11001-03-06-000-2020-00243-00 — Consejo de Estado

11001-03-06-000-2020-00243-00Consejo de Estado · SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILAuto2021-02-17

Ponente: Álvaro Namén Vargas

Actor: Personería Municipal De El Espinal (Tolima)

De qué trata

Síntesis: [L]a Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: i) Que el conflicto surja en relación o en desarrollo de la función administrativa; ii) Que se trate de un asunto o actuación de carácter particular y concreto; iii) Que, simultánea o sucesivamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen la competencia para conocer de dicha actuación o asunto, y iv) Que al menos una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia sea del orden nacional; o si se trata de autoridades del nivel territorial, que no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo. Como surge de los antecedentes, el presente conflicto de competencias se planteó inicialmente entre una autoridad del orden nacional: la Procuraduría General de la Nación, por conducto de la Procuraduría Regional de Cundinamarca, y una autoridad del orden territorial: la Personería Municipal de El Espinal (Tolima). Sin embargo, tal como obra en el expediente, también aparecen involucradas en dicho conflicto la Procuraduría Provincial de Girardot y la Procuraduría Regional del Tolima, autoridades que, como dependencias de la Procuraduría General de la Nación, son igualmente del orden nacional, aunque desconcentradas territorialmente. El asunto discutido es de naturaleza administrativa y versa sobre un punto particular y concreto, consistente en la investigación disciplinaria (administrativa) que habría lugar a iniciar, como consecuencia de la queja presentada por el señor […], por presuntas irregularidades relacionadas con el recaudo y administración de los cánones de arrendamiento de varios locales de la plaza de mercado Caballero y Góngora, del municipio de El Espinal (Tolima). Se concluye, por lo tanto, que la Sala es competente para dirimir el conflicto.PROBLEMA JURÍDICO - Caso concreto / AUTORIDAD COMPETENTE - Caso concreto[C]orresponde a la Sala definir cuál es la autoridad competente para adelantar la investigación disciplinaria a que haya lugar, como consecuencia de la queja presentada por el señor […], por presuntas irregularidades relacionadas con el recaudo y destinación de los cánones de arrendamiento de varios locales de la plaza de mercado Caballero y Góngora del municipio de El Espinal. […] la Sala debe establecer cuál es la autoridad competente para adelantar la correspondiente investigación disciplinaria, luego de que se llevara a cabo la respectiva indagación preliminar, y se indicara en ella, como posibles investigados, a la gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal, señora […], y al señor […], quien fungió como agente especial de dicha Empresa, designado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. […] De esta forma, aunque la competencia para investigar a la gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal le correspondería, en principio, a la Procuraduría Provincial de Girardot, que tiene bajo su jurisdicción al municipio de El Espinal (siempre que la respectiva personería municipal decidiera no ejercer su poder disciplinario preferente), en este caso específico, la competencia está radicada en la respectiva procuraduría regional, debido a que, entre las personas que habría lugar a investigar disciplinariamente, se encuentra al menos un particular en ejercicio de funciones públicas. Vale la pena aclarar, adicionalmente, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 8, numeral 6.1, de la Resolución 213 de 2003, de la Procuraduría General de la Nación, la Procuraduría Regional de Cundinamarca tiene «competencia en los municipios que conforman las Procuradurías Provinciales de Facatativá, Fusagasugá, Zipaquirá y Girardot», y esta última incluye al municipio de El Espinal. En todo caso, la Sala advierte que en esta decisión se declarará competente a la Procuraduría General de la Nación, por intermedio de la Procuraduría Regional de Cundinamarca, o de la dependencia que corresponda, conforme a la distribución interna de funciones en ese órgano de control. De esta forma, si la Procuraduría Regional de Cundinamarca no fuere la oficina competente, por cualquier razón, deberá remitir el expediente a la dependencia que sí lo sea, dentro de la misma Procuraduría General.PROCEDIMIENTO CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 39 DE LA LEY 1437 DE 2011 - Prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas[E]l procedimiento consagrado en el artículo 39 del CPACA para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala, como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.POTESTAD DISCIPLINARIA DEL ESTADO - Alcance / CONTROL DISCIPLINARIO SOBRE SERVIDORES PÚBLICOS - NivelesLa potestad disciplinaria del Estado sobre los servidores públicos se justifica por la necesidad de garantizar que estos, en el ejercicio de sus funciones, observen los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que deben guiar la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política). Bajo este contexto, entonces, se concibe el control disciplinario como un presupuesto imperioso de la Administración Pública, no sólo para garantizar el buen nombre, la transparencia y la eficiencia de la administración, sino también para lograr que la función pública se ejecute en beneficio de la comunidad, y se protejan los derechos y libertades de los asociados. […] el control disciplinario sobre los servidores públicos se ejerce en dos niveles: (i) El control interno, a cargo de las oficinas, grupos o unidades de control disciplinario de los órganos, organismos y entidades del Estado, y (ii) El control externo, en cabeza del procurador general de la Nación y de los personeros municipales y distritales, ya sea en virtud del poder disciplinario preferente que la Constitución Política y la ley confieren a dichos servidores; de la cláusula general de competencia en materia disciplinaria, que la misma Carta reconoce en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, o de otras normas constitucionales y legales de carácter especial. El artículo 76 de la Ley 734 de 2002 se refiere al control disciplinario interno, aunque también permite la intervención de la Procuraduría General de la Nación, en algunos casos, para hacer efectiva la garantía de la segunda instancia […].REGLAS DE COMPETENCIA PARA TRAMITAR LOS PROCESOS DISCIPLINARIOS CONTRA SERVIDORES PÚBLICOS - Primera y segunda instanciaPor regla general, la primera instancia compete a la unidad u oficina de control disciplinario interno de la respectiva entidad, que debe ser una dependencia del más alto nivel, pero cuya estructura jerárquica permita preservar la segunda instancia. - Dentro de esta regla general, la competencia para la segunda instancia está asignada al nominador, y - Excepcionalmente, dicha competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación, cuando la estructura organizacional de determinada entidad no permita atribuir la segunda instancia al nominador. […] la regla general es que «todos los servidores» del organismo o entidad de que se trate están sujetos a la competencia de la oficina, unidad o grupo de control disciplinario interno, salvo en algunos casos especiales, ya sea porque lo disponga expresamente una norma, o bien porque la función disciplinaria por parte de dicha oficina no pueda ejercerse, en un caso concreto, en condiciones de transparencia, independencia e imparcialidad, como lo exigen la Constitución Política y la ley. […] Cuando, debido a alguna de las hipótesis señaladas, no sea jurídicamente posible adelantar el proceso disciplinario por la oficina de control disciplinario interno, y el asunto deba ser conocido por la Procuraduría General de la Nación, o esta lo asume en ejercicio de su poder preferente, es preciso acudir, entonces, a las normas que regulan la estructura y las funciones de la misma Procuraduría, contenidas en el Decreto Ley 262 de 2000 y en las disposiciones que lo hayan modificado o complementado.PODER PREFERENTE DE LAS PERSONERÍAS DISTRITALES Y MUNICIPALES - Es el mismo poder preferente que la Constitución asigna al procurador general de la Nación[D]e acuerdo con los artículos 3 y 69 de la Ley 734 de 2002, las personerías tienen, frente a las administraciones municipales y distritales, el mismo poder preferente que la Constitución asigna al procurador general de la Nación […]. […] las personerías están legalmente facultadas para decidir si asumen o no el conocimiento de los procesos disciplinarios que deban tramitarse contra servidores públicos de los niveles distrital o municipal, con excepción de los alcaldes, concejales y contralores, siempre que dicha función no les sea delegada expresamente por la Procuraduría General de la Nación, quien tiene, en principio, una competencia privativa sobre tales funcionarios.PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Competencia exclusiva para investigar disciplinariamente a los particulares que ejercen funciones públicas[L]a competencia para investigar disciplinariamente a los particulares que son pasibles de este tipo de responsabilidad (entre los cuales están los que administran recursos públicos y quienes cumplen funciones públicas transitorias) corresponde a la Procuraduría General de la Nación, de modo exclusivo, sino que también dispone que cuando en la comisión de una o varias faltas conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables, el conocimiento del asunto también le compete privativamente a la Procuraduría. […] En efecto, al encontrarse que posiblemente estarían involucrados, en los hechos denunciados, servidores públicos y particulares que el artículo 53 de la Ley 734 de 2002 califica como «disciplinables», no hay duda, para la Sala, de que la competencia le corresponde a la Procuraduría General de la Nación, pues, según lo dispuesto por el artículo 75 de la misma ley: (i) «el particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59 de este código (referente a los notarios públicos) cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión» (paréntesis añadido), y (ii) «Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables la competencia radicará exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros».AGENTES ESPECIALES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS - Particulares que ejercen funciones públicasA efectos de establecer la competencia en el presente conflicto, es indispensable hacer alusión a la naturaleza de los agentes especiales, los cuales, según el artículo 1.2. del Reglamento de agentes y liquidadores de la Superintendencia de Servicios Públicos, «son auxiliares de la justicia que cumplen funciones públicas transitorias y no podrán reputarse, para ningún efecto, como trabajadores o empleados de la entidad en toma de posesión ni de la SUPERSERVICIOS». […] de conformidad con el artículo 75 de la Ley 734 de 2002, la competencia para investigarlos disciplinariamente radica, de forma exclusiva, en la Procuraduría General de la Nación.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la doctrina de la Procuraduría General de la Nación, relacionada con la conexidad procesal, ver: Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria, radicación 161 - 5411 IUS 2012-6965. 26 / 07 / 2012

CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre la Personería Municipal de El Espinal (Tolima) y Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Regional de Cundinamarca / SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL – Elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencias administrativas / AUTORIDAD COMPETENTE PARA INICIAR INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA CONTRA UN SERVIDOR PÚBLICO DEL ORDEN MUNICIPAL Y PARTICULARES QUE EJERCEN FUNCIONES PÚBLICAS – Caso concreto [L]a Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: i) Que el conflicto surja en relación o en desarrollo de la función administrativa; ii) Que se trate de un asunto o actuación de carácter particular y concreto; iii) Que, simultánea o sucesivamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen la competencia para conocer de dicha actuación o asunto, y iv) Que al menos una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia sea del orden nacional; o si se trata de autoridades del nivel territorial, que no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.

