en el que aquellos se deben cumplir o ejecutar: en el mismo municipio en que se va a ejercer el cargo; y (iv) subjetivo, sobre la motivación que se persigue: en interés propio o de terceros. (…). [L]o primero que destaca la Sala es que, en efecto, la celebración de contratos y la gestión de negocios son causales de inhabilidad autónomas e independientes, aun cuando por lo general las gestiones ante las entidades públicas apunten a la celebración de contratos, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia en diversas oportunidades.

Ahora bien, cuando los demandantes sustentaron la solicitud de la medida cautelar, si bien citaron el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994 sin entrar a distinguir entre uno y otro supuesto de hecho en relación con el elemento objetivo, tal como lo pone de presente el apelante, a renglón seguido, cuando abordaron su demostración a nivel argumentativo y probatorio, relacionaron, explicaron y adjuntaron copia del (i) contrato No. 034, celebrado el 31 de enero de 2020 con la Empresa de Desarrollo Sostenible de Oriente- EDESO; y (ii) el contrato No. 0422, celebrado el 24 de agosto de 2020 con Municipios Asociados del Oriente Antioqueño- ASORA, en los que la demandada obró como contratista, lo que no admite dudas en relación con que la causal alegada aquí es la de celebración de contratos.

Así lo entendió el a quo en el auto recurrido, (…), pero no actuando de manera oficiosa para suplir algún defecto de la demanda, en reemplazo de la voluntad de la parte actora, como equivocadamente lo entiende la parte pasiva, sino en un ejercicio legítimo de su deber de interpretar la demanda en su conjunto, en forma integral y sistemática, más allá de la sola literalidad para encontrar su sentido completo, cierto y veraz, a fin de garantizar la tutela judicial efectiva, en concordancia, con lo señalado por esta corporación sobre tal carga procesal de las autoridades judiciales.

(…). En este sentido, tanto la petición de protección cautelar como el auto que la decretó fueron debidamente motivados, con claridad, congruencia y suficiencia, en el marco del respeto por el principio de taxatividad del régimen de inhabilidades, en la medida en que implican un límite a los derechos políticos del artículo 40 de la Constitución Política, en particular, al de elegir y ser elegido (numeral 1) y al de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (numeral 7), por lo que su interpretación por parte del a quo se ciñó fielmente a lo dispuesto en las normas aplicables, especialmente a los artículos 163.c y 95.3 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el artículo 272 superior y la jurisprudencia constitucional y electoral.

(…). [S]e destaca de entrada que el impugnante no controvierte ninguno de los tres elementos definitorios de la causal por suscripción de contratos que tuvo por acreditados el Tribunal Administrativo de Antioquia en la providencia que censura, es decir, el objetivo, el temporal y el espacial o geográfico -por tanto, no se realizará ningún pronunciamiento al respecto-, sino que echa de menos el estudio de otros tres que, a su juicio, también deben concurrir para que se configure aquella, los cuales enuncia como «subjetivo», «jurídico referencial» y «de la debida adecuación»; entre estos, solo el primero ha sido reconocido como tal por la línea jurisprudencial de la Sala sobre la materia, que se sintetizó en las consideraciones generales de este proveído, mientras que los dos restantes corresponden a una construcción dogmática de su autoría, que no hacen parte ni se desprenden directamente del texto del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994.

(…). [E]n relación con el estudio del elemento subjetivo, señaló que no fue abordado por la parte actora en su solicitud de suspensión provisional, ni por el a quo al tomar la decisión de decretarla, por lo que no existe certeza sobre su satisfacción en el sub judice. (…). De esta manera, lo primero que se evidencia al revisar el contenido de los escritos que cuestiona el apelante es que en ambos sí se hace mención expresa y reiterada al cumplimiento de este requisito para tener por demostrada la causal en comento [celebración de contratos], cosa distinta es que exista disparidad de criterios al respecto entre las partes a partir de su valoración subjetiva de los contratos.

(…). En este punto es preciso recordar que el elemento subjetivo procura principalmente evitar que se confundan los intereses públicos y privados en la elección de los contralores y que los recursos del Estado se utilicen con fines clientelistas para favorecer a unos candidatos a ocupar el cargo por sobre otros. (…). Por tanto, si bien es cierto que todo contrato estatal encierra necesariamente un interés general, precisamente por su carácter público, esto no puede llevar a desconocer que siempre va a existir también un interés propio de parte del contratista, al menos de carácter pecuniario, que puede desequilibrar la contienda electoral.

(…). [E]ncuentra la Sala que este elemento [elemento jurídico referencial] efectivamente no se invocó por la parte actora ni se estudió por el a quo y tampoco tenía que abordarse por ninguno de ellos porque no hace parte de aquellos definitorios de la causal de inhabilidad por celebración de contratos, en los términos del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994 y la jurisprudencia de esta Sección. (…).

Por último, frente al elemento rotulado en la apelación como «de la debida adecuación», referido a tal extensión del régimen de inhabilidades de los alcaldes a los contralores «en lo que sea aplicable» -, señala el recurrente que en la medida en que entre uno y otro cargo existen más diferencias que semejanzas, dicho trasplante jurídico no puede ser mecánico sino que debe hacerse mutatis mutandi y, por ende, tanto los peticionarios como el juez debían adaptar la causal del artículo 95.3 a las particularidades de estos.

(…). Sobre este punto, se reitera que no corresponde strictu sensu a un nuevo elemento de la causal de inhabilidad en cuestión sino más bien a un presupuesto para su análisis con base en la ponderación realizada por el legislador al prescribir que las causales de inhabilidad para la elección de alcaldes se extienden a los contralores municipales de acuerdo con las especificidades que diferencian uno y otro cargo, aspecto que planteó el a quo al entrar a resolver sobre la medida cautelar deprecada.

(…). Por tanto, al Tribunal Administrativo de Antioquia le correspondía observar lo dispuesto en el artículo 163 literal c de la Ley 136 de 1994 y, en tal virtud, extender la causal del artículo 95 numeral 3 ejusdem al cargo de contralor, como en efecto lo hizo, por la presunción de constitucionalidad que reviste a ambas disposiciones en los términos de la jurisprudencia reseñada y sin que haya lugar reprochar tal proceder por parte de esta Sección, teniendo en cuenta que el apelante no aportó ningún elemento de juicio, argumentativo o probatorio, tendiente a demostrar una eventual antinomia, laguna o violación de derechos fundamentales que impidiera darle aplicación, limitándose a señalar genéricamente que no se hizo su «debida adecuación» al cargo de contralor, asunto que por su alta complejidad estima como propio de la sentencia, de modo tal que se abstuvo de exponer razones que sustentaran su eventual incompatibilidad con otras normas del ordenamiento jurídico o con la naturaleza y forma de designación del referido cargo en el nivel territorial, lo cual impide pronunciarse al respecto en esa sede, en razón del principio tantum devolutum quantum appellatum.

Así las cosas, este primer cargo de la apelación no está llamado a prosperar, en la medida en que ninguna de las censuras en que se sustentó logró desvirtuar la conclusión del a quo de tener por demostrados preliminarmente cada uno de los elementos que configuran la causal de inhabilidad por celebración de contratos invocada por la parte actora, de conformidad con los argumentos y pruebas aportados por los demandantes al sustentar la presente solicitud de medida cautelar.

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / INDEBIDA INTEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO – La resolución de dicho cargo es competencia del a quo El apoderado de la [demandada] sostiene que «La finalidad de la medida cautelar de suspensión provisional es evitar que la sentencia que ponga fin al proceso resulte inane o sus efectos sean nugatorios. Este requisito para decretar la suspensión provisional parte de un presupuesto exigible: que resulte procedente la emisión de una sentencia de mérito en el respectivo proceso», lo cual estima poco probable que suceda en este caso por indebida integración del contradictorio, en cuanto a su juicio: (i) hay falta de legitimación en la causa por pasiva de su representada, porque ella es la destinataria del acto acusado más no quien lo expidió y, en tal virtud, no es la llamada a satisfacer las pretensiones de la parte actora; y (ii) el libelo inicial se dirigió únicamente contra la elegida sin incluir al Concejo Municipal de Rionegro, como autoridad que profirió el acto acusado, y sin que le esté permitido al juez desplegar sus poderes oficiosos para subsanar tal defecto.

En consecuencia, concluye que no hay razón para decretar ni mantener la medida cautelar deprecada por ausencia del elemento teleológico. (…). [D]estaca la Sala que este cargo [indebida integración del contradictorio] se sustenta en la supuesta configuración de la excepción previa de «No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios» y la mixta de «falta de legitimación en la causa» por pasiva, consagradas en los artículos 100.9 del Código General del Proceso y 175, parágrafo 2, en concordancia con el artículo 182A, numeral 3 del CPACA, por lo que no hay lugar a pronunciarse sobre ella en sede del presente recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Decreto 806 de 2020.

