ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / LEGITIMACIÓN POR PASIVA EN LA ACCIÓN DE TUTELA – Configuración / SUJETO PASIVO DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Le asiste interés procesal a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Consejo Nacional Electoral / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL [D]e conformidad con el Decreto 2591 y la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil les asiste interés en la decisión de tutela que se profiera respecto al medio de control de nulidad electoral en el cual eran parte.

En tal virtud, la Sala declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN - Inexistente / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado / SITUACIÓN DE DEBILIDAD MANIFIESTA – No acreditada Ahora bien, frente a la causal de decisión sin motivación, esta Sección considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor contaba con otro medio de defensa judicial para controvertir la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, esto es el recurso extraordinario de revisión. (…) En ese orden de ideas, la Sala encuentra que, con fundamento en la jurisprudencia citada supra, existían en el caso sub examine otros mecanismos de control judicial para garantizar la protección de los derechos de la parte actora, como lo es el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo decidido en la sentencia, respecto de la causal de decisión sin motivación, antes de acudir a la acción de tutela.

En esa medida, la Sala declarará la improcedencia de la tutela frente a la causal de decisión sin motivación como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. (…) Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la parte actora se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONVENCIONAL – No acreditado.

Circunstancias fácticas distintas / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL – No acreditado. Los presupuestos fácticos y jurídicos son diferentes / CAUSALES DE INHABILIDAD PARA EL CARGO DE CONCEJAL MUNICIPAL / INHABILIDAD DEL CONCEJAL POR PARENTESCO CON AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Para adelantar juicios de contenido electoral / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Para declarar la nulidad de la elección un servidor público de elección popular / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada, se apartó de los precedentes judiciales sentados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-566 de 2019 y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de 8 de julio de 2020, que resolvió el caso del señor Gustavo Petro Urrego vs Colombia.

(…) En ese orden de ideas, para la Sala, la Sección Quinta del Consejo de Estado no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que los problemas jurídicos y las situaciones fácticas de ambos casos son totalmente diferentes. (…). [L]a Sala evidencia que la Corte Constitucional en la sentencia SU-566 de 2019, no fijó una regla jurisprudencial, ni mucho menos hizo un pronunciamiento expreso frente al contenido y alcance del i) numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y del ii) numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, que constituyeron el fundamento normativo y la tesis argumentativa de la sentencia de 18 de febrero de 2021 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

La Sala además, debe hacer énfasis que en la sentencia SU-566 de 2019, no se abordó la controversia jurídica de una posible inhabilidad por parentesco, como si aconteció en el caso sub examine. (…) La Sala considera que la Sección Quinta del Consejo de Estado no desconoció el precedente judicial sentado en la sentencia de 8 de julio de 2020 proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, toda vez que el Consejo de Estado hace parte de la rama judicial y no es un órgano administrativo, por lo que tenía plena competencia para declarar la nulidad del acto de elección del señor [M.F.C.R.] como concejal del municipio de Santiago de Cali para el periodo 2020-2023, en donde además, no se evidenció que durante el proceso llevado a cabo en su contra se le hayan desconocido sus garantías constitucionales como lo es el debido proceso.

La Sala evidencia que si bien es cierto en el caso López Mendoza vs Venezuela, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sentó la regla jurisprudencial reiterada en la sentencia de 8 de julio de 2020 de que un órgano administrativo no puede destituir a un funcionario de elección popular, sino que por el contrario tiene que hacerse mediante “[…] condena, por juez competente, en proceso penal […]”, en el caso sub examine, la Sección Quinta del Consejo de Estado no es un órgano administrativo, y ii) si bien no es un juez penal, no implica que por ese solo hecho no tenga competencia para resolver casos en materia electoral, como el presente, toda vez que es juez de lo contencioso administrativo, por lo que para la Sala no se desconoció dicho precedente judicial.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 275 – NUMERAL 5 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 43 – NUMERAL 4 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – No acreditado / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [P]ara la Sala, la autoridad judicial accionada no incurrió en la causal de violación directa de la Constitución, toda vez que al resolver el caso concreto interpretó y aplicó de manera razonable las disposiciones normativas que le sirvieron de fundamento para proferir la sentencia, como lo fue el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, sin que se evidenciara el desconocimiento de la “[…] interpretación restrictiva […]”, que adujo el actor en su escrito de tutela.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 43 – NUMERAL 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01475-00(AC) Actor: MILTON FABIAN CASTRILLÓN RODRÍGUEZ Demandado: SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO Referencia: Acción de tutela Temas: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance La causal de violación directa de la Constitución/alcance La causal de decisión sin motivación/alcance El control de convencionalidad/contenido y alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y iii) participación política Derechos Fundamentales Amparados: i) Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el actor contra la Sección Quinta del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 18 de febrero de 2021, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 760012333000201901126-01, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de participación política.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Sección Quinta del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 18 de febrero de 2021, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 760012333000201901126-01, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de participación política.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que el 27 de octubre de 2019 se llevaron a cabo las elecciones territoriales en Colombia, en donde como resultado de dichas elecciones, el señor Milton Fabian Castrillón Rodríguez, resultó electo concejal de Cali, según lo declaró la respectiva comisión escrutadora en formulario E-26 CON del 14 de noviembre de 2019. 4.

Expresó que una vez declarada la elección, la señora Luz Lanery Montoya Restrepo, presentó demanda contra el acto de elección del señor Milton Fabián Castrillón Rodríguez como concejal del municipio de Santiago de Cali para el periodo 2020-2023 en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, solicitando lo siguiente: “[…] “PRIMERA: Que se DECLARE la nulidad del acto de elección del señor MILTON FABIAN CASTRILLÓN RODRIGUEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 16.787.077, como CONCEJAL del Municipio de Santiago de Cali para el periodo constitucional, 2020-2023, contenido en el ACTA DE ESCRUTINIO GENERAL (FORMULARIO E-26CON) de calenda 14 de noviembre de 2019, suscrita por los miembros de la comisión escrutadora municipal.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, se ORDENE la cancelación de la credencial conferida al señor MILTON FABIÁN CASTRILLÓN RODRÍGUEZ, como Concejal Electo del Municipio de Santiago de Cali, a la ejecutoria de la sentencia que se profiera en este escenario jurídico, tal y como lo prevé el Artículo 288, numeral 3 de la ley 1437 de 2011 (CPACA) […]”. 5.