Como surge de los antecedentes, el presente conflicto de competencias se planteó inicialmente entre una autoridad del orden nacional: la Procuraduría General de la Nación, por conducto de la Procuraduría Regional de Cundinamarca, y una autoridad del orden territorial: la Personería Municipal de El Espinal (Tolima). Sin embargo, tal como obra en el expediente, también aparecen involucradas en dicho conflicto la Procuraduría Provincial de Girardot y la Procuraduría Regional del Tolima, autoridades que, como dependencias de la Procuraduría General de la Nación, son igualmente del orden nacional, aunque desconcentradas territorialmente.

El asunto discutido es de naturaleza administrativa y versa sobre un punto particular y concreto, consistente en la investigación disciplinaria (administrativa) que habría lugar a iniciar, como consecuencia de la queja presentada por el señor […], por presuntas irregularidades relacionadas con el recaudo y administración de los cánones de arrendamiento de varios locales de la plaza de mercado Caballero y Góngora, del municipio de El Espinal (Tolima).

Se concluye, por lo tanto, que la Sala es competente para dirimir el conflicto. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 112 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 2 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 112 PROBLEMA JURÍDICO – Caso concreto / AUTORIDAD COMPETENTE – Caso concreto [C]orresponde a la Sala definir cuál es la autoridad competente para adelantar la investigación disciplinaria a que haya lugar, como consecuencia de la queja presentada por el señor […], por presuntas irregularidades relacionadas con el recaudo y destinación de los cánones de arrendamiento de varios locales de la plaza de mercado Caballero y Góngora del municipio de El Espinal. […] la Sala debe establecer cuál es la autoridad competente para adelantar la correspondiente investigación disciplinaria, luego de que se llevara a cabo la respectiva indagación preliminar, y se indicara en ella, como posibles investigados, a la gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal, señora […], y al señor […], quien fungió como agente especial de dicha Empresa, designado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. […] De esta forma, aunque la competencia para investigar a la gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal le correspondería, en principio, a la Procuraduría Provincial de Girardot, que tiene bajo su jurisdicción al municipio de El Espinal (siempre que la respectiva personería municipal decidiera no ejercer su poder disciplinario preferente), en este caso específico, la competencia está radicada en la respectiva procuraduría regional, debido a que, entre las personas que habría lugar a investigar disciplinariamente, se encuentra al menos un particular en ejercicio de funciones públicas.

Vale la pena aclarar, adicionalmente, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 8, numeral 6.1, de la Resolución 213 de 2003, de la Procuraduría General de la Nación, la Procuraduría Regional de Cundinamarca tiene «competencia en los municipios que conforman las Procuradurías Provinciales de Facatativá, Fusagasugá, Zipaquirá y Girardot», y esta última incluye al municipio de El Espinal.

En todo caso, la Sala advierte que en esta decisión se declarará competente a la Procuraduría General de la Nación, por intermedio de la Procuraduría Regional de Cundinamarca, o de la dependencia que corresponda, conforme a la distribución interna de funciones en ese órgano de control. De esta forma, si la Procuraduría Regional de Cundinamarca no fuere la oficina competente, por cualquier razón, deberá remitir el expediente a la dependencia que sí lo sea, dentro de la misma Procuraduría General.

PROCEDIMIENTO CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 39 DE LA LEY 1437 DE 2011 – Prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas [E]l procedimiento consagrado en el artículo 39 del CPACA para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala, como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 14 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 14 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 POTESTAD DISCIPLINARIA DEL ESTADO – Alcance / CONTROL DISCIPLINARIO SOBRE SERVIDORES PÚBLICOS – Niveles La potestad disciplinaria del Estado sobre los servidores públicos se justifica por la necesidad de garantizar que estos, en el ejercicio de sus funciones, observen los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que deben guiar la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política).

Bajo este contexto, entonces, se concibe el control disciplinario como un presupuesto imperioso de la Administración Pública, no sólo para garantizar el buen nombre, la transparencia y la eficiencia de la administración, sino también para lograr que la función pública se ejecute en beneficio de la comunidad, y se protejan los derechos y libertades de los asociados. […] el control disciplinario sobre los servidores públicos se ejerce en dos niveles: (i) El control interno, a cargo de las oficinas, grupos o unidades de control disciplinario de los órganos, organismos y entidades del Estado, y (ii) El control externo, en cabeza del procurador general de la Nación y de los personeros municipales y distritales, ya sea en virtud del poder disciplinario preferente que la Constitución Política y la ley confieren a dichos servidores; de la cláusula general de competencia en materia disciplinaria, que la misma Carta reconoce en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, o de otras normas constitucionales y legales de carácter especial.

El artículo 76 de la Ley 734 de 2002 se refiere al control disciplinario interno, aunque también permite la intervención de la Procuraduría General de la Nación, en algunos casos, para hacer efectiva la garantía de la segunda instancia […]. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 76 REGLAS DE COMPETENCIA PARA TRAMITAR LOS PROCESOS DISCIPLINARIOS CONTRA SERVIDORES PÚBLICOS – Primera y segunda instancia Por regla general, la primera instancia compete a la unidad u oficina de control disciplinario interno de la respectiva entidad, que debe ser una dependencia del más alto nivel, pero cuya estructura jerárquica permita preservar la segunda instancia. - Dentro de esta regla general, la competencia para la segunda instancia está asignada al nominador, y - Excepcionalmente, dicha competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación, cuando la estructura organizacional de determinada entidad no permita atribuir la segunda instancia al nominador. […] la regla general es que «todos los servidores» del organismo o entidad de que se trate están sujetos a la competencia de la oficina, unidad o grupo de control disciplinario interno, salvo en algunos casos especiales, ya sea porque lo disponga expresamente una norma, o bien porque la función disciplinaria por parte de dicha oficina no pueda ejercerse, en un caso concreto, en condiciones de transparencia, independencia e imparcialidad, como lo exigen la Constitución Política y la ley. […] Cuando, debido a alguna de las hipótesis señaladas, no sea jurídicamente posible adelantar el proceso disciplinario por la oficina de control disciplinario interno, y el asunto deba ser conocido por la Procuraduría General de la Nación, o esta lo asume en ejercicio de su poder preferente, es preciso acudir, entonces, a las normas que regulan la estructura y las funciones de la misma Procuraduría, contenidas en el Decreto Ley 262 de 2000 y en las disposiciones que lo hayan modificado o complementado.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 75 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 76 / DECRETO LEY 262 DE 2000 PODER PREFERENTE DE LAS PERSONERÍAS DISTRITALES Y MUNICIPALES – Es el mismo poder preferente que la Constitución asigna al procurador general de la Nación [D]e acuerdo con los artículos 3 y 69 de la Ley 734 de 2002, las personerías tienen, frente a las administraciones municipales y distritales, el mismo poder preferente que la Constitución asigna al procurador general de la Nación […]. […] las personerías están legalmente facultadas para decidir si asumen o no el conocimiento de los procesos disciplinarios que deban tramitarse contra servidores públicos de los niveles distrital o municipal, con excepción de los alcaldes, concejales y contralores, siempre que dicha función no les sea delegada expresamente por la Procuraduría General de la Nación, quien tiene, en principio, una competencia privativa sobre tales funcionarios.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 178 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 3 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 69 / DECRETO LEY 262 DE 2000 – ARTÍCULO 76 PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Competencia exclusiva para investigar disciplinariamente a los particulares que ejercen funciones públicas [L]a competencia para investigar disciplinariamente a los particulares que son pasibles de este tipo de responsabilidad (entre los cuales están los que administran recursos públicos y quienes cumplen funciones públicas transitorias) corresponde a la Procuraduría General de la Nación, de modo exclusivo, sino que también dispone que cuando en la comisión de una o varias faltas conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables, el conocimiento del asunto también le compete privativamente a la Procuraduría. […] En efecto, al encontrarse que posiblemente estarían involucrados, en los hechos denunciados, servidores públicos y particulares que el artículo 53 de la Ley 734 de 2002 califica como «disciplinables», no hay duda, para la Sala, de que la competencia le corresponde a la Procuraduría General de la Nación, pues, según lo dispuesto por el artículo 75 de la misma ley: (i) «el particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59 de este código (referente a los notarios públicos) cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión» (paréntesis añadido), y (ii) «Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables la competencia radicará exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros».