(…). Acorde con este precepto, se produjo un cambio significativo en relación con el trámite y decisión de las excepciones previas y mixtas en los procesos contenciosos administrativos, lo cual impacta el trámite del medio de control de nulidad electoral en virtud del artículo 296 del CPACA. En este orden, el juzgador debe remitirse al artículo 101 del CGP, del cual se infiere lo siguiente: (i) El juez debe decidir aquellas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial (numeral 2º, inciso primero);

(ii) en caso de prosperar alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, se procede a declarar terminada la actuación (numeral 2º, inciso primero); (iii) si se requiere la práctica de pruebas, para determinar la configuración de una excepción previa o mixta, en el mismo auto que se cite a audiencia inicial, dispondrá su decreto y las practicará y resolverá en la referida diligencia (numeral 2º, inciso segundo) y, (iv) solo se tramitarán las mentadas excepciones, una vez haya finalizado el traslado de la reforma de la demanda.

Tal modificación al procedimiento y resolución de estos medios exceptivos, fue incorporado al iter procesal del contencioso administrativo en forma permanente por el legislador ordinario, al expedir la Ley 2080 de 2021 (…), en cuyo artículo 38, modificó el parágrafo 2º del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, reproduciendo de forma casi idéntica los incisos primero y segundo del artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020.

(…). Así entonces, a los aspectos procesales ya destacados, se agregó la posibilidad de que previo a la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, el juez o magistrado declare la terminación del proceso al advertir el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. Así mismo, el deber del funcionario judicial de emitir sentencia anticipada al encontrar probadas las excepciones referidas en la norma transcrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 182A del CPACA.

En este orden de ideas, la audiencia inicial, en punto a las excepciones previas, se redujo a la decisión de aquellas frente a las cuales se decretó alguna prueba, la cual se debe practicar en esta fase del proceso, para posteriormente decidir su vocación de prosperidad, así como de las que estuvieren pendientes de resolver. Así quedó dispuesto en el artículo 180, numeral 6º de la Ley 1437 de 2011, una vez modificado por el artículo 40 de la Ley 2080 de 2021.

(…). En suma, la Sala advierte que no puede emitir juicio de valor alguno sobre este segundo cargo de la apelación, pues de hacerlo vaciaría la competencia del a quo para tramitar y resolver en primera instancia tales excepciones y, en consecuencia, menoscabaría el derecho de defensa y la garantía de la doble instancia a la parte actora. Adicionalmente, destaca la Sección que como bien señaló el mismo apelante los requisitos para decretar la suspensión provisional del acto demandado tienen reserva de ley en virtud del artículo 238 de la Constitución Política y se encuentran consagrados en el artículo 229 y ss de la Ley 1437 de 2011, sin que se encuentre previsto como uno de estos el que el proceso no tenga una alta probabilidad de terminar con fallo inhibitoria, cual es el presupuesto invoca el recurrente para sostener que, en bajo tal circunstancia, la suspensión provisional pierde su razón de ser y finalidad, por lo que no puede decretarse o mantenerse, premisa que no está demostrada y entonces no tiene vocación de prosperar.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de las medidas cautelares y que deben proferirse con el auto admisorio de la demanda, cuya competencia es del juez, la sala o sección y, que contra la resolución de la referida petición procede recurso de reposición o apelación, según el caso, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 26 de noviembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 44001-23-33-00-2020-00022-01.

En cuanto al traslado de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto de elección acusado que debe surtirse previo admitir el libelo inicial, a fin de ser resuelta en el auto admisorio y que su omisión no conlleva nulidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 27 de febrero de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 63001-23-33-000-2019- 00253-01.

Sobre la procedencia de la suspensión provisional en la antigua codificación y en el actual código de procedimiento administrativo, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de diciembre de 2019, C.P Rocío Araujo Oñate, radicación 05001-23-33-000-2019-02852-01. Conforme a la codificación actual y que el juez está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, sin que ello implique prejuzgamiento, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066).

Sobre la procedencia del decreto de la medida cautelar de suspensión provisional cuando su decreto se funde en las razones invocadas tanto en la demanda como en el escrito contentivo de la medida, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 17001-23-33-000-2019- 00551-01.

De la remisión normativa de las inhabilidades establecidas para alcaldes, aplicables a los contralores y que, en tal virtud, no se confunda el interés privado del funcionario con los intereses públicos, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-1412 de 2000. En cuanto a la finalidad de la inhabilidad de contralor por celebración de contratos, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-02417-01.

Sobre la teleología de la inhabilidad por celebración de contratos consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, rad. 68001-23-33-000-2019-00926-01. De los elementos configurativos de la causal de intervención en celebración de contratos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 50001-23-33-000-2020-00013-01;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de septiembre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-03-28-000-2020-00010-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de abril de 2019, C.P Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2018-00080-00. De la distinción entre la celebración de contratos y la gestión de negocios, como causales de inhabilidad autónomas e independientes, consideradas gestiones ante las entidades públicas que apuntan a la celebración de contratos, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, radicación 2018-02417;

Consejo de Estado, Sala 17 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 27 de noviembre de 2020, radicación 2020-02883; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de marzo de 2021, radicación 2019- 03154-01. En cuanto a los poderes del juez en materia de interpretación de la demanda, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera.

Auto de 19 de agosto de 2016, M.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicado 25000-23-36- 000-2015-02529-01. Sobre la solicitud de suspensión provisional y que su interpretación debe ceñirse a lo dispuesto en las normas aplicables sin acudir a criterios amplios, extensivos o analógicos, consultar: Consejo de estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de febrero de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 05001-23-33-000-2019-02852-02.

De las características del contrato estatal, relativas al interés general por su carácter público, y que siempre va a existir un interés propio de parte del contratista, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 13 de agosto de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 68001- 23-33-000-2019-00926-01. En lo que tiene que ver con la complementariedad de las causales de inelegibilidad establecidas en la ley para los contralores con las del inciso 7º del artículo 272 superior, modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo No. 04 de 2019, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-126 del 21 de noviembre de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

De la aplicación taxativa e interpretación restrictiva de las causales de inhabilidad de contralor por parte del juez, en defensa de los principios de trasparencia, igualdad, imparcialidad y moralidad, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 4 de febrero de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 66001-23- 33-000-2020-00499-01.

Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 21 de enero de 2021, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 66001-23- 33-002-2020-00494-01. En cuanto al marco de competencia para el juez de segunda instancia, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2011, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 25000-23- 26-000-1995-01692-01; reiterada en sentencia del 19 de octubre de 2020, M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, expediente 11001-03-15-000-04032-00.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 272 / ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2019 – ARTÍCULO 4 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 175 PARÁGRAFO 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 182A / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 207 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 296 / DECRETO LEGISLATIVO 806 DE 2020 - ARTÍCULO 12 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 38 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 40 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 95 NUMERAL 3 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 163 LITERAL C / LEY 177 DE 1994 – ARTÍCULO 9 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 37 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 100 NUMERAL 9 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 101 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 175 PARÁGRAFO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2021-00312-01 Actor: OSCAR IGNACIO CASTAÑO CORREA Y JOHN FREDY OSORIO PEMBERTY Demandado: SANDRA IULDANA LANDÍNEZ CÁRDENAS - CONTRALORA MUNICIPAL DE RIONEGRO - ANTIOQUIA Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Confirma suspensión provisional del acto acusado - Inhabilidad del artículo 95.3, en concordancia con el literal c) del 163 de la Ley 136 de 1994 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la señora Sandra Iuldana Landínez Cárdenas, en su calidad de demandada, contra la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia de decretar la suspensión provisional de los efectos de su elección como contralora municipal de Rionegro- Antioquia, adoptada mediante auto del 18 de marzo de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1. La Demanda Los señores Oscar Ignacio Castaño Correa y John Fredy Osorio Pemberty, obrando en nombre propio e invocando su condición de presidente y veedor, respectivamente, de la Veeduría Identidad y Defensa de lo Público- VID, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral de que trata el artículo 139 del CPACA, solicitaron que se declare la nulidad de la designación de la señora Sandra Iuldana Landínez Cárdenas como contralora del Municipio de Rionegro- Antioquia, contenida en el Acta No.02 del 22 de enero de 2021, punto sexto, expedida por el Concejo del referido ente territorial. 1.