Indicó que “[…] La ciudadana Montoya Restrepo fundamentó la demanda de nulidad electoral en la supuesta inhabilidad por parentesco de mi representado para ser elegido concejal de la ciudad de Cali, por ser hermano de la señora Marta Rosmeri Castrillón Rodríguez, quien se desempeñaba como Secretaria General de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, cargo que en el manifestar de la demandante resultaba ser de naturaleza directiva e implicaba toma de decisiones y ejercicio de autoridad administrativa y civil.

Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 275.5 del CPACA. y el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 […]”. Sentencia proferida el 22 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 760012333000201901126-00 6.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, resolvió declarar lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial del E-26 CON del 14 de noviembre de 2019, en cuanto a la declaratoria de elección del señor MILTON FABIÁN CASTRILLÓN RODRÍGUEZ, en calidad de Concejal Municipal de la ciudad de Santiago de Cali.

SEGUNDO: ORDÉNESE la cancelación de su respectiva credencial, en los términos que alude el artículo 288, numeral 3° de la ley 1437 de 2011, la cual se hará efectiva una vez esté ejecutoriada la presente providencia […]”. 7. Consideró que: “[…] Las inhabilidades específicas de los concejales municipales o distritales, sea como candidatos o cuando ya resultan ser elegidos, están plenamente desarrolladas en el artículo 43 de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la ley 617 de 2000.

Al punto que nos interesa, el numeral 4° del referido artículo, dispone: “4.Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primerio de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha.” Como se observa, la norma comprende varios supuestos de inhabilidad.

No obstante, el que concierne en este caso es el primero de ellos: quien tenga vinculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito.

(Negrilla de la Sala). La Jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, de manera uniforme, ha sostenido que la configuración de la aludida inhabilidad requiere la concurrencia de cuatro elementos. Así, por ejemplo, quedó exteriorizado en auto del 17 de marzo de 2020, proferido dentro del expediente 44001-23-40-000-2019-00195-01, el cual estuvo hincado en múltiples pronunciamientos que conforman una línea jurisprudencial: (i) “La existencia del vínculo por matrimonio, unión permanente o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, entre el concejal elegido y el funcionario (parentesco).

(ii) Que dicho funcionario haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar (objetivo). (iii) Que dicha autoridad se haya ejercido en cualquier momento dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección acusada (temporal), y (iv) Que la autoridad se haya ejercido en el mismo municipio o distrito por el cual resultó elegido el concejal (espacial)” En este punto se puede precisar que cuando se hace mención al ejercicio de autoridad –sea civil, política, administrativa o militar-, no se exige que el funcionario efectivamente despliegue las atribuciones que constituyen manifestación de autoridad, sino que basta únicamente con que las detente, valga decir, que estén asignadas […]”. 8.

Indicó que está acreditado al interior del expediente que el señor Milton Fabián Castrillón Rodríguez fue elegido como concejal de Santiago de Cali para el periodo 2020-2023, por el partido político Conservador, como consta en el Formulario E-26 CON (Acta parcial del Escrutinio General Concejo para el municipio de Santiago de Cali). 9. Afirmó que: “[…] Por lo que resta analizar la configuración de los elementos vistos con antecedencia y que se desprenden de la lectura del artículo 43, numeral 4° de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la ley 617 del 2000.

Elemento de vínculo o parentesco. La Sala estima que el vínculo entre el señor Milton Fabián Castrillón Rodríguez y la señora Martha Rosmery Castrillón Rodríguez está acreditado, en razón a los registros civiles de nacimiento de ambos aportados por la parte demandante en copia simple, los cuales fueron ratificados por el apoderado judicial de la parte demandada a folio 58 de su escrito de alegatos, en el siguiente sentido: “Para el caso que nos ocupa, la hermana del Concejal está en segundo grado de consanguinidad con respecto al mismo”.

Elemento objetivo o de autoridad. Con la resolución de nombramiento, acta de posesión y certificación laboral (documentos arrimados por la demandante al momento de pronunciarse sobre las excepciones), aparece demostrado que la señora Martha Rosmery Castrillón Rodríguez se desempeñó como Secretaria General de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, cargo a partir del cual la demandante sostiene que ejerció autoridad administrativa, en el Valle del Cauca por obvias razones dentro de la jurisdicción del municipio de Cali.

Si bien de un análisis detallado a las funciones contenidas en el Manual para el cargo de Secretaria General, no se entrevé que las mismas ostenten la entidad suficiente para ser consideradas como ejercicio de autoridad administrativa, la Sala encuentra acreditado dicho ejercicio a partir de la autorización que el entonces Contralor Departamental le otorgó a la señora Martha Rosmery Castrillón para ORDENAR GASTO y CONFERIR COMISIONES, en consideración a que: i) Se generó mediante un acto administrativo de Delegación, específicamente por la Resolución No. 011 del 13 de marzo de 2017 “Por la cual se delega en un directivo la función de autorizar comisiones de servicio y ordenar el gasto de viáticos” ii) La delegación ha sido entendida por el Consejo de Estado como: “un fenómeno de transferencia de competencias a personas o funcionarios que actúen de manera independiente y definitiva, pudiendo el delegante reasumir la competencia y revocar la decisión” iii) Sin desconocer que el ejercicio de autoridad administrativa no exige al funcionario desplegar funciones, en el caso sub-examine y sólo con el propósito de ahondar en razones, está evidenciado que la señora Martha Rosmery Castrillón Rodríguez materializó y en varias oportunidades, las dos funciones que detentaba.