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 52 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 53 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 75 / LEY 1474 DE 2011 – ARTÍCULO 44 AGENTES ESPECIALES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Particulares que ejercen funciones públicas A efectos de establecer la competencia en el presente conflicto, es indispensable hacer alusión a la naturaleza de los agentes especiales, los cuales, según el artículo 1.2. del Reglamento de agentes y liquidadores de la Superintendencia de Servicios Públicos, «son auxiliares de la justicia que cumplen funciones públicas transitorias y no podrán reputarse, para ningún efecto, como trabajadores o empleados de la entidad en toma de posesión ni de la SUPERSERVICIOS». […] de conformidad con el artículo 75 de la Ley 734 de 2002, la competencia para investigarlos disciplinariamente radica, de forma exclusiva, en la Procuraduría General de la Nación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la doctrina de la Procuraduría General de la Nación, relacionada con la conexidad procesal, ver: Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria, radicación 161-5411 IUS 2012-6965. 26/07/2012 FUENTE FORMAL: ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO – ARTÍCULO 291 / LEY 510 DE 1999 – ARTÍCULO 24 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 121 INCISO 5 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 74 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 75 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 81 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-06-000-2020-00243-00(C) Actor: PERSONERÍA MUNICIPAL DE EL ESPINAL (TOLIMA) Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS Partes: Personería Municipal de El Espinal (Tolima) y Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Regional de Cundinamarca Asunto: Autoridad competente para iniciar investigación disciplinaria contra un servidor público del orden municipal y particulares que ejercen funciones públicas La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en los artículos 39 y 112 (numeral 10º) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contenido en la Ley 1437 de 2011, procede a pronunciarse sobre el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia. I.

ANTECEDENTES Con base en la información y en los documentos aportados por las autoridades involucradas en el presente conflicto, sus antecedentes se resumen así: 1. El 28 de noviembre de 2018, el señor Diego León Saiz Morales presentó queja ante la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Regional del Tolima -, radicada con el número E-2018-589201, en contra de la señora Elizabeth Villanueva Hernández, gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal (Tolima), y del señor Guillermo Salazar, quien aparentemente actuaba como administrador de la plaza de mercado Caballero y Góngora, del municipio de El Espinal, por presuntas irregularidades relacionadas con el recaudo y destinación de los cánones de arrendamiento de varios locales de dicha plaza[1]. 2.

El 18 de diciembre de 2018, por medio del Oficio PRT-S No. 4330, la Procuraduría Regional del Tolima remitió la queja presentada por el señor Saiz Morales, por competencia, a la Procuraduría Provincial de Girardot, de acuerdo con lo establecido en el «artículo 76 del Decreto 262 de 2000» y en la Resolución núm. 213 del 6 de mayo de 2013[2], expedida por el procurador general de la Nación[3]. 3.

El 21 de enero de 2019, por medio del Auto núm. 0071, la Procuraduría Provincial de Girardot, de conformidad con lo establecido «en el artículo 178 de la Ley 136 de 1994»[4], remitió la queja presentada por el señor Saiz Morales a la Personería Municipal de El Espinal, «para que verifique lo expuesto y se adelante la actuación que en derecho corresponda».

En todo caso, le advirtió que si, en la averiguación que efectuara la Personería, encontraba que la responsabilidad podía recaer sobre servidores públicos que fueran de competencia de esa Procuraduría Provincial, debía regresarle las diligencias surtidas[5]. 4. Mediante el Auto núm. 0502 del 22 de marzo de 2019, la Procuraduría Provincial de Girardot añadió que, «por tratarse de funcionarios del orden municipal», era necesario que la actuación se adelantara en la Personería Municipal de El Espinal, en consideración a que las personerías tienen un poder disciplinario preferente para investigar a los servidores públicos del orden municipal[6]. 5.

El 9 de mayo de 2019, el señor Diego León Saiz Morales asistió a las instalaciones de la Personería Municipal de El Espinal, «con el ánimo de aportar nuevos elementos a su queja», y entregó copias de los recibos de pago de los cánones de arrendamiento, entregados por el señor Guillermo Salazar, y un disco compacto (CD) con el audio de una audiencia realizada dentro de un proceso laboral, en el que el señor Salazar «dice no tener ningún vínculo con la Administración Municipal»[7]. 6.

El 22 de julio de 2019, la Personería de El Espinal, por medio de auto, dispuso «la apertura de la correspondiente INDAGACIÓN PRELIMINAR en averiguación de responsables, con fundamento en el artículo 150 de la ley (sic) 734 de 2002», con la finalidad de verificar la ocurrencia de los hechos denunciados, y ordenó, como pruebas: i) oficiar a la Dirección Administrativa de Talento Humano para que informara si el señor Guillermo Salazar se encontraba vinculado laboralmente con la administración municipal, o si lo estuvo dentro de los últimos ocho años; ii) oficiar a la Dirección Administrativa de Contratación para que informara si el señor Salazar había suscrito contrato alguno con el municipio en los últimos ocho años; iii) realizar visita a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado del Espinal para indagar sobre el manejo dado al recaudo de los cánones de arrendamiento de los locales que forman parte de la plaza de mercado y la cuenta en la que se depositan, y verificar si el señor Guillermo Salazar tenía algún vínculo laboral con la aludida empresa, y iv) citar al señor Diego León Saiz Morales para ampliar y ratificar la queja[8]. 7.

El 12 de agosto de 2019, la personera municipal y la personera delegada de El Espinal se trasladaron a las instalaciones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, con el fin de dar cumplimiento al Auto del 22 de julio de 2019. Mediante «ACTA DE VISITA ESPECIAL», quedó consignado lo siguiente[9]: […] Una vez ubicados en el lugar y sitio de la diligencia, somos atendidos por la Doctora VERÓNICA MEDINA ROCHA quien se desempeña como Coordinadora de Talento Humano y a la cual una vez se le indaga sobre si el señor GUILLERMO SALAZAR trabaja como empleado de esa empresa, esta manifiesta que no y procede a facilitarnos certificación de la que se desprende que una vez revisada la base de datos de las historias laborales se confirma que durante los últimos 8 años el señor Salazar no ha tenido ningún vínculo laboral con la empresa; acto seguido nos desplazamos a la oficina de contratación donde somos atendidas por la Doctora PAOLA GÓMEZ NAVARRO, quien funge como Asesora externade (sic) Contratación y quien indica que el señor Guillermo durante los últimos dos años no ha suscrito ningún contrato de prestación de servicios ni de ninguna otra índole con la empresa, para lo cual nos procede a facilitar certificación en 01 folio.

Así mismo, acudimos a la dependencia de Tesorería, allí nos atiende la Doctora NINI PRADA PARRA, quien se desempeña como Tesorera de la Empresa y luego de que se le indaga sobre el número de cuenta donde se recaudan los recursos provenientes de los cánones de arrendamiento de la plaza de mercado, indica […] que el señor Guillermo Salazar es quien se encarga de efectuar en la aludida cuenta los depósitos del dinero recaudado una vez realiza el cruce de cuentas con el Contador de la Empresa […].

Seguidamente nos desplazamos a la dependencia de Contabilidad donde somos atendidas por el Contador de la Empresa Doctor ALVEIRO PARRA MORENO, el cual una vez se le solicita los soportes documentales que dan cuenta del valor recaudado al interior de la plaza de mercado, indica que el mismo es realizado por el señor GUILLERMO SALAZAR, quien aunque no es ni empleado ni contratista de la Empresa, desde hace muchos años atrás realiza esta actividad, inclusive cuando la Empresa estaba intervenida por la Superintendencia […].

Finalmente y antes de terminar la diligencia se acerca la Doctora Elizabeth Villanueva quien manifiesta su deseo de aportar 06 folios que corresponden al oficio N.-2017-11000-40-731 del 17 de agosto de 2017 suscrito por el Agente Especial Designado por la Superservicios Doctor FERNANDO CAICEDO OCHOA, dirigido al Doctor Miguel Ángel Carvajal Secretario de Gobierno para esa época, donde le manifiesta a la Administración su deseo de entregar la administración de la plaza de mercado caballero (sic) y Góngora, pues tal actividad no es parte del objeto de la Empresa de Acueducto, así mismo se aporta el oficio N. 20181100080771 dirigido al Doctor Mauricio Ortiz Monroy por parte de la Doctora Elizabeth Villanueva actual Gerente de la E.A.A.A, donde en los mismos términos que el Doctor Fernando Caicedo le solicita al señor Alcalde que reciba la Administración de la Plaza […]. 8.