Hechos Como sustento de sus pretensiones, la parte actora expuso los siguientes elementos fácticos principales: - Señaló que, a través de la Resolución No. 086 de 2020, el Concejo de Rionegro realizó la convocatoria pública para proveer el cargo de contralor del municipio, para el año 2021. - Narró que, una vez agotadas las etapas previstas en el cronograma correspondiente, se publicaron los resultados en la Resolución No. 004 de 2021, que consolidó la terna de elegibles, integrada por los señores Leonardo Aristizábal Zuluaga, Carlos Andrés Asprilla Córdoba y la señora Sandra Iuldana Landínez Cárdenas. - Destacó que, según consta en el Acta No. 02 del 22 de enero de 2021, el Concejo de Rionegro se reunió en sesión extraordinaria en la que designó a la demandada como contralora municipal con 13 votos a favor y 4 en contra. - Especificó que, mediante la Resolución No. 003 de 2021, se validó la experiencia laboral de la señora Landínez Cárdenas, teniendo en cuenta, entre otros, los contratos suscritos por ella: (i) con la Empresa de Desarrollo Sostenible del Oriente- EDESO, ejecutado del 31 de enero al 30 de junio de 2020; y (ii) con Municipios Asociados del Oriente de Antioquia – MASORA, ejecutado del 24 de agosto al 23 de diciembre de 2020. - En relación con el primero de estos, destacó que EDESO es Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, creada por el Acuerdo No. 006 del 30 de marzo de 2020 del Concejo de Rionegro, así como el objeto contractual, que se centró en el «Apoyo a la supervisión y prestación de servicios profesionales para ejercer labores de gerencia y coordinación según instrucciones del contratante en temas inmobiliarios, para brindar apoyo, acompañamiento y asesoría desde lo jurídico, financiero y contractual a la EDESO, para el correcto desarrollo y ejecución de proyectos de vivienda que realice (…)». - Respecto del segundo, detalló que MASORA es una entidad pública regulada por los artículos 148 y ss. de la Ley 136 de 1994, de la que forma parte el municipio de Rionegro y que el objeto del contrato consistió en la «Prestación de servicios profesionales para asesorar, asistir, aconsejar a la entidad en la formulación de estrategias, acciones y programas para el fortalecimiento de la gestión administrativa y fiscal, la optimización del recaudo tributario y el apolo (sic) a los objetivos misionales del plan de desarrollo “Juntos avanzamos más”», del referido ente territorial para el periodo 2020-2023. - Por último, mencionó que la elegida obró también como apoderada del actual alcalde de Rionegro hasta el 29 de agosto de 2020, dentro del procedimiento con radicación No. D-2015-650-770575, adelantado por la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles y Laborales de la Procuraduría General de la Nación. 2.

Normas violadas y concepto de la violación. Los demandantes alegan que el acto acusado infringió los artículos 6, 13, 29, 83, 121, 209 y 313.8 de la Constitución Política; el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el artículo 163 literal c ejusdem, por violación del régimen de inhabilidades vigente para la elección de contralor municipal por parte de la señora Landínez Cárdenas.

Lo anterior por cuanto, en su criterio, durante el año anterior a su designación como tal, esto es, entre el 31 de enero y el 30 de junio y entre el 24 de agosto y el 23 de diciembre de 2020 (elemento temporal), la señora Landínez Cárdenas intervino en la celebración de contratos con entidades públicas, a saber, la Empresa de Desarrollo Sostenible del Oriente– EDESO y Municipios Asociados del Oriente Antioqueño- ASORA (elemento objetivo), en su propio interés como contratista (elemento subjetivo), los cuales fueron ejecutados en Rionegro (elemento territorial). 3.

Solicitud de Suspensión Provisional En acápite inserto en la demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos del punto sexto del Acta No. 02 del 22 de enero de 2021, en el que el Concejo de Rionegro eligió a la demandada como contralora del municipio, teniendo en cuenta que para entonces ella había suscrito, en interés propio, los siguientes contratos administrativos de prestación de servicios, ejecutados en dicho ente territorial durante el año anterior a su designación y aportados con la demanda: (i) Contrato No. 034, celebrado el 31 de enero de 2020 con la Empresa de Desarrollo Sostenible de Oriente- EDESO; y (ii) Contrato No. 0422, celebrado el 24 de agosto de 2020 con Municipios Asociados del Oriente Antioqueño- ASORA; el primero, en labores de gerencia y coordinación en temas inmobiliarios para el desarrollo de proyectos de vivienda de interés prioritario, y el segundo, para brindar asesoría, asistencia y apoyo a la gestión administrativa y fiscal para el cumplimiento de los objetivos del plan municipal de desarrollo.

En este sentido, acotó que: (i) el cuerpo electoral tenía conocimiento de tal circunstancia, lo cual se evidencia en la Resolución No. 003 del 14 de enero de 2021, en la cual se consolidaron los resultados de las pruebas realizadas dentro del presente procedimiento eleccionario, valorando ambos convenios dentro de la experiencia laboral acreditada por la señora Landínez Cárdenas; y (ii) la medida cautelar deprecada cumple con los requisitos para su decreto, de conformidad con el artículo 231 del CPACA y el principio de proporcionalidad, debido a que el artículo 4 del Acto Legislativo No. 04 de 2019 señaló que «La siguiente elección de todos los contralores territoriales se hará por un periodo de dos años», por lo que estiman que el periodo de la elegida se cumplirá el 31 de diciembre del año en curso y en ese orden es necesaria su adopción para evitar que se enerve el objeto del proceso o la efectividad de la sentencia. 2.

Actuaciones procesales La sustanciación del proceso en primera instancia fue repartida al despacho del magistrado Álvaro Cruz Riaño, el 9 de febrero de 2021, y desde entonces se han cumplido las siguientes actuaciones: 1. Admisión de la demanda y traslado de la medida cautelar A través de auto del 11 de febrero de 2021, se admitió la demanda por encontrar satisfechos los requisitos establecidos en los artículos 162 y ss. del CPACA, en consecuencia, se ordenó notificar esta decisión por estado a la parte actora y personalmente a la autoridad demandada, al Concejo Municipal de Rionegro y al Ministerio Público, así como informar a la comunidad mediante aviso publicado en el sitio web de la jurisdicción contencioso-administrativa.

A su vez, con base en lo dispuesto en el providencia de unificación del 26 de noviembre de 2020[1], se dio aplicación al artículo 233 ejusdem y, en tal virtud, se dictó auto separado de la misma fecha en el que se ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar a la parte pasiva, por el término de 5 días, para que se pronunciara al respecto, como garantía de su derecho de defensa y contradicción. 2.

Pronunciamiento de la señora Sandra Iuldaba Landínez Cárdenas En memorial recibido el 24 de febrero de 2021, la demandada descorrió oportunamente[2] el traslado de la medida cautelar, en el sentido de solicitar que fuera rechazada o desestimada, por considerar que la norma aplicable en su caso no es el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el artículo 163 literal c de dicha normativa, sino el artículo 272 constitucional, modificado por el Acto Legislativo No. 4 de 2019, que unificó las causales de inhabilidad para el cargo de contralor en el orden territorial y derogó expresamente las disposiciones en sentido contrario, señalando que no podrá ser elegido como tal, en los términos de la Sentencia C-126 de 2018[3], quien venga ocupando el cargo en propiedad (prohibición de reelección) o quien, en el año anterior a la designación: (i) sea o haya sido miembro de la Asamblea o Concejo competente para llevarla a cabo, o (ii) haya ocupado cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal.

Al respecto, destacó que, al momento de su elección, no se encontraba incursa en ninguno de tales supuestos de hecho, los cuales deben ser interpretados de forma restrictiva y aplicados taxativamente, por tratarse de prohibiciones que limitan el acceso a cargos públicos, más aun cuando su actual designación se dio como resultado de un concurso de méritos, y en ese orden concluyó que las únicas causales de inhabilidad para ser alcalde que le resultan aplicables a los contralores municipales son las previstas en los numerales 1, 2 y 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, en cuanto las restantes las encuentra incompatibles con la referida norma superior. 3.

Suspensión provisional de los efectos del acto demandado. Mediante auto del 18 de marzo de 2021, la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió: «Decretar la medida de suspensión provisional solicitada en contra del acto de Elección del Contralor Municipal de Rionegro para el periodo 2021 a cargo de la plenaria del Concejo Municipal de Rionegro, contenido en Acta No 02 de enero 22 de 2021», con base en las siguientes consideraciones principales: (i) La sentencia C-121 de 2018 avala la libertad de configuración legislativa para crear causales de inhabilidad complementarias a las consagradas en el artículo 272 de la Constitución Política, a fin de garantizar los principios de igualdad, transparencia, imparcialidad y moralidad en el acceso al cargo de contralor en el orden territorial, en el marco del respeto de los derechos fundamentales, teniendo en cuenta que el carácter taxativo y restrictivo que las rige no implica agotar su regulación en una única disposición jurídica.