Resaltándose especialmente, la autorización de gasto para viáticos y comisión de servicio que efectuó en favor del entonces Contralor Departamental del Valle, pues ello demuestra en detalle que el ejercicio era propio de ella y no del Contralor delegante. iv) Desde el punto de vista del criterio funcional, se advierte que entre las funciones asignadas a la señora Martha Rosmery Castrillón Rodríguez se encontraban tanto la de ORDENAR GASTO como la de CONFERIR COMISIONES, pues así la norma frente a la primera refiera “con cargos a fondos municipales” y el apoderado judicial del demandado se oponga indicando “Los actos no contienen gastos con cargo al presupuesto de Cali o fondos municipales sino del Departamento”, el ejercicio de esta autoridad no se demuestra a partir del origen de los recursos – nacional, departamental o municipal-, sino de la administración de los mismos, es decir, la facultad de disponer de ellos mediante, V. Gr., la celebración de contratos o la autorización de viáticos, pero en últimas que se trate de recursos públicos, tal y como lo manifestó el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta […]”. […] “[…] Elemento temporal.

Está acreditado: i) que la señora Martha Rosmery Castrillón Rodríguez sí ocupó el cargo de Secretaria General al interior de la Contraloría Departamental del Valle durante los doce meses anteriores a la elección, esto es, del 27 de octubre de 2018 al 27 de octubre de 2019. Ello se desprende de la certificación suscrita por la Directora Administrativa de Gestión Humana y Financiera de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca y de las Resoluciones emitidas por la hermana del demandado en este periodo, a través de las cuales determinaba ordenar un gasto para viáticos y confería comisiones, y ii) que en este extremo temporal (27 de octubre de 2018 al 27 de octubre de 2019) estuvo vigente la Resolución No. 011 “Por la cual se delega en un directivo la función de autorizar comisiones de servicio y ordenar el gasto de viáticos” del 13 de marzo de 2017, mediante la cual se autorizó a la señora Martha Rosmery Castrillón Rodríguez la función de conferir comisiones y ordenar el gasto de viáticos (autoridad administrativa), tal como da cuenta de ello su certificado de vigencia visible en el expediente y las Resoluciones que en virtud de dicha autorización se expidieron para el efecto.

Elemento territorial. En cuanto a este elemento, la Sala acoge la postura adoptada por esta corporación de lo contencioso administrativo en sentencia del 1° de octubre de 2020, Magistrada Ponente: Patricia Feuillet Palomares, proferida dentro de los expedientes 76001-23-33-000-2020-00013-00 y 76001- 23-33-000-2019-01213-00, según la cual: “El elemento territorial sí concurre, porque la Contraloría Departamental del Valle del Cauca ejerce las funciones en todo el departamento, y ello incluye, desde luego, el municipio de Santiago de Cali.

En ese sentido, en providencia del 6 de agosto de 2020 (expediente 44001-23- 40-000-2019-00175-01), la Sección Quinta del Consejo de Estado sostuvo: “no le asiste razón al recurrente cuando alega que existe una diferenciación entre las circunscripciones departamentales y las municipales, las cuales son independientes entre sí para efectos del régimen de inhabilidades, en virtud de la jurisprudencia de esta corporación que, pacíficamente desde el año 2012, ha señalado que no es aceptable que se puedan escindirse los electores del departamento de los electores de sus municipios” (Negrilla de la Sala) En este punto, el apoderado del señor Milton Fabián Castrillón Rodríguez arguye que la Contraloría Departamental del Valle del Cauca no ejerce autoridad administrativa en el Municipio de Santiago de Cali (circunscripción territorial en la que fue elegido el concejal demandado), por cuanto dicho ente territorial cuenta con su propia contraloría municipal.

Al respecto, es oportuno indicar que esta tesis no está llamada a prosperar cuando se advierte que la Contraloría Municipal de Santiago de Cali no ejerce control fiscal sobre entidades del orden departamental que tienen ubicación física en el Municipio de Cali. Prueba de ello, son los procesos auditores efectuados en el año 2019 y relacionados por la propia Contraloría Departamental del Valle del Cauca, pues varios de dichos procesos fueron enlistados y evacuados en el Municipio de Cali.

Entonces, a partir de allí se colige que el control fiscal de las entidades de orden departamental que tienen su domicilio en el Municipio de Cali sí se ejerce en esta circunscripción territorial por parte de la Contraloría Departamental, como se evidencia en el desarrollo del link que a continuación se transcribe: (https://www.contraloriavalledelcauca.gov.co/publicaciones/1425/procesosaudi tores-realizados-en-la-vigencia-2019/) […]”. 10.

Manifestó que se evidencia que los actos administrativos expedidos dentro del marco de los doce meses anteriores a la elección por parte de la señora Martha Rosmery Castrillón Rodríguez y con fundamento en la autorización para ordenar gasto de viáticos y conferir comisiones, independiente de su lugar de ejecución (ubicación en la que se pretendía practicar la comisión o el gasto), todos y cada uno de ellos fueron expedidos en el Municipio de Santiago de Cali, es decir, que el ejercicio se materializaba en este Municipio y no en otro. 11.

Agregó que la investidura de “[…] la señora Martha Rosmery Castrillón Rodríguez en su cargo como Secretaria General y autorizada para ordenar gastos de viáticos y conferir comisiones del 27 de octubre de 2018 al 27 de octubre de 2019, le permitía tener influencia potencial entre los electores sometidos a su jurisdicción (municipio de Cali), y con ello desequilibrar la igualdad de oportunidades de los aspirantes al Concejo Municipal 2020- 2023 […]”.

Sentencia proferida el 18 de febrero de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 760012333000201901126-01 12. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 18 de febrero de 2021, dispuso: “[…]

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de octubre 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad del acto de elección del señor MILTON FABIÁN CASTRILLÓN RODRÍGUEZ como concejal del municipio de Santiago de Cali para el periodo 2020-2023- SEGUNDO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen […]”. 13.

Consideró que: “[…] Para el cargo de concejal, el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, consagra las siguientes causales de inhabilidad: “ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: 1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas. 2.

Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. 3.

Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha”.

Dentro de los supuestos del numeral 4 ibidem se encuentra la llamada “inhabilidad por parentesco”. En efecto, “el ejercicio de autoridad por parte de pariente es una de las prohibiciones para el acceso a casi todos los cargos de elección popular. En tal escenario, y aun cuando no se trate de la elección de la persona que detenta y ejerce la autoridad civil, política, administrativa o militar, su propósito es el de evitar que el candidato se valga de las prerrogativas de su pariente, so pena de comprometer la igualdad en la contienda electoral frente a los demás candidatos”[1].