Por medio de oficio núm. 2019-420-001647-2[10] del 14 de agosto de 2019, la personera municipal de El Espinal solicitó a la gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado que le informara: […] si el apoyo que le brinda el señor Guillermo Salazar en el cobro de los cánones de arrendamiento de la plaza de mercado Caballero y Góngora de este Municipio, proviene desde su periodo como Gerente o si el mismo venía siendo desempeñado por este, cuando la Empresa aún estaba intervenida por la Superservicios. 9.

El 19 de agosto 2019, en respuesta al oficio mencionado, la señora Elizabeth Villanueva Hernández, gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, informó que dicha empresa «fue intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos con fines liquidatarios según resolución No 2006130036085 del 28 de septiembre de 2006», y que, mediante «resolución No 20176000000135 del 29 de Diciembre (sic) [de 2017] se levantó la toma de posesión y fue entregada nuevamente al Municipio».

En cuanto a la situación del señor Guillermo Salazar en la empresa, manifestó que, «según información se encuentra desde el 7 de noviembre de 2014 fecha en que se encontraba la Empresa en posesión de la Superintendencia de Servicios Públicos […]»[11]. 10. El 21 de noviembre de 2019, la Personería de El Espinal, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 734 de 2002, decidió remitir la queja, por competencia, a la Procuraduría Regional de Cundinamarca, al considerar que, aunque la Procuraduría Provincial de Girardot era competente para investigar a la gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, de acuerdo con el «numeral 1 literal a del Decreto 262 de 2000», en la indagación preliminar se pudo constatar que las presuntas irregularidades provienen desde que dicha Empresa estaba siendo intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos y manejada por un agente especial, el señor Fernando Caicedo Ochoa, «quien al parecer también era conocedor y permisivo en el ejercicio del recaudo efectuado por el señor GUILLERMO SALASAR (sic)», y quien, «de acuerdo con el numeral 1 literal a del artículo 75 del Decreto 262 de 2000 es sujeto disciplinable de esa Procuraduría Regional».

En este sentido, como se trataba de dos personas implicadas, disciplinables por «Procuradurías diferentes, pero que uno de ellos es de mayor jerarquía», no era «dable realizar una ruptura procesal», sino aplicar lo dispuesto por el artículo 81 citado[12]. 11. Por medio del Auto núm. 943 del 19 de junio de 2020, la Procuraduría Regional de Cundinamarca resolvió devolver las diligencias a la Personería Municipal de El Espinal, en consideración a que el artículo 178 de la Ley 136 de 1994 dispuso la competencia de los personeros municipales para adelantar las investigaciones contra servidores municipales, «como en este caso la Gerente [de] la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y Aseo del Espinal E.S. (sic) […]»[13]. 12.

Mediante auto del 9 de septiembre de 2020, la Personería Municipal explicó que la Procuraduría Regional de Cundinamarca, al devolver las diligencias, no tuvo en cuenta lo constatado en la indagación preliminar adelantada por esa Personería, en el sentido de una posible responsabilidad, no solo de la gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, sino también del agente especial de la Superintendencia de Servicios Públicos, quien, por ser un particular que desempeñaba funciones públicas, no podía ser investigado por la Personería. En este sentido, promovió un conflicto de competencias administrativas entre esa autoridad y la Procuraduría Regional de Cundinamarca, ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[14].

II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala, por el término de cinco días, con el fin de que las autoridades involucradas y los particulares interesados presentaran sus alegatos[15]. Consta que se informó sobre el conflicto planteado a la Personería Municipal de El Espinal (Tolima), a la Procuraduría Regional de Cundinamarca, a la Procuraduría Provincial de Girardot (Cundinamarca), a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de El Espinal, a la Procuraduría Regional del Tolima, al señor Diego León Saiz Morales y a la señora Elizabeth Villanueva Hernández[16].

Obra informe secretarial del 20 de noviembre de 2020, en el que consta que se comunicó a las autoridades involucradas y a los particulares interesados, a través de correo electrónico, que, de conformidad con el Acuerdo 062 del 21 de abril de 2020, el Consejo de Estado dispuso que las actuaciones que competen a la Sala de Consulta y Servicio Civil podían realizarse por vía electrónica, aún en los periodos en que se encuentren suspendidos los términos judiciales, garantizando el derecho de intervención de los interesados.[17] Por medio de informe del 20 de noviembre de 2020, la Secretaria de la Sala informó al despacho que, dentro del término de fijación del edicto, las autoridades involucradas y los interesados guardaron silencio[18].

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES 1. De la Procuraduría Provincial de Girardot En el Auto núm. 0071 del 21 de enero de 2019[19], la procuradora provincial de Girardot, de conformidad con las funciones asignadas en el artículo 178 de la Ley 136 de 1994, «específicamente la consignada en el numeral tercero (sic) de esta norma», encuentra procedente remitir la queja instaurada por el señor Saiz Morales a la Personería Municipal de El Espinal (Tolima), «para que se verifique lo expuesto y se adelante la actuación que en derecho corresponda».

En todo caso, advierte que si, de la averiguación que efectúe la Personería, se encuentra que la responsabilidad puede recaer sobre servidores que sean de competencia de esa Provincial, debe retornar las diligencias realizadas. En el Auto núm. 0502 del 22 de marzo de 2019[20], agrega que, de acuerdo con los artículos 2 y 3 de la Ley 734 de 2002, las personerías municipales tienen, frente a los servidores públicos del orden municipal, un poder disciplinario preferente.

Acto seguido, cita el referido artículo 178 de la Ley 136, en especial, su numeral cuarto, así: […] “las Personerías Municipales tienen dentro de sus funciones, bajo la Suprema Dirección de la Procuraduría General De la Nación, las funciones del Ministerio Público, además de las que determine la Constitución, la Ley, los Acuerdos y las siguientes: 1.

Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes y las ordenanzas, las decisiones judiciales y los actos administrativos, promoviendo las acciones a que hubiera lugar, en especial las previstas en el artículo 87 de la Constitución. 2. Defender los intereses de la sociedad. 3. Vigilar el ejercicio eficiente y diligente de las funciones administrativas municipales. 4.

Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales; adelantar las investigaciones correspondientes, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de las Investigaciones.

(…)” (Negrillas, cursivas y subrayas en el texto original). Por último, señala que, en consideración a lo anterior, y «por tratarse de funcionarios del orden municipal», la queja presentada por el señor Saiz Morales debe ser remitida a la Personería Municipal de El Espinal. 2. De la Personería Municipal de El Espinal (Tolima) Esta autoridad no presentó alegatos en el trámite adelantado por la Sala.

Sin embargo, los argumentos con los que niega su competencia para conocer de la queja presentada por el señor Saiz Morales están contenidos en los Autos del 21 de noviembre de 2019 y del 9 de septiembre de 2020, de las cuales se tomarán. En el Auto del 21 de noviembre de 2019[21], por medio del cual remite las diligencias, por competencia, a la Procuraduría Regional de Cundinamarca, la personera municipal de El Espinal explica que, según lo comprobado en la indagación preliminar, tanto el agente especial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como la gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo han permitido que los dineros recaudados por concepto de arrendamiento, de los locales comerciales de la plaza de mercado, «sean manejados por un particular, el cual no tiene ningún vínculo laboral ni con la empresa ni con la Administración Municipal y peor aún, bajo ningún tipo de control o supervisión».

En este sentido, señala que, aunque la Procuraduría Provincial de Girardot sería la autoridad competente para investigar las conductas irregulares en las que pudo incurrir la gerente, «de acuerdo con lo indicado en el numeral 1 literal a del Decreto 262 de 2000», en el caso del agente especial de la Superintendencia de Servicios Públicos, «quien al parecer también era conocedor y permisivo en el ejercicio del recaudo efectuado por el señor GUILLERMO SALASAR (sic)», según el numeral 1, «literal a», del artículo 75 del Decreto 262 de 2000, es sujeto disciplinable por la Procuraduría Regional de Cundinamarca.

Así las cosas, «en vista de que los funcionarios implicados resultan ser sujetos disciplinables por Procuradurías diferentes, pero que uno de ellos es de mayor jerarquía», y que los hechos a investigar guardan relación, la Personería Municipal de El Espinal considera que «no es dable dar una ruptura procesal y que por lo tanto se debe dar aplicabilidad a lo consagrado en el articulo 81 de la Ley 734 de 2002».

Agrega que, con el material recaudado en la presente actuación, está demostrado que la actividad del señor Guillermo Salazar «se realizaba con la aquiescencia, de quienes tenían asignada la función de custodiar y vigilar los recursos de la empresa, estos es (sic), la Gerente y el Agente Especial, cada uno de ellos en sus periodos correspondientes».

Manifiesta que, por todo lo anterior, la Personería Municipal de El Espinal «no es competente para adelantar ningún tipo de actuación en el caso bajo estudio», y ordena remitir el expediente, por competencia, a la Procuraduría Regional de Cundinamarca, así como también informar al quejoso del contenido de esa decisión. Ahora bien, para completar los argumentos de la Personería, es necesario referirse a lo expuesto en el Auto del 9 de septiembre de 2020[22], por medio del cual promueve ante la Sala el presente conflicto negativo de competencias administrativas.