(ii) La causal de inhabilidad para ser alcalde, establecida en el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994, es aplicable a los contralores municipales, por remisión expresa del artículo 163 literal c ejusdem, según la jurisprudencia de esta Sección que ha señalado que la referida norma superior «(…) solo trata de asegurar un mínimo régimen de inhabilidades para tales funcionarios, sin excluir la posible ampliación de tal régimen a través del desarrollo legal»[4] y que, para para efectos de su configuración, deben concurrir los elementos objetivo, subjetivo, temporal y territorial que la integran, en los términos de su consagración normativa.

(iii) En esta etapa inicial del proceso se encuentra acreditado el cumplimiento de tales elementos, en virtud de los contratos suscritos por la demandada con la Empresa de Desarrollo Sostenible del Oriente- EDESO y Municipios Asociados del Oriente Antioqueño- MASORA, que ella prestó sus servicios profesionales como contratista de entidades públicas del orden municipal, en interés propio, entre los meses de enero y diciembre de 2020, es decir, dentro del año anterior a su elección, para ser ejecutados en el mismo ente territorial en el que resultó elegida como contralora, esto es, en Rionegro-.

Antioquia. 2. Del recurso de apelación interpuesto por la parte pasiva En memorial remitido el 24 de marzo de 2021, la señora Landínez Cárdenas, obrando a través de apoderado, interpuso recurso de apelación contra el auto del 18 de marzo de 2021, a fin de que sea revocada la decisión de decretar la suspensión provisional de los efectos de su elección como contralora municipal de Rionegro y, en consecuencia, solicitó que se disponga su reintegro al cargo y el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir durante el tiempo que persista su situación administrativa actual.

Lo anterior, con base en dos cargos principales que rotuló así: I. EL ARTÍCULO 95 NUMERAL 3 DE LA LEY 136 DE 1994 CONTIENE CUATRO INHABILIDADES AUTÓNOMAS. LOS ACCIONANTES Y EL AUTO IMPUGNADO DESATIENDEN EL PRINCIPIO DE IDENTIDAD. Sólo abordan el 50% de los elementos que conforman la inhabilidad. II. ALTA PROBABILIDAD PARA QUE ESTA DEMANDA ELECTORAL TERMINE CON FALLO INHIBITORIO O SE NIEGUEN LAS PRETENSIONES DEBIDO A LA NO CONFORMACIÓN DEL CONTRADICTORIO.

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA PASIVA. Bajo el primero, alegó que tanto la solicitud de medida cautelar como el auto que la decretó confunden las causales de inhabilidad de que trata el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, el cual regula cuatro prohibiciones diferentes y autónomas, integrándolas en una sola en detrimento de su especificidad y de los principios de favorabilidad, pro homine y pro libertatis que orientan el acceso en condiciones de igualdad a los cargos públicos.

Así mismo, estimó que en ambos escritos solo se analizaron los elementos objetivo, temporal y espacial de la causal que se invocó y aplicó en contra de su designación como contralora municipal, dejando de lado el estudio del subjetivo, el cual estimó que se dio por sentado sin prueba alguna que lo demostrara, y de los que denominó como «Elemento jurídico referencial» y «Elemento de la debida adecuación», referidos a que el hecho jurídico de la elección no tiene la misma connotación y alcance jurídico para los contralores que para los alcaldes y a que, en consecuencia, las causales de inhabilidad previstas para estos últimos solo se pueden extender a los contralores municipales en lo que sea aplicable.

En este orden, concluyó que los demandantes no sustentaron debidamente la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado y que, a su vez, el a quo no motivó de forma suficiente su decisión de decretarla, en cuanto a su juicio no se encuentran acreditados los requisitos para tal efecto, de conformidad con los artículos 231 del CPACA y 238 de la Constitución Política.

En relación con el segundo, sostuvo que existe una indebida integración del contradictorio en la medida en que ella obra como demandada dentro del proceso, pese a ser la destinataria del acto acusado más no su productora; en consecuencia, estimó que el libelo inicial debió dirigirse contra el Concejo Municipal de Rionegro, como autoridad que expidió aquel, en virtud del principio dispositivo que rige dentro de la jurisdicción contencioso- administrativa, por lo que se configura su falta de legitimación en la causa por pasiva, de modo tal que resulta inviable que se profiera una sentencia de mérito y, en su lugar, se impondrá un fallo inhibitorio, lo cual desvirtúa la finalidad y necesidad de la medida cautelar decretada.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 18 de marzo de 2021 por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 150, 152.8 y 277 de la Ley 1437 de 2011, al igual que por lo normado en el artículo 13 del Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019–Reglamento del Consejo de Estado. 2.

Oportunidad del recurso El trámite que debe surtirse para la interposición y decisión del recurso de apelación contra autos está contenido en el artículo 244 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021[5], cuyo numeral 3º señala que, en el medio de control de nulidad electoral, la impugnación deberá presentarse dentro de los 2 días siguientes a la notificación de la providencia impugnada.

Según la información obrante en el historial de actuaciones de SAMAI, el auto del 18 de marzo de 2021 fue notificado por estado del día siguiente, enviado al correo electrónico de los sujetos procesales; por tanto, el término para interponer el recurso de apelación en su contra corrió los días 23 y 24 siguientes, razón por la cual, el memorial de oposición remitido por la misma vía por el apoderado de la demandada, el 24 de marzo de 2021, tanto al a quo como a la parte actora y al agente del Ministerio Público, en observancia del artículo 201 A del CPACA, adicionado por el artículo 51 ejusdem[6], resulta oportuno. 3.

Problema jurídico La Sala se dispone a resolver si se debe revocar, confirmar o modificar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el auto del 18 de marzo de 2021, mediante el cual se decretó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección de la señora Landínez Cárdenas como contralora municipal de Rionegro, en tanto ésta satisface o no los requisitos previstos en el artículo 229 y ss. del CPACA en concordancia con el artículo 238 superior, aplicables al proceso electoral por remisión expresa del artículo 296 ejusdem.

Para tal efecto, de conformidad con los cargos de la apelación, se deberá determinar si, tal como concluyó el a quo, en esta etapa inicial del proceso, se encuentran acreditados los elementos que configuran la causal de inhabilidad alegada en su contra, así como la finalidad y necesidad de la medida cautelar deprecada. Por razones de orden metodológico, para estudiar integralmente el problema jurídico planteado, se desarrollarán a continuación los siguientes apartes: (i) Cuestión previa de orden procesal;

(ii) la medida cautelar de suspensión provisional en materia electoral; (iii) la aplicación de la causalde inhabilidad del artículo 95.3 a la elección de los contralores municipales y (iv) el análisis del caso en particular. 3. Cuestión previa. Revisado el expediente digital enviado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, se observa que en consideración del auto de unificación del 26 de noviembre de 2020, proferido por esta Sección, se ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar al momento de admitir la demanda, en auto separado, según lo dispuesto en el artículo 233 del CPACA.

Al respecto, observa la Sala que, en efecto, tal como lo precisó la referida providencia: «(…) el traslado de la medida cautelar, de que trata el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, sí es compatible con el proceso de nulidad electoral, así como con la posibilidad de prescindir del mismo en los términos del artículo 234 del mismo estatuto» y por tanto, «(…) por regla general, al demandado debe corrérsele traslado por el término de 5 días de la solicitud de medida cautelar, a fin de garantizar su derecho de defensa».

No obstante, resulta menester destacar que en aquella oportunidad, la Sección también precisó lo siguiente: VI) La aplicación del artículo 233 del CPACA en los términos descritos, no significa que deje de aplicarse el último inciso del artículo 277 del mismo estatuto, norma especial en materia de nulidad electoral, lo que significa que la solicitud de medida cautelar debe dictarse en (I) el auto admisorio de la demanda, (II) cuya competencia es del juez, la sala o sección (a diferencia de lo que ocurre en el proceso ordinario) y, (III) que contra la resolución de la referida petición procede recurso de reposición o apelación, según el caso.[7] En otras palabras, el procedimiento general establecido para la adopción de las medidas cautelares, en particular frente al traslado de la solicitud correspondiente, resulta aplicable dentro del medio de control de nulidad electoral, por remisión del artículo 296 de la Ley 1437 de 2011, únicamente en lo no regulado por las normas especiales que rigen su trámite, siempre y cuando resulte compatible con estas y en atención a la celeridad con que deben decidirse las demandas interpuestas en su ejercicio.