Sobre su finalidad también se ha señalado: “Las causales previstas en los artículos 179-5 de la Constitución Política y 33-5 de la Ley 617 de 2000, que son las que ocupan la atención de la Sala, fueron consagradas con la finalidad de depurar la democracia colombiana, evitando el nepotismo y per sé que los servidores investidos de autoridad lo utilizaran para favorecer intereses de personas de su núcleo familiar, con quienes tienen lazos de parentesco en los grados allí señalados, conducta que de no ser prevenida rompería con el principio de imparcialidad, empeñaría el proceso político electoral y comprometería de manera grave el derecho a la igualdad de oportunidades de los candidatos para acceder al ejercicio de funciones y cargos públicos, inclinando la balanza a favor de sus allegados, facilitando así la propagación de dinastías electorales familiares”[2].

Y en el mismo sentido: “Ese apoyo mutuo que se podían brindar los parientes generaba un desbalance en el contexto político electoral colombiano, que si bien tenía como justificación ejercer el derecho fundamental de acceso al poder político (art. 40 ib.), se hacía con un inmenso sacrificio (sic) del derecho a la igualdad y por supuesto del principio de transparencia, ya que no era claro que el éxito que eventualmente se ignora en los (sic) urnas fuera el fruto de un capital electoral propio sino más bien ajeno, endosado para esos únicos fines y no para consolidar un proyecto ideológico o político.

Sin dejar de lado, por supuesto, que con el nepotismo se pone en serio riesgo el pulcro ejercicio de la función administrativa, en particular su imparcialidad (art. 209 ib.), en la medida que por esa relación de parentesco o familiaridad del servidor público puede actuar o dejar de hacerlo inspirado por motivos que no atienden el interés general”[3].

Se trata entonces de un límite al nepotismo y un freno a la desigualdad que deriva del aprovechamiento potencial de las posiciones de autoridad del familiar de quien aspira en este caso a la duma municipal, en detrimento de otras candidaturas que no cuentan con apoyos similares. Esta Sala de lo Electoral ha sostenido que requiere para su configuración, en el caso de los aspirantes al respectivo concejo, la presencia de los siguientes elementos que deben verificarse de manera individual y ser concurrentes[4]: i) Parentesco: vínculo por matrimonio o unión permanente o parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con un funcionario del municipio por el cual resultó electo el concejal. ii) Elemento temporal: que el funcionario haya ejercido autoridad en cualquier momento dentro de los 12 meses anteriores a la elección. iii) Elemento espacial: que la autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito por el cual resultó electo el concejal. iv) Elemento objetivo: que haya un ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en las condiciones anteriores.

Frente al parentesco, se ha señalado que “para que se estructure no es suficiente que un candidato esté emparentado con cualquier servidor público. Se necesita, además, que el parentesco o vínculo exista en los grados y modalidades que dice la ley [5]…” [6], para cuya acreditación resulta idóneo el registro civil, sin perjuicio de que medien circunstancias extraordinarias que obliguen a determinar la filiación a partir de otras pruebas, como lo destacó la Sala en fallo de 10 de marzo de 2016[7].

Para la estructuración del elemento temporal de esta causal, “bastará que la autoridad se haya ejercido o detentado en cualquier momento durante el periodo inhabilitante, lo que deviene en que su materialización no es requisito imperante para la configuración de la citada prohibición”[8]; o en otras palabras basta con que se haya tenido asignada la función, independientemente de si se hizo uso o no de tal atribución durante el lapso prohibido por el legislador, entiéndase, el comprendido entre la fecha en que se celebró la elección demandada y los 12 meses anteriores, pues, como bien lo destacó el Ministerio Público en el curso de esta segunda instancia, el efecto de esta circunstancia de inelegibilidad es preventivo.

El factor territorial o espacial conlleva que la reputada autoridad se ejerza en el mismo municipio en el que tuvo lugar la elección del concejal. En ese orden, es necesario que el pariente que inhabilite al candidato electo despliegue o haya desplegado sus competencias en el ente territorial respecto del cual aquel pretende hacerse elegir.

Se trata de la superposición de lo que bien podría llamarse “circunscripciones funcionales”. La conjugación de dicho factor conlleva “la imbricación parcial o total de los espacios sobre los cuales se ejerce la autoridad -civil, administrativa o de cualquier otra índole- y, simultáneamente, se desarrolla la contienda electoral”[9]. En relación con esta superposición se tiene que la autoridad que se ejerce desde ámbitos nacionales o departamentales impacta al municipio.

Así, en la sentencia del 20 de febrero de 2009, la Sección Quinta[10], al referirse a la inhabilidad que pesaba sobre un concejal de Cartagena en función de su parentesco con el Secretario de Gobierno de Bolívar (departamento del que es capital), explicó que “en ningún caso, puede afirmarse de manera categórica que las autoridades departamentales (Gobernador o Secretarios del Despacho) no ejercen autoridad en el nivel local, pues, se repite, las funciones a ellos asignadas deben ejercitarse de forma coordinada, junto con las municipales y distritales, según el respectivo caso…”; año en el que también se decantó que la inhabilidad ““se configura si el funcionario en cuestión tuvo autoridad en el municipio en el cual fue elegido su pariente o vinculado, independientemente de que el cargo ocupado por aquél sea del sector central o descentralizado, del nivel nacional o territorial, pues tales distinciones son ajenas al tenor de la norma y su finalidad…” [11] De igual forma, la Sala Plena de esta Corporación indicó que “el departamento en su conjunto es la circunscripción territorial, para estos efectos, y desde luego en él se incluyen los municipios que lo conforman.

De no ser así, ¿dónde estarían los votantes para esa elección, teniendo en cuenta que los departamentos no tienen un territorio ni una población exclusiva y diferente al de los municipios?”[12]. En punto con elemento objetivo de la inhabilidad, se tiene que se concreta en el ejercicio de autoridad, que puede revestir diversos matices: civil, política, militar o administrativa.