En dicho Auto, además de reiterar lo mencionado anteriormente, indica, sobre la naturaleza de los agentes especiales, que en «la circular externa N. 2016000000034 del 14 de junio de 2016», emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos, se explica que «estos pueden ser personas naturales o juridicas (sic) que ejercen funciones públicas transitorias y en ningún caso se reputaran (sic) funcionarios de la Superservicios ni empleados de la empresa objeto de intervención».

Por ese motivo, considera que tales agentes deben ser investigados y sancionados por la Procuraduría General de la Nación, con base en el articulo 75 de la Ley 734 de 2002, que dispone:

ARTÍCULO

75. COMPETENCIA POR LA CALIDAD DEL SUJETO DISCIPLINABLE. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros. El particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el articulo 59 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión. Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables la competencia radicará exclusivamente en la procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros.

(Negrillas y subrayas en el documento de la Personería). Finalmente, señala que «mal haría este Despacho en investigar y posiblemente sancionar a la Doctora Elizabeth Villanueva, Gerente de la Empresa de Acueducto y pasar por alto que la misma conducta fue cometida por su antecesor», quien también fungía como gerente de la empresa, cuando se encontraba intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 3.

De la Procuraduría Regional de Cundinamarca Esta entidad tampoco presentó alegatos en el trámite del conflicto. No obstante, los argumentos por los cuales niega su competencia se encuentran en el Auto núm. 943 del 19 de junio de 2020[23], por medio del cual devuelve las diligencias a la Personería Municipal de El Espinal. En primer lugar, explica que, en los procesos disciplinarios, el Decreto 262 de 2000 establece «reglas de competencia que deben observarse en aras de respetar las facultades de la autoridad disciplinaria que debe juzgar las presuntas conductas con relevancia disciplinaria».

Luego, recuerda que el señor Diego León Saiz Morales presentó una queja contra la gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, la señora Elizabeth Villanueva Hernández, y que los hechos expuestos en la denuncia tienen relación con presuntas irregularidades cometidas por dicha funcionaria. En este sentido, agrega que «la competencia para investigar a los servidores públicos del orden municipal corresponde a la Personería Municipal de El Espinal -Tolima, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 numeral 4» de la Ley 136 de 1994.

Frente a las personerías municipales, resalta que «son dependencias de orden local encargadas del control administrativo disciplinario en el municipio de su jurisdicción, con autonomía administrativa y presupuestal; las cuales, además ejercen funciones de Ministerio Público […]». Acto seguido, menciona que, en el concepto «C-068 de 2017», expedido por «la Procuraduría Auxiliar», que trata sobre el «[e]jercicio de la potestad disciplinaria, reglas establecidas en el Decreto 262 de 2000, competencia de los Procuradores Provinciales», se expone: “(…) En síntesis, no existe competencia residual en tales materias para los Procuradores Provinciales respecto de las competencias asignadas a los personeros municipales y distritales, toda vez que las reglas de competencia son de orden legal, así las cosas se reitera que los persones municipales y distritales, como agentes del Ministerio Público, tienen un poder preferente para asumir y conocer de todas las actuaciones disciplinarias que cursen en el sistema de control interno disciplinario de dicho nivel territorial y es su deber legal investigar a todos los servidores municipales y distritales, salvo los excluidos por el parágrafo tercero del artículo 178 de la Ley 136 de 1994 en comento, esto es, los alcaldes, concejales, contralores municipales y distritales como se ha visto.

No se puede olvidar que la distribución de competencias ha sido definida en la Ley 136 de 1994; y las reglas de competencia específica referidas en el Decreto Ley 262 de 2000 sólo se aplican al interior de la Procuraduría General de la Nación a fin de distribuir los asuntos entre sus dependencias y no tiene ningún efecto jurídico vinculante sobre otros entes públicos.

Por tanto, el mandato contenido en el Decreto 262 de 2000 es exclusivo para las dependencias orgánicas de la Procuraduría General de la Nación cuando asumen el conocimiento de un asunto en sede disciplinaria, ya sea porque se avoca directamente o porque se ejerce el poder disciplinario preferente sobre la administración publica y sobre los procesos adelantados por los personeros municipales o distritales (…)” (Comillas, cursivas y negrillas en el texto original).

En este sentido, explica que las competencias asignadas a los personeros municipales son de orden legal (artículo 178 de la Ley 136), y que ellos, «como agentes el Ministerio Público, tienen un poder preferente para asumir y conocer de todas las actuaciones disciplinarias que cursen en el sistema de control interno disciplinario de dicho nivel territorial y es su deber legal investigar a todos los servidores públicos municipales».

Además, menciona que la Ley 734 de 2002, en los artículos 2 y 3, dispone la titularidad de la acción disciplinaria y el poder preferente de la Procuraduría y de las personerías municipales y distritales, así como también, que las personerías ejercen el poder disciplinario preferente frente a la administración municipal. Finalmente, señala que, por todo lo anterior, le compete a la Personería Municipal de El Espinal (Tolima) adelantar las investigaciones contra servidores de ese municipio, como sucede, en este caso, con la gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia a. Competencia de la Sala La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula el «procedimiento administrativo». Su Título III se ocupa del «procedimiento administrativo general», cuyas «reglas generales»[24] se contienen en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021[25], conforme al cual: Artículo 39.

Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.

En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […] En el mismo sentido, el artículo 112 del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: […] 10.

Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. Una vez el expediente ingrese al despacho para resolver el conflicto, la Sala lo decidirá dentro de los cuarenta (40) días siguientes al recibo de toda la información necesaria para el efecto. […] Con base en las normas transcritas, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: i) Que el conflicto surja en relación o en desarrollo de la función administrativa; ii) Que se trate de un asunto o actuación de carácter particular y concreto; iii) Que, simultánea o sucesivamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen la competencia para conocer de dicha actuación o asunto, y iv) Que al menos una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia sea del orden nacional; o si se trata de autoridades del nivel territorial, que no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.

El asunto discutido es de naturaleza administrativa y versa sobre un punto particular y concreto, consistente en la investigación disciplinaria (administrativa) que habría lugar a iniciar, como consecuencia de la queja presentada por el señor Diego León Saiz Morales, por presuntas irregularidades relacionadas con el recaudo y administración de los cánones de arrendamiento de varios locales de la plaza de mercado Caballero y Góngora, del municipio de El Espinal (Tolima).

Se concluye, por lo tanto, que la Sala es competente para dirimir el conflicto. b. Términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: «Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán»[26]. En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del CPACA para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala, como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6 de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 2.

Aclaración previa El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para iniciar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades frente a las cuales se dirime la competencia. Las eventuales alusiones que se haga a los aspectos jurídicos o fácticos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, así como las pruebas que obren en el respectivo expediente administrativo, para adoptar la decisión de fondo que sea procedente.

Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente del conflicto. 3. Problema jurídico En el presente asunto, corresponde a la Sala definir cuál es la autoridad competente para adelantar la investigación disciplinaria a que haya lugar, como consecuencia de la queja presentada por el señor Diego León Saiz Morales, por presuntas irregularidades relacionadas con el recaudo y destinación de los cánones de arrendamiento de varios locales de la plaza de mercado Caballero y Góngora del municipio de El Espinal.

Para resolver este problema jurídico, la Sala analizará los siguientes temas, sobre los cuales se ha pronunciado reiteradamente: i) La potestad disciplinaria del Estado; ii) el poder preferente de las personerías municipales y distritales; iii) la competencia exclusiva de la Procuraduría General de la Nación para investigar disciplinariamente a los particulares que ejercen funciones públicas; iv) la naturaleza de los agentes especiales de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: particulares que ejercen funciones públicas transitorias; v) la competencia disciplinaria y los factores que la determinan, y vi) análisis del caso concreto. 4.

Análisis de la normativa aplicable al caso 1. La potestad disciplinaria del Estado. Reiteración[27] La potestad disciplinaria del Estado sobre los servidores públicos se justifica por la necesidad de garantizar que estos, en el ejercicio de sus funciones, observen los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que deben guiar la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política).

Como lo ha manifestado esta Sala en varias ocasiones, dentro del marco constitucional que actualmente nos rige, el control disciplinario sobre los servidores públicos se ejerce en dos niveles: (i) El control interno, a cargo de las oficinas, grupos o unidades de control disciplinario de los órganos, organismos y entidades del Estado, y (ii) El control externo, en cabeza del procurador general de la Nación y de los personeros municipales y distritales, ya sea en virtud del poder disciplinario preferente que la Constitución Política y la ley confieren a dichos servidores; de la cláusula general de competencia en materia disciplinaria, que la misma Carta reconoce en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, o de otras normas constitucionales y legales de carácter especial.

El artículo 76 de la Ley 734 de 2002[28] se refiere al control disciplinario interno, aunque también permite la intervención de la Procuraduría General de la Nación, en algunos casos, para hacer efectiva la garantía de la segunda instancia: Artículo 76. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores.

Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias. […] En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia. […] Parágrafo 2º.

Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración. Parágrafo 3º. Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, él competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél. (Subraya la Sala).