En este orden, el traslado de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto de elección acusado debió surtirse antes de admitir el libelo inicial, a fin de que fuera resuelta en el mismo auto admisorio, de acuerdo con el artículo 277 ejusdem. Ahora bien, tal como lo ha sostenido esta Sección de tiempo atrás «tal omisión no conlleva a materializar causal de nulidad que deba ser declarada, ello en virtud de lo consagrado en el artículo 207 del mismo compendio normativo»[8] y, en tal virtud, se requiere al a quo para que en lo sucesivo integre armónicamente el inciso segundo del artículo 233 con el inciso final del artículo 277 del CPACA, en el trámite y decisión de las medidas cautelares dentro del medio de control de nulidad electoral. 4.

La suspensión provisional de los efectos del acto demandado. El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo, pierda su finalidad.

En este amplio catálogo, se contempló en el artículo 230, numeral 3º[9], la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura, como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad, diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz de garantía de la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no solo las personas tienen derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino que el objeto del litigio se le proteja desde el inicio, a fin de asegurar la justicia material.

Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…) Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de la medida, no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto. En efecto, en el anterior régimen, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta corporación exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y la tutela judicial efectiva.

Esta Sala, en providencia de 12 de diciembre de 2019[10], sobre el particular indicó: 30. Al respecto, la doctrina ha destacado[11] que, con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 31.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata.

Así las cosas, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica hacer un análisis profundo, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem[12].

Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de un juicio preliminar, no tiene un carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 del mismo estatuto procesal, existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones.

De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe constatarse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior en tanto, el artículo 277 ejusdem, norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda, razón por la cual, resulta apenas lógico y razonable, acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el acápite del escrito contentivo de la medida[13]. 5.

Inhabilidad para contralores por intervención en la celebración de contratos El régimen de inhabilidades para ser elegido contralor en el nivel territorial se encuentra consagrado en el artículo 272 de la Constitución Política, reformado por el artículo 4 del Acto Legislativo 04 de 2019[14], que en palabras de la Corte Constitucional configura el mínimo de prohibiciones para acceder a dicho cargo[15], el cual se encuentra integrado, en ejercicio de la libertad de configuración legislativa que rige sobre la materia[16], por el artículo 163 de la Ley 136 de 1994, subrogado por el artículo 9 de la Ley 177 de 1994, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 163. INHABILIDADES. No podrá ser elegido Contralor, quien: a) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Haya sido Contralor o Auditor de la Contraloría Municipal en todo o parte del período inmediatamente anterior, como titular o como encargado [sentencia C-126-18]; b) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Haya sido miembro de los tribunales que hagan la postulación o del Concejo que deba hacer la elección, dentro de los tres años anteriores [sentencia C-468-08]; c) Esté incurso dentro de las inhabilidades señaladas en el artículo 95 y parágrafo de esta Ley, en lo que sea aplicable.

(Subrayado fuera del original) Este último literal remite directamente a las inhabilidades establecidas para la elección de alcaldes, las cuales extiende a los contralores «en lo que sea aplicable» con el propósito de asegurar la idoneidad y probidad de quienes aspiran a ocupar ese cargo y que, en tal virtud, «no se confunda el interés privado del funcionario con los intereses públicos, evitando así que éste obtenga, en uso de las influencias inherentes a su función, alguna ventaja o beneficio particular»[17], más aun, al tratarse del ejercicio de una función pública especializada por su objeto de vigilar la gestión fiscal de la Administración y los particulares o de las entidades que manejan fondos o bienes de la Nación, para efectos de velar por la protección del patrimonio público.

En este marco legal, el numeral 3 del artículo 95 consagra la causal relacionada con la celebración de contratos, con carácter autónomo e independiente de los demás supuesto de hecho enunciados en dicha norma, la cual se dirige a garantizar el equilibrio entre los candidatos en pugna por ser elegidos, así como la transparencia, imparcialidad y moralidad en el acceso a la función pública; esta disposición prescribe:

ARTÍCULO

95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. <Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. (Subrayado fuera del original) Es abundante la jurisprudencia de la Corporación que destaca tal finalidad, sobre la base de existir una relación relevante con el Estado potencialmente ventajosa al eventual candidato que incurre en ella, al momento de ser designado o en el marco del contrato correspondiente, como lo ha explicado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: Este supuesto de inhabilidad busca prevenir asimetrías de poder en dos ámbitos que se rigen por estrictas reglas de igualdad.

De un lado, previene desequilibrios en la contienda electoral que puedan derivarse de los beneficios que obtenga el candidato, con ocasión de sus gestiones o contratos con la Administración. De otro lado, previene asimetrías y prácticas corruptas en los procesos de contratación, que pueden tener lugar si un candidato aprovecha su posición para tomar ventaja sobre la entidad pública o sobre otros proponentes[18].

En este sentido, la Sección Quinta también ha discurrido sobre su teleología, explicando que: La inhabilidad por celebración de contratos tiene una clara finalidad constitucional –de hecho, todas la tienen–, tendiente a proteger la moralidad e imparcialidad del proceso electoral y del cargo al que se aspira, pues, de un lado, “busca evitar una confusión entre intereses públicos y privados”, ya que, “quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado”; y del otro, “obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales”[19].

Así mismo, la jurisprudencia electoral ha identificado los elementos configurativos de esta causal, que describe para efectos metodológicos bajo estos rótulos: (i) temporal, referido al periodo inhabilitante: dentro del año anterior a la elección; (ii) material u objetivo, relacionado con la conducta activa que se prohíbe: celebrar o suscribir contratos con entidades públicas;

(iii) geográfico o espacial, en cuanto al lugar en el que aquellos se deben cumplir o ejecutar: en el mismo municipio en que se va a ejercer el cargo; y (iv) subjetivo, sobre la motivación que se persigue: en interés propio o de terceros.[20] 6. Caso concreto El apoderado de la parte pasiva solicita que se revoque el auto del 18 de marzo de 2021 porque en su criterio no se encuentran satisfechas las exigencias establecidas en el artículo 229 del CPACA, en concordancia con el artículo 238 superior, para suspender provisionalmente los efectos del acto de elección acusado, en particular, la debida sustentación al pedirla y la suficiente motivación al decretarla. «Es decir, ambas actuaciones procesales -la demanda y el auto impugnado incurren en insuficiente sustentación y motivación para solicitar, en un caso, y para decretar, en el otro, la medida cautelar, que es remedio excepcional».

Como fundamento de lo anterior, plantea dos cargos principales de apelación que a su juicio están llamados a prosperar aun por separado y, en consecuencia, se estudiarán de forma independiente, a saber: que no se ha demostrado en esta etapa inicial del proceso: (i) la configuración de la causal de inhabilidad alegada porque no se acreditó la infracción de las normas superiores invocadas; ni (ii) la observancia de la finalidad de la suspensión provisional ordenada, en la medida en que no resulta necesaria para asegurar el objeto del litigio y la efectividad de la sentencia, en cuanto se han presentado defectos procesales que conducen a un fallo inhibitorio. 1.

Sobre la demostración de la causal de inhabilidad por celebración de contratos. El apoderado de la señora Landínez Cárdenas alega que el a quo debió negar la medida cautelar deprecada, en cuanto: i) «El numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136/94 contiene cuatro inhabilidades para el alcalde municipal. Los accionantes refundieron en una sola las dos primeras.

El Auto que decreta la medida cautelar transcribe en varias ocasiones todo el numeral, con las cuatro inhabilidades que contiene esa disposición y, al final opta, de oficio, por aplicar la segunda inhabilidad, relacionada con la suscripción de contratos con el Estado». Por tanto, concluye que la providencia atenta contra el principio dispositivo, que gobierna la jurisdicción contencioso-administrativa y el de taxatividad, que rige la interpretación y aplicación de las inhabilidades.

Al respecto, lo primero que destaca la Sala es que, en efecto, la celebración de contratos y la gestión de negocios son causales de inhabilidad autónomas e independientes, aun cuando por lo general las gestiones ante las entidades públicas apunten a la celebración de contratos, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia en diversas oportunidades[21].

Ahora bien, cuando los demandantes sustentaron la solicitud de la medida cautelar, si bien citaron el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994 sin entrar a distinguir entre uno y otro supuesto de hecho en relación con el elemento objetivo, tal como lo pone de presente el apelante, a renglón seguido, cuando abordaron su demostración a nivel argumentativo y probatorio, relacionaron, explicaron y adjuntaron copia del (i) contrato No. 034, celebrado el 31 de enero de 2020 con la Empresa de Desarrollo Sostenible de Oriente- EDESO; y (ii) el contrato No. 0422, celebrado el 24 de agosto de 2020 con Municipios Asociados del Oriente Antioqueño- ASORA, en los que la demandada obró como contratista, lo que no admite dudas en relación con que la causal alegada aquí es la de celebración de contratos.