Sobre esta última modalidad profundizará la Sala por ser la que interesa al sub lite. Pues bien, El contenido normativo de esta autoridad lo encontramos en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, según el cual: “ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”.

Esta Sala electoral, en no pocas ocasiones, se ha referido al contenido y elementos que se requieren para la configuración de este tipo de autoridad esto de acuerdo con el desempeño de actos de dirección, lo que implica un grado de autonomía decisoria con el que se ejercen las funciones legalmente establecidas en cada caso particular. Cabe advertir que del contenido de la anterior disposición se establece claramente que no todo servidor público tiene la virtualidad de ejercer actos de autoridad y mando pues se requiere de un grado específico otorgado por la estructura de cada entidad, a partir del cual se puedan tomar decisiones y lograr su cumplimiento […]”. 14.

Señaló que: “[…] Con miras a orientar de manera más clara la disertación, conviene poner de relieve lo explicado por la Sala en sentencia de 11 de junio de 2009[13]. En aquella oportunidad se examinó si la función que obtuvo un funcionario de la Fiscalía General de la Nación por vía de delegación inhabilitaba a su pariente que aspiraba a una alcaldía municipal.

Entonces se dijo: “… esta Sección ha concluido que la mera delegación de la facultad de ordenación del gasto, independientemente de su realización efectiva por el delegatario, implica para éste el ejercicio de autoridad administrativa. (…) En varias oportunidades esta Sección ha considerado que, si bien ciertos cargos no implican el ejercicio de autoridad administrativa por razón del desempeño de las funciones que les son propias, ello no es obstáculo para que, eventualmente, quienes los ocupan ejerzan tal autoridad por razón de funciones delegadas de otros empleos.

Ahora bien, para responder uno de los planteamientos en los que insiste la defensa, se recuerda que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Corporación, para concluir que determinada función, delegada o propia, lleva implícito el ejercicio de autoridad administrativa no es necesario probar que dicha atribución se realizó o cumplió efectivamente, pues basta demostrar que se tuvo asignada […]”. 15.

Adujo que en el caso concreto es viable derivar el ejercicio de autoridad administrativa de la Resolución núm. 011 del 13 de marzo de 2017 “Por la cual se delega en un directivo la función de autorizar comisiones de servicio y ordenar el gasto de viáticos”, respecto de la cual “[…] si vienen no hacía falta que fuera materializara por la señora Martha Rosmery Castrillón Rodríguez, obran el expediente centenares de actos administrativos suscritos por ella, que atienden a la denotada atribución […]”. 16.

La Sección Quinta del Consejo de Estado frente al posible desconocimiento del precedente judicial, señaló lo siguiente: “[…] La mención que se efectúa del auto de marzo de 2020 (2019-00195) no refleja sino un resumen de los factores (parentesco, autoridad, temporalidad y territorialidad) de la inhabilidad endilgada; que no distan mucho de los esbozados en acápites previos del presente proveído.

La alusión a la providencia de 27 de febrero de 2020 (2020-00006) buscó apenas ilustrar la existencia de los criterios orgánico y funcional para la definición del ejercicio de autoridad administrativa. La sentencia del 12 de marzo de 2020 (2019-00579) se menciona con un doble propósito: explicar que la función de ordenar gastos no se desvanece como supuesto de autoridad administrativa por el origen de los recursos, y poner de relieve que no hace falta materializarla para los fines de la inhabilidad, `pues basta ostentarla.

Subreglas que, en efecto, devienen de lo disertado por la Sección Quinta en dicho antecedente. El fallo de la Sección Segunda (2001-04321) se trae al caso únicamente para recoger la definición de “delegación” acogida por tal autoridad judicial; cuestión que tiene que ver con la dogmática de la figura, lo cual no se revela como impertinente para el vocativo de la referencia. El antecedente de 1 de octubre de 2020 (2020-00013) corresponde a un pronunciamiento del mismo Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, cuyas consideraciones son reiteradas con miras a dibujar la postura que asumirá en el caso de marras sobre el alcance del elemento territorial.

Es un hecho que, desde la lectura de la Sección Quinta del Consejo de Estado, ello no constituye un precedente judicial, pero tampoco refleja el ejercicio de una práctica que deba ser proscrita, primero, porque el a quo no le dio ese alcance vinculante propio de los pronunciamientos de las altas cortes; y segundo, habida cuenta que lo que hizo fue apropiar y replicar por razones dialécticas las palabras usadas por la misma colegiatura para un asunto que presentó como similar.

Y finalmente, la providencia de 6 de agosto de 2020 (2019-00175) se incluye precisamente como parte de la cita apropiada del expediente 2020-00013 del Tribunal) –mencionada en el párrafo inmediatamente anterior– que imbrica para fines electorales las circunscripciones departamental y municipal. En suma, no observa de momento esta Sección que el Tribunal hubiese extrapolado indebidamente alguna ratio de los pronunciamientos que citó para aplicarlos con valor de “precedente judicial”; y, por el contrario, lo que se infiere es que las construcciones dogmáticas en las que se apoyó en ningún momento fueron sacadas de contexto, al punto que pueda decirse que aplicó. Pretender –como en el fondo lo hace la parte accionada– que el operador judicial solo pueda acudir a la jurisprudencia cuando encuentre una sub regla concreta que aplicar desde la institución del precedente judicial, prescindiendo del valor dogmático y de construcción argumentativa subyacente a la producción jurídica dispersa en todo el contenido de autos y sentencias –de la misma forma que se encierra en otros tipo de referentes como la doctrina–, supondría un límite inaceptable a la actividad de los jueces unipersonales y colegiados, que en manera alguna podría conducir en esta sede a revocar el fallo apelado.

Así, por esta y por las demás consideraciones esbozadas por la Sala, se concluye que el motivo de inconformidad examinado carece, en este punto, de la vocación de prosperidad necesaria conducir al efecto pretendido por el recurrente […]”. […] “[…] Queda por abordar, entonces, lo relativo a al presunto desconocimiento de las providencias que, a juicio del extremo demandado, sí constituían precedente judicial aplicable al caso: i) “CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION QUINTA Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009) Rad.