Como se observa, el artículo transcrito contiene las principales reglas de competencia para tramitar los procesos disciplinarios contra los servidores públicos, en primera y en segunda instancia: -Por regla general, la primera instancia compete a la unidad u oficina de control disciplinario interno de la respectiva entidad, que debe ser una dependencia del más alto nivel, pero cuya estructura jerárquica permita preservar la segunda instancia. - Dentro de esta regla general, la competencia para la segunda instancia está asignada al nominador, y - Excepcionalmente, dicha competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación, cuando la estructura organizacional[29] de determinada entidad no permita atribuir la segunda instancia al nominador.

Ahora bien, esta Sala ha desarrollado una doctrina sobre el alcance del control disciplinario interno, a partir de los artículos 75 y 76 de la Ley 734 de 2002. Así, en decisión del 10 de octubre de 2016[30], la Sala reiteró que los organismos y entidades del Estado deben contar con una unidad u oficina encargada de ejercer la potestad disciplinaria en primera instancia, dado que: […] el actual Código Disciplinario Único reemplazó el criterio jerárquico-funcional que las legislaciones anteriores establecían como fundamento principal de la competencia para el ejercicio del control disciplinario a nivel interno, por un criterio de especialidad y de autonomía, conforme al cual el conocimiento integral de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de las diferentes entidades, ramas, órganos u organismos del Estado, esto es, tanto la investigación como la decisión, le corresponde en primera instancia a las respectivas oficinas, grupos o unidades de control disciplinario interno [31].

Por consiguiente, la regla general es que «todos los servidores» del organismo o entidad de que se trate están sujetos a la competencia de la oficina, unidad o grupo de control disciplinario interno[32], salvo en algunos casos especiales, ya sea porque lo disponga expresamente una norma, o bien porque la función disciplinaria por parte de dicha oficina no pueda ejercerse, en un caso concreto, en condiciones de transparencia, independencia e imparcialidad, como lo exigen la Constitución Política y la ley.

Dentro de estas últimas situaciones, puede citarse el caso en que resulte necesario investigar al nominador del jefe o director de la oficina o unidad de control disciplinario interno, o a otro servidor público que sea su superior jerárquico, dentro de la misma entidad u organismo. Es decir, el control disciplinario debe ejercerse, por regla general, dentro de los organismos o entidades estatales, salvo las excepciones que se han mencionado.

Cuando, debido a alguna de las hipótesis señaladas, no sea jurídicamente posible adelantar el proceso disciplinario por la oficina de control disciplinario interno, y el asunto deba ser conocido por la Procuraduría General de la Nación, o esta lo asume en ejercicio de su poder preferente, es preciso acudir, entonces, a las normas que regulan la estructura y las funciones de la misma Procuraduría, contenidas en el Decreto Ley 262 de 2000[33] y en las disposiciones que lo hayan modificado o complementado. 1.

El poder preferente de las personerías distritales y municipales. Reiteración[34] Para el caso en estudio, debe agregarse que, de acuerdo con los artículos 3 y 69 de la Ley 734 de 2002, las personerías tienen, frente a las administraciones municipales y distritales, el mismo poder preferente que la Constitución asigna al procurador general de la Nación, así: Artículo 3 Poder disciplinario preferente.

La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario […]. Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente. […] Artículo 69. Oficiosidad y preferencia. La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992.

La Procuraduría General de la Nación, previa decisión motivada del funcionario competente, de oficio o a petición del disciplinado, cuando este invoque debidamente sustentada la violación del debido proceso, podrá asumir la investigación disciplinaria iniciada por otro organismo, caso en el cual este la suspenderá y la pondrá a su disposición, dejando constancia de ello en el expediente, previa información al jefe de la entidad.

Una vez avocado el conocimiento por parte de la Procuraduría, esta agotará el trámite de la actuación hasta la decisión final. Los personeros tendrán competencia preferente frente a la administración distrital o municipal. […] (Subrayamos). La Ley 136 de 1994, en su artículo 178, regula las funciones de los personeros municipales, entre las cuales menciona las siguientes: Artículo 178.

Las apelaciones contra las decisiones del personero en ejercicio de la función disciplinaria, serán competencia de los procuradores departamentales. […] Parágrafo 3. Así mismo, para los efectos del numeral 4o. del presente artículo, el poder disciplinario del personero no se ejercerá respecto del alcalde, de los concejales y del contralor.

Tal competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación, la cual discrecionalmente, puede delegarla en los personeros. (Subrayas ajenas al texto). Sobre la norma citada, esta Sala ha dicho que: […] se evidencia que los Personeros Municipales tienen la facultad preferente de iniciar las investigaciones disciplinarias que se puedan presentar respecto a los servidores públicos de los municipios donde tienen su jurisdicción, con excepción de las presentadas contra el Alcalde, los Concejales y el Contralor.

No obstante, si la Procuraduría General de la Nación considera que el Personero Municipal debería adelantar procesos disciplinarios de los citados servidores, puede delegarle dicha función. Por consiguiente, las personerías están legalmente facultadas para decidir si asumen o no el conocimiento de los procesos disciplinarios que deban tramitarse contra servidores públicos de los niveles distrital o municipal, con excepción de los alcaldes, concejales y contralores, siempre que dicha función no les sea delegada expresamente por la Procuraduría General de la Nación, quien tiene, en principio, una competencia privativa sobre tales funcionarios.

En armonía con la disposición anterior, el artículo 76 del Decreto Ley 262 de 2000 establece que las procuradurías distritales y provinciales son competentes para: Artículo 76. Funciones. Las procuradurías distritales y provinciales, dentro de su circunscripción territorial, tienen las siguientes funciones, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7 de este decreto: 1.

Conocer en primera instancia, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría, los procesos disciplinarios que se adelanten contra: a. Los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, los concejales de éstos, los personeros, personeros delegados, ediles de juntas administradoras locales, rectores, directores o gerentes de las entidades y organismos descentralizados del orden distrital o municipal, los miembros de sus juntas o consejos directivos, y contra servidores públicos del orden distrital o municipal, según el caso. […] (Se destaca).

Como se observa, la norma transcrita establece que las procuradurías provinciales pueden conocer, en primera instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los gerentes de organismos descentralizados del orden municipal y contra otros servidores públicos del mismo orden. 2. La competencia exclusiva de la Procuraduría General de la Nación para investigar disciplinariamente a los particulares que ejercen funciones públicas El Título I del Libro III del Código Disciplinario Único establece el régimen disciplinario especial al que están sujetos determinados particulares.

Dentro de este régimen, los artículos 52 y 53 de la Ley 734 de 2002, este último modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, disponen lo siguiente: Artículo 52. Normas aplicables. El régimen disciplinario para los particulares comprende la determinación de los sujetos disciplinables, las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses, y el catálogo especial de faltas imputables a los mismos.

Artículo 53. Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.

Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva. (Subrayas ajenas al texto). Ahora bien, respecto de la competencia para investigar disciplinariamente a los particulares, el artículo 75 del mismo código señala que aquella corresponde «exclusivamente» a la Procuraduría General de la Nación, así: Artículo 75.

Competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros. El particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión. Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables la competencia radicará exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros.

Las personerías municipales y distritales se organizarán de tal forma que cumplan con el principio de la doble instancia, correspondiendo la segunda en todo caso al respectivo personero, donde ello no fuere posible la segunda instancia le corresponderá al respectivo Procurador Regional. (Resalta la Sala). Como se observa, esta norma, no solamente determina que la competencia para investigar disciplinariamente a los particulares que son pasibles de este tipo de responsabilidad (entre los cuales están los que administran recursos públicos y quienes cumplen funciones públicas transitorias) corresponde a la Procuraduría General de la Nación, de modo exclusivo, sino que también dispone que cuando en la comisión de una o varias faltas conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables, el conocimiento del asunto también le compete privativamente a la Procuraduría. 1.

La naturaleza de los agentes especiales de la Superintendencia de Servicios Públicos: particulares que ejercen funciones públicas transitorias A efectos de establecer la competencia en el presente conflicto, es indispensable hacer alusión a la naturaleza de los agentes especiales, los cuales, según el artículo 1.2. del Reglamento de agentes y liquidadores de la Superintendencia de Servicios Públicos[35], «son auxiliares de la justicia que cumplen funciones públicas transitorias y no podrán reputarse, para ningún efecto, como trabajadores o empleados de la entidad en toma de posesión ni de la SUPERSERVICIOS».

Esta distinción deviene de la aplicación del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (artículo 291, modificado por el artículo 24 de la Ley 510 de 1999), aplicable por la remisión que hace el inciso 5 del artículo 121 de la Ley 142 de 1994[36], «[p]or medio de la cual se establece el régimen de servicios públicos domiciliarios», el cual estatuye:

ARTICULO 291. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA TOMA DE POSESIÓN […] 8. Los agentes especiales ejercerán funciones públicas transitorias, sin perjuicio de la aplicabilidad, cuando sea del caso, de las reglas del derecho privado a los actos que ejecuten en nombre de la entidad objeto de la toma de posesión La Procuraduría General de la Nación, en el Concepto 129 de 2008, lo ha ratificado así[37]: Para resolver sus inquietudes debe partirse precisamente de lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por la Ley 510 de 1999, en la cual se determina expresamente que en los procesos de toma de posesión y liquidación forzosa administrativa de las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria se designarán, en la primera, un agente especial, que podrá ser una persona natural o jurídica con las atribuciones allí determinadas, que se califican como el ejercicio de funciones públicas transitorias (artículo 291, numeral 8).