Así lo entendió el a quo en el auto recurrido, al indicar en la página 14 que «Entonces, para que pueda decretarse la medida, se debe acreditar que la elección recae sobre una persona que se encuentra inhabilitada, porque 1 año antes de la elección (elemento temporal), haya intervenido en la celebración de contratos (elemento material), con entidades públicas de cualquier nivel que deban ser ejecutados en el Municipio de Rionegro» (Negritas fuera del original), pero no actuando de manera oficiosa para suplir algún defecto de la demanda, en reemplazo de la voluntad de la parte actora, como equivocadamente lo entiende la parte pasiva, sino en un ejercicio legítimo de su deber de interpretar la demanda en su conjunto, en forma integral y sistemática, más allá de la sola literalidad para encontrar su sentido completo, cierto y veraz, a fin de garantizar la tutela judicial efectiva, en concordancia, con lo señalado por esta corporación sobre tal carga procesal de las autoridades judiciales, a saber: El juez en el marco de su autonomía funcional y siendo garante del acceso efectivo a la administración de justicia, debe interpretar de manera integral, y como un todo, el escrito de demanda extrayendo el verdadero sentido y alcance de la protección judicial deprecada por quien acude a la jurisdicción. Así, corresponde a la judicatura adentrarse en el estudio de los extremos fácticos que circunscriben la causa petendi y los razonamientos jurídicos de manera armónica con lo pretendido, de modo tal que más que aferrarse a la literalidad de los términos expuestos interesa desentrañar el sentido del problema litigioso puesto a su consideración, eso sí, sin desquiciar los ejes basilares de la misma demanda[22].

En este sentido, tanto la petición de protección cautelar como el auto que la decretó fueron debidamente motivados, con claridad, congruencia y suficiencia, en el marco del respeto por el principio de taxatividad del régimen de inhabilidades, en la medida en que implican un límite a los derechos políticos del artículo 40 de la Constitución Política, en particular, al de elegir y ser elegido (numeral 1) y al de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (numeral 7), por lo que su interpretación por parte del a quo se ciñó fielmente a lo dispuesto en las normas aplicables, especialmente a los artículos 163.c y 95.3 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el artículo 272 superior y la jurisprudencia constitucional y electoral citada, que fija su contenido y alcance, sin acudir a criterios amplios, extensivos o analógicos «(…) que conlleven a la aplicación del presupuesto normativo a situaciones diversas a las previstas por el constituyente y/o el legislador, o a vaciar de contenido las mismas en detrimento de su eficacia. (…)»[23], en atención a su naturaleza jurídica de mandatos prohibitivos. ii) «La segunda inhabilidad, relativa a la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas, está conformada por seis elementos.

Tanto los accionantes como el Auto que decretó la medida cautelar abordaron únicamente tres de los seis elementos en referencia. Con ello, se desconoció el debido proceso en las actuaciones judiciales pues no se agotó en debida forma la verificación de la concurrencia de la inhabilidad en el caso en estudio. Se solicitó la suspensión provisional y se tomó la correspondiente decisión con el 50% de los requisitos establecidos», cuyo estudio es de tal complejidad que impiden una valoración preliminar y superficial, por lo que solo puede ser abordado de fondo en la sentencia que ponga fin al proceso.

Frente a este punto, se destaca de entrada que el impugnante no controvierte ninguno de los tres elementos definitorios de la causal por suscripción de contratos que tuvo por acreditados el Tribunal Administrativo de Antioquia en la providencia que censura, es decir, el objetivo, el temporal y el espacial o geográfico -por tanto, no se realizará ningún pronunciamiento al respecto-, sino que echa de menos el estudio de otros tres que, a su juicio, también deben concurrir para que se configure aquella, los cuales enuncia como «subjetivo», «jurídico referencial» y «de la debida adecuación»; entre estos, solo el primero ha sido reconocido como tal por la línea jurisprudencial de la Sala sobre la materia, que se sintetizó en las consideraciones generales de este proveído, mientras que los dos restantes corresponden a una construcción dogmática de su autoría, que no hacen parte ni se desprenden directamente del texto del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994.

Así las cosas, en relación con el estudio del elemento subjetivo, señaló que no fue abordado por la parte actora en su solicitud de suspensión provisional, ni por el a quo al tomar la decisión de decretarla, por lo que no existe certeza sobre su satisfacción en el sub judice, menos aún, cuando de «la sola lectura del objeto de los contratos que fueron usados como prueba para demostrar la incursión en la inhabilidad reflejan lo contrario.

Que los contratos corresponden a temas de claro interés directo para la entidad contratante, y que no corresponden a contratos “en interés propio” para la contratista». De esta manera, lo primero que se evidencia al revisar el contenido de los escritos que cuestiona el apelante es que en ambos sí se hace mención expresa y reiterada al cumplimiento de este requisito para tener por demostrada la causal en comento, cosa distinta es que exista disparidad de criterios al respecto entre las partes a partir de su valoración subjetiva de los contratos reseñados: para los demandantes el interés particular y propio de la señora Landínez Cárdenas se desprende sin mayor elucubración del carácter lucrativo del tipo de vinculación, esto es, mediante contratos administrativo de prestación de servicios profesionales, mientras que para ella, su motivación fue el interés público y general que encierran ambos objetos contractuales a favor de la población beneficiaria.

En este punto es preciso recordar que el elemento subjetivo procura principalmente evitar que se confundan los intereses públicos y privados en la elección de los contralores y que los recursos del Estado se utilicen con fines clientelistas para favorecer a unos candidatos a ocupar el cargo por sobre otros, de acuerdo con su afinidad o cercanía con el gobierno local en el cual recaerá el control fiscal que deberá llevar a cabo quien resulte elegido, en detrimento de la igualdad, transparencia, imparcialidad, y efectividad en el acceso y ejercicio de la función pública.

Por tanto, si bien es cierto que todo contrato estatal encierra necesariamente un interés general, precisamente por su carácter público, esto no puede llevar a desconocer que siempre va a existir también un interés propio de parte del contratista[24], al menos de carácter pecuniario, que puede desequilibrar la contienda electoral. Así observa la Sala que el Contrato No. 34 celebrado con EDESO y ejecutado entre el 31 de enero y el 30 de junio de 2020, tuvo un valor total de $50.333.333. y el Contrato No. 0422 suscrito con MASORA, ejecutado entre el 24 de agosto y el 23 de diciembre, ascendió a un monto de $27.500.000, lo que se estima suficiente para tener por acreditado el requisito sub examine.

A su vez, en cuanto al «Elemento jurídico referencial» que, para el apelante, consiste en «Que “la elección” corresponda al hecho jurídico de referencia para determinar el lapso o rango cronológico en el cual aplica la inhabilidad», a partir de la distinción entre cargos de elección popular, como el de alcalde, amparado por el derecho a ser elegido del numeral 1 del artículo 40 de la Constitución Política y empleos públicos como el de contralor, protegido por la prerrogativa de acceso a la función pública de su numeral 7, aquel manifiesta que: No obstante ser un elemento legislativo relevante para configurar la referida inhabilidad, dicho análisis no fue propuesto por los demandantes.

Tampoco fue abordado en el auto que decretó la medida cautelar desfavorable en contra de la Administración, del ordenamiento y de la Contralora Municipal de Rionegro. Por lo señalado, al no ser constatada la presencia de dicho elemento normativo de la inhabilidad -ausencia de toda mención a esta trascendente materia en el Auto apelado-, me permito reiterar el propósito central de este recurso: la revocatoria del auto que dispuso la medida cautelar.

La estructura constitucional sobre el modelo de empleo público soporta esta solicitud, pues no están en el mismo nivel constitucional y de organización del Estado para el ejercicio del poder público la “elección” del alcalde municipal y la “elección” del contralor municipal. Son dos figuras jurídicas diferentes, no asimilables por su estructura grafológica.

Ese análisis, que es ineludible para establecer la presencia o la ausencia de la inhabilidad en este caso particular, sólo puede llevarse a cabo al resolver de fondo esta materia. Por su contenido diverso no es un asunto que pueda abordarse en sede de verificación general y de apreciación evidente de hechos y de normas, como es el que se hace al estudiar la procedibilidad para decretar la medida cautelar.

En relación con esta acusación, encuentra la Sala que este elemento efectivamente no se invocó por la parte actora ni se estudió por el a quo y tampoco tenía que abordarse por ninguno de ellos porque no hace parte de aquellos definitorios de la causal de inhabilidad por celebración de contratos, en los términos del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994 y la jurisprudencia de esta Sección que construyó dicha metodología de análisis para su estudio, con base en los cuatro criterios explicados en el numeral anterior: objetivo, subjetivo, temporal y espacial.