No.: 76001-23-31-000- 2008-00176-03 Actor: DARSIN MORAN VALLEJO Demandado: CONTRALOR DEL MUNICIPIO DE CALI (ALMA CARMENZA ERAZO)”; ii) “Consejo-Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, consejera ponente: Susana Buitrago Valencia en sentencia del veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009) proferida dentro del proceso con radicación número: 73001-23-31-000-2008-00052-03, actor: Cesar Valencia Parra, demandado: Contralor del Municipio de Ibagué”; iii) “Sentencia de unificación-SU 566 de 2019- En el primero de los tres casos enunciados, la Sala Electoral del Consejo de Estado examinó si, de conformidad con el artículo 272[14] de la Constitución Política, la señora Alma Carmenza Erazo estaba inhabilitada para ser designada contralora municipal de Cali por el hecho de haber sido contralora departamental del Valle del Cauca dentro de los 12 meses anteriores.

Al respecto, la Sección indicó: “… no resulta razonable que el ejercicio de un cargo departamental, impida acceder al cargo de Contralor Municipal dentro del mismo departamento, más aún si se tiene en cuenta que no puede existir una influencia sobre el electorado al no tratarse de una elección de carácter popular, ni se evidencia un beneficio que permita al candidato obtener ventaja sobre sus contendores Si la relación que se pone de presente fuese inversa, es decir, si resultare una persona elegida como contralor departamental habiendo ejercido cargo público en el orden municipal, ello implicaría en últimas controlar su propia gestión[15] cuando no existe contralor municipal, razón por la cual se instituyó la inhabilidad en la Ley 330 de 1996, de tal forma que no pudiese ser elegido contralor departamental quien hubiere ejercido, el año anterior a su elección, cargo público, indistintamente del orden territorial a que se haga referencia”[16] Con base en esas consideraciones se abstuvo en segunda instancia declarar la pretendida nulidad electoral.

Nótese que se trata de supuestos de hecho y de derecho que para nada resultan equiparables al sub judice. Primero, porque el elemento objetivo no refiere al ejercicio de autoridad, sino a la ocupación de terminado empleo público; segundo, porque, no corresponde a una inhabilidad por parentesco, sino a la ocupación del empleo por parte del mismo candidato; tercero, porque no se trata del contexto de una elección por voto popular, sino de una designación por autoridad competente; y cuarto, porque el elemento teleológico es disímil, ya que, el artículo 272 busca evitar la influencia sobre el nominador y el auto control de la gestión fiscal[17], mientras que la del artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994 la ventaja electoral y el nepotismo.

Todas estas razones, desde luego, condicionan el entendimiento del factor territorial en uno y otro caso, y son más que suficientes para descartar que se tratara de un precedente vinculante para el caso de la referencia. Algo similar se presentó con el asunto dilucidado en la sentencia de 22 de octubre de 2009 (2008-00052), en la que, bajo señalamientos parecidos se acusó la designación del señor Rafael Enrique Bernal Poveda como Contralor Municipal de Ibagué, por haber prestado sus servicios en la Contraloría Departamental del Tolima dentro de los 12 meses anteriores.

La consideraciones y decisión de la Sala fueron exactas a las del asunto que se acaba de reseñar, aunque se añadió: “Es pertinente anotar que la Contraloría Municipal de Ibagué, como bien lo dijo la parte demandada, es un ente que goza de autonomía administrativa y financiera y, por tanto, la gestión fiscal que realiza no se ve influida por la Contraloría Departamental, la cual sólo ejerce control fiscal a aquellos municipios donde no existe una contraloría propia, que no es el caso del municipio de Ibagué. Además, de conformidad con el artículo 17 del Decreto 272 de 20004, es la Auditoría General de la República la encargada de ejercer control y vigilancia sobre todas las cuentas de las contralorías municipales del país”.

El ser idénticos los supuestos del escenario que se acaba de desechar como precedente judicial, es dable concluir que la lógica para este último debe ser la misma, situación que no varía por el argumento de la autonomía que existe entre las contralorías municipales y distritales, ya que, como se explicó, tal argumento opera bajó la lógica de proscribir el auto control de la gestión fiscal[18]; circunstancia que no se acompasa con la ventaja que obtiene un candidato al concejo municipal por la autoridad que detenta un familiar dentro de una autoridad que opera en el departamento en el que se ubica la respectiva duma, de acuerdo con las consideraciones que presentadas párrafos atrás […]”. 17.

La Sección Quinta del Consejo de Estado respecto al posible desconocimiento de la sentencia SU-566 de 2019 proferida por la Corte Constitucional, indicó que “[…] fuerza acotar que, nuevamente, el impugnante troca y confunde los eventos desarrollados jurisprudencialmente. En este caso, también se estudió la inhabilidad de un ciudadano elegido contralor municipal (Valledupar), que vio comprometida su aspiración por el hecho de haber ostentado el cargo de Defensor Regional del Cesar.

Al final, la alta Corporación consideró que no podía haberse anulado el respectivo acto de designación por cuanto el empleó que cimentó la demanda en cuestión era del orden nacional […]”. 18. Agregó que aunque en el vocativo de la referencia se ve inmerso en la ecuación jurídica una servidora vinculada a una contraloría departamental, resulta imperativo tener presente que no se controvierte su candidatura por el hecho de haber ocupado un determinado empleo, sino si su posición y funciones entrañaban un ejercicio de autoridad administrativa proscrito por el ordenamiento jurídico frene a las intenciones electorales de un candidato a una corporación pública en razón de su parentesco, que es, en últimas, respecto del cual se reputa la inhabilidad. 19.

En ese orden de ideas, adujo que ninguno de los tres pronunciamientos reseñados constituyen precedente judicial vinculante para el caso sub examine, toda vez que sus respectivas ratios decidendi “[…] prefijaban subreglas incontrastables con los supuestos evacuados en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el fallo objeto de la apelación […]”. 20.