En relación con los procesos de liquidación, el encargado de la misma o liquidador, al igual que el anterior, la norma determina que sus funciones son públicas de naturaleza administrativa, salvo las de aquellos que sean nombrados como tales por las asambleas de accionistas ( artículo 295, numeral 1); en relación con éstos últimos se indica además que si bien no adquieren la condición de trabajadores o empleados de la entidad, si tienen la calidad de auxiliares de la justicia (artículo 295, numeral 6).

En este sentido, como se advirtió en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 75 de la Ley 734 de 2002, la competencia para investigarlos disciplinariamente radica, de forma exclusiva, en la Procuraduría General de la Nación. 3. La competencia disciplinaria y los factores que la determinan. Reiteración[38] El artículo 74 de la Ley 734 de 2002 establece los criterios que determinan la competencia en materia disciplinaria, así: Artículo 74.

Factores que determinan la competencia. La competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad. En los casos en que resulte incompatible la aplicación de los factores territorial y funcional, para determinar la competencia, prevalecerá este último.

(Destacamos). A su turno, el artículo 81 ibidem define la conexidad, en los siguientes términos: Artículo 81. Competencia por razón de la conexidad. Cuando un servidor público cometa varias faltas disciplinarias conexas, se investigarán y decidirán en un solo proceso. Cuando varios servidores públicos de la misma entidad participen en la comisión de una falta o de varias que sean conexas, se investigarán y decidirán en el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía. En anteriores conflictos, la Sala ha hecho referencia a la doctrina de la Procuraduría General relacionada con la conexidad procesal, en los siguientes términos: CONEXIDAD- Conceptualización sobre el tema en la Guía del proceso disciplinario.

La conexidad se presenta cuando varias faltas están ligadas entre sí por vínculos subjetivos o materiales o se conectan de alguna manera. CONEXIDAD SUSTANCIAL. Requiere pluralidad de faltas disciplinarias atribuibles a una o varias personas y un hilo conductor determinante entre ellas. Se subdividen en: Teleológica: Se presenta cuando el mismo sujeto incurre en varias faltas disciplinarias unidas por un nexo de medio a fin, es decir, cuando comete una falta con el fin de realizar otra.

Consecuencial: Se presenta cuando pretendiendo cometer una falta se incurre además en otra. […] Ocasional: Cuando la comisión de una falta se presenta como la ocasión para realizar otra. […] Cronológica: Se presenta cuando en un mismo contexto de acción se presentan varias faltas o cuando las faltas que se cometen por el mismo sujeto en diferentes contextos de acción, pero con la misma finalidad. […] CONEXIDAD PROCESAL- A diferencia de la anterior no requiere de vínculos determinantes y surge exclusivamente por razones de conveniencia o economía procesal.

La doctrina ha señalado las siguientes modalidades: Comunidad de medio probatorio: cuando una misma prueba permite demostrar varias faltas. Unidad de sujeto: Se refiere a hechos no conexos cometidos por el mismo sujeto. Unidad de denuncia: Diferentes hechos señalados dentro del texto de la queja o denuncia, atribuibles a uno o varios sujetos, evento en el cual es procedente la acumulación mientras no desconozcan los factores objetivos, subjetivos y territoriales que determinan la competencia disciplinaria[39] La aplicación de los mencionados criterios corresponde a la autoridad disciplinaria que lleve a cabo la indagación preliminar o la investigación disciplinaria, según el caso, a fin de establecer, entre otros aspectos, si dicha autoridad tiene efectivamente la competencia para continuar conociendo del proceso o si, por el contrario, debe remitirlo a otro funcionario, dependencia o entidad. 4.

Análisis del caso concreto De los antecedentes del caso y los documentos que hacen parte del expediente, se observa que la queja está relacionada con presuntas irregularidades en el recaudo y manejo de los cánones de arrendamiento de varios locales comerciales de la plaza de mercado Caballero y Góngora, del municipio de El Espinal (Tolima), por parte de la señora Elizabeth Villanueva Hernández, gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de ese municipio[40], y del señor Guillermo Salazar, quien aparentemente se encargaba de recaudar y consignar o entregar a la Empresa las respectivas sumas de dinero.

En principio, la queja fue radicada en la Procuraduría Regional del Tolima, que la remitió, por competencia, a la Procuraduría Provincial de Girardot, en virtud de lo previsto en el artículo 76 del Decreto 262 de 2000 y la Resolución núm. 213 del 6 de mayo de 2013, dictada por el procurador general de la Nación. La Procuraduría Provincial de Girardot, mediante los Autos núm. 071 del 21 de enero de 2019 y 0502 del 22 de marzo de 2019, determinó que no era competente para conocer de la queja mencionada, y la remitió a la Personería Municipal de El Espinal, por considerar que era de su competencia, al tratarse de presuntas irregularidades por parte de «funcionarios del orden municipal».

La Personería Municipal de El Espinal, por medio de Auto del 22 de julio de 2019, abrió «INDAGACIÓN PRELIMINAR en averiguación de responsables», con la finalidad de verificar la ocurrencia de los hechos denunciados y determinar si eran o no constitutivos de faltas disciplinarias, y ordenó la práctica de pruebas. En el curso de tal actuación, se percató de que las presuntas irregularidades provenían desde cuando la Empresa estaba intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos y era manejada por un agente especial, el señor Fernando Caicedo Ochoa, «quien al parecer también era conocedor y permisivo en el ejercicio del recaudo efectuado por el señor GUILLERMO SALASAR (sic)».

Además, pudo constatar que, en efecto, el señor Salazar no había tenido, dentro de los últimos ocho años, vínculo laboral o contractual alguno con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado o con la administración municipal, y que, en este sentido, los dineros provenientes de la plaza de mercado («uno de los principales activos de la empresa de acueducto») estaban siendo manejados por un particular.

No obstante, la Personería de El Espinal (Tolima) consideró que no era competente para iniciar una investigación disciplinaria, pues, como se trataba de una servidora pública del orden municipal (la gerente de la Empresa) y de un particular con funciones públicas transitorias (el agente especial designado por la Superintendencia de Servicios Públicos), la competencia recaía en la Procuraduría Regional de Cundinamarca, en virtud del artículo 75 de la Ley 734 de 2002.

Por otra parte, la Procuraduría Regional de Cundinamarca negó su competencia, al considerar que el artículo 178 de la Ley 136 de 1994 establece la competencia de los personeros municipales para adelantar las investigaciones contra servidores municipales, «como en este caso la Gerente [de] la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y Aseo del Espinal E.S. (sic)».

Así las cosas, la Sala debe establecer cuál es la autoridad competente para adelantar la correspondiente investigación disciplinaria, luego de que se llevara a cabo la respectiva indagación preliminar, y se indicara en ella, como posibles investigados, a la gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal, señora Elizabeth Villanueva Hernández, y al señor Fernando Caicedo Ochoa, quien fungió como agente especial de dicha Empresa, designado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Adicionalmente, la Sala advierte que, en el presente caso, aunque no haya sido objeto de pronunciamiento en la indagación preliminar, la autoridad que se declare competente debería analizar la posibilidad de incluir en la investigación, si lo estima procedente, al señor Guillermo Salazar, quien, tal como consta en los documentos aportados al presente conflicto, actuó de facto como recaudador y administrador de recursos públicos, pues, al parecer, no tenía vínculo laboral o contractual alguno con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, pero se encargaba de cobrar, recaudar y administrar tales dineros, con la autorización o aquiescencia de los representantes legales de dicha entidad.

En esa medida, el señor Salazar podría estar incurso en el supuesto de hecho previsto en el artículo 53 del Código Disciplinario Único, en cuanto califica como particulares disciplinables a «quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales», sin que la norma mencione, en relación con estos últimos, el título con base en el cual realizan tal actividad.

Se aclara que lo anterior no constituye un prejuzgamiento disciplinario, por parte de la Sala de Consulta y Servicio Civil, pues la efectiva participación de las personas mencionadas en los hechos referidos, su calificación jurídica y la eventual responsabilidad que les corresponda solo pueden ser determinadas por la autoridad competente para tramitar el proceso disciplinario.

En todo caso, aquella consideración es importante para reforzar la conclusión a la que llegará la Sala sobre la competencia para iniciar la investigación disciplinaria, como se explica a continuación. En efecto, al encontrarse que posiblemente estarían involucrados, en los hechos denunciados, servidores públicos y particulares que el artículo 53 de la Ley 734 de 2002 califica como «disciplinables», no hay duda, para la Sala, de que la competencia le corresponde a la Procuraduría General de la Nación, pues, según lo dispuesto por el artículo 75 de la misma ley: (i) «el particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59 de este código (referente a los notarios públicos) cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión» (paréntesis añadido), y (ii) «Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables la competencia radicará exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros».