En tal virtud, se reitera que este quinto elemento es una construcción dogmática que propone el impugnante en un lenguaje ambiguo, a partir de su propio entendimiento del alcance que debe darse a la expresión «elección» dentro de este enunciado normativo, el cual no se comparte porque pasa por alto que tal disposición está redactada para el cargo de alcalde y cuando el artículo 163 literal c la extiende al de contralor municipal, el intérprete debe darle a las palabras en que se formula el significado que mejor garantice su efectividad sin llegar desnaturalizarla y, en consecuencia, la lectura que corresponde a dicho término es la misma para uno y otro empleo, contrario al sentir de la parte pasiva, so pena de invadir el ámbito de competencia del legislador.

Por último, frente al elemento rotulado en la apelación como «de la debida adecuación», referido a tal extensión del régimen de inhabilidades de los alcaldes a los contralores «en lo que sea aplicable» -, señala el recurrente que en la medida en que entre uno y otro cargo existen más diferencias que semejanzas, dicho trasplante jurídico no puede ser mecánico sino que debe hacerse mutatis mutandi y, por ende, tanto los peticionarios como el juez debían adaptar la causal del artículo 95.3 a las particularidades de estos, no obstante, alega que: El Auto que se impugna no contiene ningún rastro de que se haya llevado a cabo el exigido proceso de adecuación de las inhabilidades en referencia. Esa condición, ineludible al disponer sobre medidas que afectan, así sea de manera transitoria, principios constitucionales sobre la función administrativa -art. 209- y sobre la eficacia de derechos fundamentales de la señora Contralora Municipal de Rionegro -arts. 4, 5, 16, 23, 25, y 29-, torna al decreto de la medida cautelar impugnada en una medida contraria al ordenamiento jurídico, pues no agotó, en debida forma, los mecanismos legislativos previstos para decretarla Sobre este punto, se reitera que no corresponde strictu sensu a un nuevo elemento de la causal de inhabilidad en cuestión sino más bien a un presupuesto para su análisis con base en la ponderación realizada por el legislador al prescribir que las causales de inhabilidad para la elección de alcaldes se extienden a los contralores municipales de acuerdo con las especificidades que diferencian uno y otro cargo, aspecto que planteó el a quo al entrar a resolver sobre la medida cautelar deprecada, concluyendo que: (…) esta disposición normativa, establecida dentro del régimen de inhabilidades de los alcaldes, es aplicable para los contralores, según lo establece el Artículo 163 de la Ley 136 de 1994.

Lo que anteriormente se expone, ha sido claramente señalado por la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado. Sólo para hacer alguna referencia, en auto del 21 de enero de 2021, decretó la suspensión provisional del Contralor Municipal de Pereira, periodo 2020, 2021, señalando que el Artículo 95 de la Ley 136 sí es aplicable para los contralores y que esta postura ha sido avalada por la Corte Constitucional.

En este sentido, se recuerda que dicha corporación resaltó, en su sentencia C-126 de 2018, la complementariedad de las causales de inelegibilidad establecidas en la ley para los contralores con las del inciso 7º del artículo 272 superior, modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo No. 04 de 2019, en la medida en que: La libertad legislativa para ampliar el catálogo de inhabilidades para ser elegido contralor municipal se encuentra enmarcada dentro de los siguientes límites constitucionales: (i) no podrá ser elegido quien inmediatamente venga ocupando el cargo en propiedad (prohibición de reelección);

(ii) no podrá ser elegido quien, en el último año anterior a la elección, sea o haya sido miembro de la asamblea o concejo que deba hacer la elección; y (iii) no podrá ser elegido quien en el último año haya ocupado cargo público en nivel superior al ejecutivo, inclusive, (ver supra 2.3.) del orden departamental, distrital o municipal.

Esto, por supuesto, recordando las demás inhabilidades que prevé la Carta para aquellas personas cuyas conductas hayan, por ejemplo, afectado el patrimonio del Estado. Dentro de este marco puede moverse el legislador estableciendo otras restricciones para ser elegido como contralor municipal, siempre y cuando en ejercicio de su función se respeten los distintos postulados constitucionales dentro de los cuales, por supuesto, se encuentran los derechos fundamentales que prevé la Carta Política.[25] (Subrayado fuera del original) Esta tesis ha sido reiterada por esta Sala en distintas providencias, explicando que en contraste con la amplia libertad con que cuenta el Congreso de la República para fijar este tipo de limitaciones al ejercicio de la función pública, el juez electoral debe aplicarlas de forma taxativa e interpretarlas restrictivamente en defensa de los principios de trasparencia, igualdad, imparcialidad y moralidad que rigen para acceder a aquella[26].

Por tanto, al Tribunal Administrativo de Antioquia le correspondía observa lo dispuesto en el artículo 163 literal c de la Ley 136 de 1994 y, en tal virtud, extender la causal del artículo 95 numeral 3 ejusdem al cargo de contralor, como en efecto lo hizo, por la presunción de constitucionalidad que reviste a ambas disposiciones en los términos de la jurisprudencia reseñada y sin que haya lugar reprochar tal proceder por parte de esta Sección, teniendo en cuenta que el apelante no aportó ningún elemento de juicio, argumentativo o probatorio, tendiente a demostrar una eventual antinomia, laguna o violación de derechos fundamentales que impidiera darle aplicación, limitándose a señalar genéricamente que no se hizo su «debida adecuación» al cargo de contralor, asunto que por su alta complejidad estima como propio de la sentencia, de modo tal que se abstuvo de exponer razones que sustentaran su eventual incompatibilidad con otras normas del ordenamiento jurídico o con la naturaleza y forma de designación del referido cargo en el nivel territorial, lo cual impide pronunciarse al respecto en esa sede, en razón del principio tantum devolutum quantum appellatum[27].

Así las cosas, este primer cargo de la apelación no está llamado a prosperar, en la medida en que ninguna de las censuras en que se sustentó logró desvirtuar la conclusión del a quo de tener por demostrados preliminarmente cada uno de los elementos que configuran la causal de inhabilidad por celebración de contratos invocada por la parte actora, de conformidad con los argumentos y pruebas aportados por los demandantes al sustentar la presente solicitud de medida cautelar. 2.

Sobre la demostración de la teleología de la suspensión provisional decretada El apoderado de la señora Landínez sostiene que «La finalidad de la medida cautelar de suspensión provisional es evitar que la sentencia que ponga fin al proceso resulte inane o sus efectos sean nugatorios. Este requisito para decretar la suspensión provisional parte de un presupuesto exigible: que resulte procedente la emisión de una sentencia de mérito en el respectivo proceso», lo cual estima poco probable que suceda en este caso por indebida integración del contradictorio, en cuanto a su juicio: (i) hay falta de legitimación en la causa por pasiva de su representada, porque ella es la destinataria del acto acusado más no quien lo expidió y, en tal virtud, no es la llamada a satisfacer las pretensiones de la parte actora; y (ii) el libelo inicial se dirigió únicamente contra la elegida sin incluir al Concejo Municipal de Rionegro, como autoridad que profirió el acto acusado, y sin que le esté permitido al juez desplegar sus poderes oficiosos para subsanar tal defecto.

En consecuencia, concluye que no hay razón para decretar ni mantener la medida cautelar deprecada por ausencia del elemento teleológico. Al respecto, destaca la Sala que este cargo se sustenta en la supuesta configuración de la excepción previa de «No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios» y la mixta de «falta de legitimación en la causa» por pasiva, consagradas en los artículos 100.9 del Código General del Proceso y 175, parágrafo 2, en concordancia con el artículo 182A, numeral 3 del CPACA, por lo que no hay lugar a pronunciarse sobre ella en sede del presente recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Decreto 806 de 2020, según el cual: Artículo 12.

Resolución de excepciones en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De las excepciones presentadas se correrá traslado por el término de tres (3) días en la forma regulada en el artículo 110 del Código General del Proceso, o el que lo sustituya. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre ellas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en las excepciones previas.

Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juzgador las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva se tramitarán y decidirán en los términos señalados anteriormente.

La providencia que resuelva las excepciones mencionadas deberá ser adoptada en primera instancia por el juez, subsección, sección o sala de conocimiento. Contra esta decisión procederá el recurso apelación, el cual será resuelto por la subsección, sección o sala del tribunal o Consejo de Estado. Cuando esta decisión se profiera en única instancia por los tribunales y Consejo de Estado se decidirá por el magistrado ponente y será suplicable.