Afirmó que: “[…] Por la afinidad temática que existe entre los reproches que sustentan la apelación, reseñados en los ordinales (v), (vi) y (vii) del capítulo 1.9. de esta sentencia, la Sala los estudiará de forma conjunta. Asegura el demandado que dicha resolución evidencia que la Contraloría Departamental del Valle del Cauca no tiene influencia alguna sobre el municipio de Santiago de Cali, sobre el cual no puede ejercer control fiscal, por contar con su propia contraloría municipal.

Se refiere el memorialista al documento de 7 páginas que aportó junto con la contestación de la demanda, en el que se relacionan lo que serían 145 sujetos de control, los puntos de control y el respectivo municipio, bajo una estructura que responde al esquema que se muestra a continuación: [pic] Tiene razón el demandado cuando señala que el “municipio de Santiago de Cali” no figura en dicho listado como sujeto del control fiscal que le compete a la reputada contraloría departamental.

No obstante, tal aspecto resulta irrelevante frente al estudio de la casual de inhabilidad que se le endilga. A vista permanente debe someterse el hecho que lo que el supuesto del artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994 se contrae, por lo menos en cuanto al factor territorial que pretende desacreditar el apelante, a la verificación de que la autoridad administrativa ejercida por la señora Martha Rosmery Castrillón Rodríguez, consistente en “autorizar las comisiones de servicios y ordenar el gasto de viáticos” se haya desplegado “en” el municipio de Cali, pues el ingrediente normativo refiere al lugar en el que se ejerce, y no a la persona (natural o jurídica) sobre la cual recae.

No se trata de dilucidar la competencia genérica de las contralorías departamentales sobre el ente territorial denominado municipio de Cali o sus organismos descentralizados, sino de establecer la relación entre pariente que estructura la condición inhabilitante para el concejal demandado y la dirección hacia la cual se aposta la autoridad de la que se encuentra revestido.

Bajo ese prisma y acorde con la jurisprudencia de la Sección Quinta –a la que se refirió la Sala en el capítulo 2.4. de esta sentencia–, resulta diáfano que quien ejerce la autoridad administrativa en el departamento lo hace también en el municipio, por la imbricación o superposición que existe entre ambos, pues aquel no cuenta con territorio propio, sino el de las municipalidades que lo integran.

Sobre este último punto, es oportuno profundizar en lo disertado por esta Sala Electoral en reciente pronunciamiento de 21 de enero de 2021[19], en el que decantó que el “departamento” para los fines de las inhabilidades aplicables a los “diputados” –cuyos elementos guardan identidad, mutatis mutandi con su equivalente para concejal en cuanto incluye como elemento espacial al municipio– no podía ser comprendida en el ámbito de la concepción “administrativa” del ente territorial y sus entidades descentralizadas, sino que debía atenderse en su acepción de “territorio”, ni siquiera cuando mismísimo Congreso de la República, por vía de interpretación legal, le había conferido aquel alcance […]”. 21.

Manifestó que es claro que en materia de las inhabilidades de miembros de corporación pública, se ha optado por una comprensión geográfica o territorial del elemento espacial, lo cual se aplica al caso de la estructurada a partir del parentesco, que rige lógicamente para la elección de concejales. 22. Agregó que no hay lugar a “[…] perfilar la discusión desde el plano de la autonomía y el carácter excluyente de las contralorías territoriales de distinto nivel, y mucho menos a supeditarla a la ocupación de cargos en la Rama Ejecutiva, comoquiera que ello responde al criterio organicista que la jurisprudencia electoral antedicha estima incompatible con la Constitución y la ley, motivo por el cual ha de correr la misma suerte el conjunto de reparos abordados en el actual capítulo; máxime cuando, se insiste, no se debate la validez de la designación de un contralor departamental o municipal […]”. 23.

Concluyó considerando que: “[…] En un último apartado del escrito de apelación, el recurrente se ocupa de presentar una disertación sobre los alcances y la importancia de aplicar el principio de interpretación restrictiva respecto de las causales de inhabilidad. Sin embargo, no concreta las razones por las que, a su juicio, ese parámetro hermenéutico no fue atendido por el Tribunal de primera instancia. Así las cosas, no siendo dable al ad quem desbordar los límites de la postulación ejercida a través de el reputado mecanismo de impugnación, se encuentra que no existe carga argumentativa que permita a esta colegiatura adentrarse en su estudio.

Con todo, se resalta que el proceso de nulidad electoral tiene como principal objetivo salvaguardar la legalidad de los actos de elección frente a los taxativos eventos que señala la ley[20], que pueden guardar relación con el proceso de elección mismo o con las calidades que debe reunir el funcionario nombrado o electo. Dentro de las exigencias negativas predicables del servidor designado se encuentran las que versan sobre el régimen de inhabilidades del cargo ocupado o a ocupar.

Así, contraviene la legalidad de un acto de elección el hecho de que recaiga sobre una persona incursa en cualquiera de las causales de inhabilidad predicables del cargo, en virtud de los mandatos constitucionales y legales que lo regulen. En palabras de la Corte Constitucional, “…Las inhabilidades son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público (…) y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos…”[21].

Claramente, se trata de exigencias que limitan o condicionan la garantía constitucional de igualdad de acceso a los cargos públicos, pero por motivos inspirados en el bien común y el interés general. Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga se oriente por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía. Ahora, debe quedar claro que esta regla de interpretación opera necesariamente en los estudios normativos, mas no en la valoración probatoria, pues, mientras en el primer escenario se persigue la comprensión de una figura jurídica, de cara a la voluntad del Constituyente o el Legislador, entre las ambigüedades y vaguedades del lenguaje; en el segundo, se precisa la búsqueda armónica de la verdad jurídica y la material, como faro iluminador de la administración de justicia, para lo cual no sería dable tener en consideración las pruebas que solo favorezcan a determinada parte, habida cuenta que lo que prima en este caso es la autonomía del juez -unipersonal o colegiado-.