Ahora bien, el artículo 78 del Código Disciplinario Único preceptúa: Artículo 78. Competencia de la Procuraduría General de La Nación. Los procesos disciplinarios que adelante la Procuraduría General de la Nación y las personerías distritales y municipales se tramitarán de conformidad con las competencias establecidas en la ley que determina su estructura y funcionamiento y resoluciones que la desarrollen, con observancia del procedimiento establecido en este código.

(Se subraya). En este sentido, el Decreto Ley 262 de 2000, que define la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación, prevé, en su artículo 75, numeral 1, literal f), que el conocimiento de los procesos disciplinarios contra «[l]os notarios de segunda categoría, curadores urbanos, representantes legales e integrantes de las juntas directivas de las Cámaras de Comercio cuyas juntas directivas tengan nueve miembros principales y demás particulares que desempeñen función pública» (se resalta), corresponde a las procuradurías regionales, de acuerdo con su circunscripción territorial y con las determinaciones que adopte el señor procurador general de la Nación. Asimismo, el parágrafo primero de la misma norma dispone: Parágrafo 1°.

Cuando, por razones de conexidad, en una misma actuación deban investigarse y fallarse asuntos de competencia de una procuraduría regional y de procuradurías distritales o provinciales, la competencia para conocer en primera instancia corresponderá a la procuraduría regional. De esta forma, aunque la competencia para investigar a la gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal le correspondería, en principio, a la Procuraduría Provincial de Girardot, que tiene bajo su jurisdicción al municipio de El Espinal (siempre que la respectiva personería municipal decidiera no ejercer su poder disciplinario preferente), en este caso específico, la competencia está radicada en la respectiva procuraduría regional, debido a que, entre las personas que habría lugar a investigar disciplinariamente, se encuentra al menos un particular en ejercicio de funciones públicas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR competente a la Procuraduría General de la Nación, por intermedio de la Procuraduría Regional de Cundinamarca, o de la dependencia que corresponda, según la distribución interna de funciones en ese órgano de control, para conocer de la queja presentada por el señor Diego León Saiz Morales, e iniciar, si lo estima procedente, la correspondiente investigación disciplinaria.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Regional de Cundinamarca -, para los fines indicados en el numeral anterior.

TERCERO: COMUNICAR el contenido de este proveído a la Personería Municipal de El Espinal (Tolima); a la Procuraduría Regional de Cundinamarca; a la Procuraduría Regional del Tolima; a la Procuraduría Provincial de Girardot; a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal (Tolima); al señor Diego León Saiz Morales, y a la señora Elizabeth Villanueva Hernández.

CUARTO: ADVERTIR que los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión.

QUINTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso 3º del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Comuníquese y cúmplase. ÁLVARO NAMÉN VARGAS ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidente de la Sala Consejero de Estado GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala ----------------------- [1] Folios 7 a 10, expediente digital. [2] «Por la cual se define la competencia territorial de las Procuradurías Regionales, Provinciales y distritales y se establece el mapa territorial de competencias de la Procuraduría General de la Nación».

Según el artículo 8, numeral 6.1.3, de esta resolución, el municipio de El Espinal (Tolima) está bajo la jurisdicción territorial de la Procuraduría Provincial de Girardot (Cundinamarca). [3] Folios 5 y 6, expediente digital. [4] «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios». El artículo 178 de esta ley dispone, en lo pertinente: Artículo 178.

Funciones. El Personero ejercerá en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones del Ministerio Público, además de las que determine la Constitución, la Ley, los Acuerdos y las siguientes: […] 4. Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales; adelantar las investigaciones correspondientes, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de las Investigaciones. […] [5] Folio 4, expediente digital. [6] Folios 16 a 18, expediente digital. [7] Folio 20, expediente digital. [8] Folios 20 a 22, expediente digital. [9] Folios 25 y 26, expediente digital. [10] Folio 126, expediente digital. [11] Folio 142, expediente digital. [12] Folios 163 a 171, expediente digital. [13] Folios 179 a 183, expediente digital. [14] Folios 184 a 190, expediente digital. [15] Edicto núm. 226, Secretaría de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. [16] Informe de comunicaciones, expediente digital. [17] Informe secretarial del 20 de noviembre de 2020, expediente digital. [18] Informe secretarial del 20 de noviembre de 2020, expediente digital. [19] Folio 4, expediente digital [20] Folios 16 a 18, ídem. [21] Folios 163 a 171, expediente digital. [22] Folios 184 a 190, expediente digital. [23] Folios 179 a 183, expediente digital. [24] «Artículo 34.

Procedimiento administrativo común y principal. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código». [25] «POR MEDIO DE LA CUAL SE REFORMA EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -LEY 1437 DE 2011- Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES EN MATERIA DE DESCONGESTIÓN EN LOS PROCESOS QUE SE TRAMITAN ANTE LA JURISDICCIÓN». [26] La remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 1 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015, que lo subrogó. [27] Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 28 de enero de 2020, radicación 11001-03-06-000-2019- 00108-00; decisión del 5 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-06-000- 2019-00082-00, y decisión del 18 de junio de 2019, radicación 11001-03-06- 000-2019-00060-00. [28] «Por la cual se expide el Código Disciplinario Único». [29] http://www.enciclopediafinanciera.com «La estructura organizacional de una empresa u otro tipo de organización, es un concepto fundamentalmente jerárquico de subordinación dentro de las entidades que colaboran y contribuyen a servir a un objetivo común». [30] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 10 de octubre de 2016, radicación 11001 03 06 000 2015 00213 00. [31] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 18 de julio de 2016, radicación 11001-03-06-000-2016-00065-00.

En este documento, también se señaló: «[…] a diferencia de lo que sucedía bajo el régimen de la Ley 200 de 1995, las unidades u oficinas de control disciplinario interno no tienen, en principio, limitación o impedimento alguno para investigar y declarar responsables disciplinariamente (o para exonerar, según el caso) a cualquier servidor público de la rama, órgano, organismo o entidad de la cual formen parte, excepto en relación con los funcionarios que gozan de un fuero especial, conforme a la Constitución Política o la ley, o cuya competencia en materia disciplinaria haya sido asignada por la ley de manera exclusiva a la Procuraduría General de la Nación, a las personerías, al Consejo Nacional de la Judicatura o a los respectivos consejos seccionales» (hoy en día, a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las comisiones seccionales).

Ver también: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 8 de junio de 2016, radicado 11001-03-06-000-2016-00011-00. [32] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 15 de diciembre de 2014, radicado 11001-03-06-000-2014-00265-00; y decisión del 13 de mayo de 2015, radicado 11001-03-06-000-2015-00040-00. [33] «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas Para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.» Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 573 de 2000, artículo 1, numeral 4. [34] Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 28 de enero de 2020, radicación 11001-03-06-000-2019- 00108-00; decisión del 18 de junio de 2019, radicación 11001-03-06-000-2019- 00060-00, y decisión del 5 de septiembre de 2018, radicación 11001-03-06- 000-2018-00009-00. [35]https://www.superservicios.gov.co/sites/default/archivos/Prestadores%20I ntervenidos/Normatividad%20intervenidas/2019/Ene/reglamento_nominacion_agent es_especiales_y_liquidadores.pdf [36] Artículo 121.

Procedimiento y alcances de la toma de posesión de las empresas de servicios públicos. La toma de posesión ocurrirá previo concepto de la comisión que regule el servicio, y puede realizarse también para liquidar la empresa. No requiere citaciones o comunicaciones a los interesados antes de que se produzca el acto administrativo que la ordene; pero tal acto, que se notificará al representante legal de la empresa o, en su defecto, a cualquier funcionario que se encuentre en las dependencias de ésta, es recurrible en el efecto devolutivo. […] Se aplicarán, en estos casos, y en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras.

Las referencias que allí se hacen respecto a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se entenderán hechas a la Superintendencia de servicios públicos; las que se hacen al Consejo Asesor se entenderán referidas a la comisión de regulación; las hechas a los ahorradores se entenderán hechas respecto a los acreedores; y las hechas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tratarán como inexistentes.

(Se resalta). [37] Procuraduría General de la Nación, Concepto 149 de 2008, en respuesta a Oficio TRDC 08-101-069, de fecha 23 de junio de 2008, recibido en ese organismo de control, el 26 de dicho mes, bajo el número 154820, radicado en esta oficina el 3 de julio 2008. [38] Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 28 de enero de 2020, radicación 11001-03-06-000-2019- 00108-00; decisión del 18 de junio de 2019, radicación 11001-03-06-000-2019- 00060-00, y decisión del 5 de septiembre de 2018, radicación 11001-03-06- 000-2018-00009-00. [39] Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria, radicación 161- 5411 IUS 2012-6965. 26/07/2012. [40] «La Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal ESP» es una empresa industrial y comercial del Estado perteneciente al municipio de El Espinal (Tolima), encargada de prestar los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo en ese municipio, conforme al Acuerdo núm. 038 del 30 de diciembre de 1996, expedido por el Concejo Municipal de El Espinal.

Está dotada de personería jurídica y autonomía administrativa, y se encuentra sujeta al régimen de la Ley 142 de 1994, a las reglamentaciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) y demás normas pertinentes, así como a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.