Acorde con este precepto, se produjo un cambio significativo en relación con el trámite y decisión de las excepciones previas y mixtas en los procesos contenciosos administrativos, lo cual impacta el trámite del medio de control de nulidad electoral en virtud del artículo 296 del CPACA. En este orden, el juzgador debe remitirse al artículo 101 del CGP, del cual se infiere lo siguiente: (i) El juez debe decidir aquellas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial (numeral 2º, inciso primero);

(ii) en caso de prosperar alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, se procede a declarar terminada la actuación (numeral 2º, inciso primero); (iii) si se requiere la práctica de pruebas, para determinar la configuración de una excepción previa o mixta, en el mismo auto que se cite a audiencia inicial, dispondrá su decreto y las practicará y resolverá en la referida diligencia (numeral 2º, inciso segundo) y, (iv) solo se tramitarán las mentadas excepciones, una vez haya finalizado el traslado de la reforma de la demanda.

Tal modificación al procedimiento y resolución de estos medios exceptivos, fue incorporado al iter procesal del contencioso administrativo en forma permanente por el legislador ordinario, al expedir la Ley 2080 de 2021 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 De 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción”, en cuyo artículo 38, modificó el parágrafo 2º del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, reproduciendo de forma casi idéntica los incisos primero y segundo del artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020, agregando los apartes que se subrayan a continuación: Artículo 38.

Modifíquese el parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, el cual será del siguiente tenor: Parágrafo 2°. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas.

En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A. Así entonces, a los aspectos procesales ya destacados, se agregó la posibilidad de que previo a la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, el juez o magistrado declare la terminación del proceso al advertir el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

Así mismo, el deber del funcionario judicial de emitir sentencia anticipada al encontrar probadas las excepciones referidas en la norma transcrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 182A del CPACA. En este orden de ideas, la audiencia inicial, en punto a las excepciones previas, se redujo a la decisión de aquellas frente a las cuales se decretó alguna prueba, la cual se debe practicar en esta fase del proceso, para posteriormente decidir su vocación de prosperidad, así como de las que estuvieren pendientes de resolver.

Así quedó dispuesto en el artículo 180, numeral 6º de la Ley 1437 de 2011, una vez modificado por el artículo 40 de la Ley 2080 de 2021: Artículo 40. Modifíquese los numerales 6, 8 y 9 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 y adiciónense dos parágrafos al mismo artículo, así: 6. Decisión de excepciones previas pendientes de resolver.

El juez o magistrado ponente practicará las pruebas decretadas en el auto de citación a audiencia y decidirá las excepciones previas pendientes de resolver. En suma, la Sala advierte que no puede emitir juicio de valor alguno sobre este segundo cargo de la apelación, pues de hacerlo vaciaría la competencia del a quo para tramitar y resolver en primera instancia tales excepciones y, en consecuencia, menoscabaría el derecho de defensa y la garantía de la doble instancia a la parte actora.

Adicionalmente, destaca la Sección que como bien señaló el mismo apelante los requisitos para decretar la suspensión provisional del acto demandado tienen reserva de ley en virtud del artículo 238 de la Constitución Política y se encuentran consagrados en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011, sin que se encuentre previsto como uno de estos el que el proceso no tenga una alta probabilidad de terminar con fallo inhibitoria, cual es el presupuesto invoca el recurrente para sostener que, en bajo tal circunstancia, la suspensión provisional pierde su razón de ser y finalidad, por lo que no puede decretarse o mantenerse, premisa que no está demostrada y entonces no tiene vocación de prosperar En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 18 de marzo de 2021 mediante el cual la Sala Primera del Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la suspensión provisional de los efectos del numeral «SEXTO» del Acta No. 002 del 22 de enero de 2021, correspondiente a la sesión extraordinaria del Concejo de Rionegro- Antioquia, que declaró la elección de la señora Sandra Iuldana Landínez Cárdenas como contralora de dicho municipio, para el periodo 2021.

SEGUNDO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Consejo de Estado.

Sección Quinta. Auto del 26 de noviembre de 2020, expediente No. 44001-23-33-00-2020-00022-01, M.P. Rocío Araújo Oñate. [2] La notificación personal del auto admisorio de la demanda y del auto que ordenó correr traslado de la medida cautelar tuvo lugar el 17 de febrero de 2021. [3] Corte Constitucional. Sentencia C-126 del 21 de noviembre de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [4] Consejo de Estado.

Sección Quinta. Auto del 21 de enero de 2021, expediente No. 66001-23-33-002-2020-00494-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [5] Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. [6] Artículo 201A.

Traslados. Los traslados deberán hacerse de la misma forma en que se fijan los estados. Sin embargo, cuando una parte acredite haber enviado un escrito del cual deba correrse traslado a los demás sujetos procesales, mediante la remisión de la copia por un canal digital, se prescindirá del traslado por secretaria, el cual se entenderá realizado a los dos (2) días hábiles siguientes al del envío del mensaje y el término respectivo empezará a correr a partir del día siguiente (…). [7] Consejo de Estado.

Sección Quinta. Auto del 26 de noviembre de 2020, expediente No. 44001-23-33-00-2020-00022-01, M.P. Rocío Araújo Oñate [8] Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto del 27 de febrero de 2020, expediente No. 63001-23-33-000-2019-00253-01, M.P. Rocío Araújo Oñate. [9] Ley 1437 de 2011. “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares.

Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…)”. [10] Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000- 2019-02852-01, M.P Doctora Rocío Araujo Oñate. [11] Nota del original: “BENAVIDES José Luis.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496”. [12] Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). [13] Consejo de Estado, Sección Quinta.

Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001-23-33-000- 2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [14]

ARTICULO 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República (…) Ningún contralor podrá ser reelegido para el período inmediato (…) No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal. [15] «La Corte acoge la interpretación que formula la intervención del Ministerio del Interior y que se expresa en el concepto del Procurador, en cuanto encuentra que el Constituyente con la consagración expresa de dos inhabilidades precisas para los contralores municipales sólo trata de asegurar un mínimo régimen de inhabilidades para tales funcionarios, sin excluir la posible ampliación de tal régimen a través del desarrollo legal».

Corte Constitucional. Sentencia C-367 del 14 de agosto de 1996, M.P. Julio César Ortíz Gutiérrez [16] «No obstante la rigidez del régimen atrás mencionado, la Constitución expresamente autorizó al legislador para ampliar el catálogo constitucional de requisitos y condiciones para acceder a los distintos cargos y funciones públicas. Eso es lo que en general prevé el numeral 23 del artículo 150 de la Carta Política, así como lo que particularmente se desprende del inciso 7º del artículo 272 superior para el caso de los contralores territoriales».

Corte Constitucional. Sentencia C-126 del 21 de noviembre de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [17] Corte Constitucional, sentencia C-1412 de 2000. [18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Rad. 2018-02417. [19] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926. [20] Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2020-00013; sentencia de 3 de septiembre de 2020, Rad. 2020-00010; sentencia de 11 de abril de 2019, Rad. 2018-00080. [21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Exp. 2018-02417.

Sala 17 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 27 de noviembre de 2020, Exp. 2020-02883. Sección Quinta, sentencia del 11 de marzo de 2021, Exp. 2019-03154-01; sentencia de 21 de enero de 2021, Exp. 2020-00013; sentencia de 18 de abril de 2013, Exp. 2011-00647; sentencia de 13 de agosto de 2009, Exp. 3944-3957; sentencia de 23 de agosto de 2008, Exp. 2007-00083. [22] Consejo de estado.

Sección Tercera. Auto del 19 de agosto de 2016, expediente No. 25000-23-36-000-2015-02529-01, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa [23] Consejo de estado. Sección Quinta. Sentencia del 18 de febrero de 2021, expediente no. 05001-23-33-000-2019-02852-02, M.P. Rocío Araújo Oñate. [24] Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 13 de agosto de 2020, Rad. 68001-23-33-000-2019-00926-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [25] Corte Constitucional.

Sentencia C-126 del 21 de noviembre de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [26] Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto del 4 de febrero de 2021, Expediente No. 66001-23-33-000-2020-00499-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto del 21 de enero de 2021, Expediente No. 66001-23-33-002-2020-00494-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Auto del 15 de octubre de 2020, Expediente No. 700001-23-33-000-2020-00035-01, M.P. Rocío Araújo Oñate.

Sentencia del 1 de diciembre de 2016, Expediente No. 73001-23-33-000-2016- 00079-03, M.P, Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [27] «Resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente en la apelación, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo».

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 21 de febrero de 2011, Expediente No. 25000-23-26-000-1995-01692-01, M.p. Mauricio Fajardo Gómez. Reiterada en Sentencia del 19 de octubre de 2020, Expediente No. 11001-03-15-000-04032-00, M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.