Lo anterior, lógicamente, sin perder de vista la teleología del proceso de nulidad electoral, que, como se dijo, en principio, no es otra que preservar la legalidad de la elección y la vigencia del orden jurídico. En el asunto de autos, no se advierte que se haya desconocido el consabido parámetro hermenéutico, pues, lejos de darle alcance extensivo a la norma invocada como sustento de la nulidad que se decreta, esto es, el artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994, se observa que el sub judice se encuentra imbuido de una teleología que efectiviza el mandato constitucional que preconiza la preservación de caros valores democráticos que descansan sobre la proscripción del nepotismo y de ventajas electorales derivadas de vínculos con el ejercicio directo o indirecto de funciones públicas.

Según quedó demostrado en el curso de ambas instancias judiciales, la señora Martha Rosmery Castrillón Rodríguez se desempeñó como Secretaria General de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca dentro de los 12 meses anteriores a la elección del ciudadano MILTON FABIÁN CASTRILLÓN RODRÍGUEZ en segundo grado de consanguinidad. Desde dicho cargo ejerció autoridad administrativa de acuerdo con el criterio funcional, al haberle sido delegadas las atribuciones de “autorizar comisiones de servicio y ordenar el gasto de viáticos” –aspecto que, valga recordar, no fue debidamente controvertido– con la Resolución No. 011 del 13 de marzo de 2017, la cual ejerció en el departamento del Valle del Cauca, sobre el que proyecta su espectro operativo la entidad a la que pertenece, en virtud de lo normado en el artículo 272[22] Superior y que, por contera, abarca al municipio de Santiago de Cali, para el cual fue elegido concejal el accionado, en razón del enfoque geográfico acogido por la Sala respecto del ámbito espacial de la mentada circunstancia de inelegibilidad […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 24. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] En atención a las consideraciones expuestas solicito: - Amparar los derechos fundamentales de mi representado al debido proceso, y a la participación política, en consecuencia: - Dejar sin efectos la decisión judicial adoptada por la Sección Quinta del Consejo de Estado el pasado 18 de febrero de la presente anualidad, así como la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de 22 de octubre de 2020, que anularon la elección de mi representado como concejal del municipio de Cali […]”. 25.

El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en las causales de ii) decisión sin motivación y iii) violación directa de la Constitución. Actuación 26. El Despacho sustanciador, mediante auto de 13 de abril de 2021; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado y iii) vinculó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al Consejo Nacional Electoral – CNE, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a Luz Lanery Montoya Restrepo, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la parte demandada y de los terceros con interés legítimo 27. El Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil solicitaron que se les desvinculara del presente trámite de tutela, por haberse configurado la falta de legitimación en la causa por pasiva. 28. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca consideró que: “[…] Se observa que el accionante plantea que se le ha vulnerado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, sus derechos fundamentales al debido proceso y de participación política, al proferir la sentencia de segunda instancia el 18 de febrero de 2021 que confirmó la decisión de primera instancia, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 760012333000201901126-01.

Sobre el particular, se informa que la sentencia de primera instancia proferida por esta Corporación, contiene el derrotero preciso de las pruebas allegadas en las oportunidades procesales al plenario, con las cuales la Sala de Decisión, de manera unánime, decidió declarar la nulidad de la elección del accionante, como Concejal del Municipio de Santiago de Cali.

El expediente con radicación No. 760012333000201901126-00, al cual corresponde la providencia objeto de debate y de revisión en la acción de tutela de la referencia, se adjunta al presente escrito en medio magnético […]”. 29. La Sección Quinta del Consejo de Estado indicó que: “[…] De entrada, se observa que el asunto no cumple con el presupuesto de configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional.

En el sub lite, la solicitud de amparo pretende imponer el criterio personal e individual del accionante sobre la forma en que debe interpretarse la inhabilidad por parentesco consignada en el artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994, y en especial el factor o elemento territorial de la misma. Entiende la suscrita magistrada que pueda existir inconformidad de la parte tutelante con la decisión censurada, y que considere que existen mejores interpretaciones que las de la Sección Quinta.

Empero, la acción de tutela no está instituida para calificar qué criterio debió primar en determinada providencia judicial, sino para precaver exuberantes yerros que lesionen derechos fundamentales. Como se evidencia en la providencia objeto del reproche constitucional, es amplia la jurisprudencia del Consejo de Estado y en especial de la Sección Quinta que desarrolla la forma en la que debe entenderse el ejercicio de autoridad administrativa en el municipio, y en especial el hecho de que su ejercicio se proyecta desde la persona natural que desempeña determinado tipo de cargo o que despliega ciertas funciones (criterios orgánico y funcional), y no desde la naturaleza o alcance de la entidad en la que se ubica.

Estas son razones para considerar que no existe un yerro de tal magnitud que imponga la procedencia de la acción de tutela en el asunto bajo examen, en el que se pretende infirmar una decisión emanada de una alta corte, en este caso, del órgano límite de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en su especialidad electoral. De conformidad con tales argumentos, para la suscrita consejera el pretendido amparo no reúne las condiciones para provocar un pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, razón por la cual se impone su improcedencia, y así ruega que sea declarado por la Sección Primera en su rol de juez constitucional […]”. […] “[…] La Sección Quinta, en el fallo de 18 de febrero de 2021, objeto del reproche constitucional que se examina en el proceso de la referencia, fue consecuente con toda la teoría aplicada en su seno, pero también en la escena de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que zanjó la discusión en torno a que para efectos electorales y de las inhabilidades para acceder a determinados cargos de elección el departamento comparte el territorio de los municipios que lo conforman, de ahí que lo que sucede en el departamento se entiende acaecido en todos los municipios que lo conforman, sin que pueda hablarse por ese hecho de la existencia de una interpretación extensiva.

En este caso se descarta que las razones del tutelante puedan conducir a que existió una violación al principio de interpretación restrictiva de las causales de inhabilidad. Al respecto, lo primero que se debe decir es que, la pretendida interpretación “gramatical” de quien solicita el amparo constitucional, lejos de alejarse de las conclusiones a las que arribó la Sección Quinta la revalidan.

El supuesto de inelegibilidad refiere a “Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito”.

Pues bien, si a la literalidad del vocablo “municipio” vamos, con facilidad se puede ver que en el diccionario de la Real Academia Española, actualizado en 2020, figura con las siguientes definiciones: “1. m. Entidad local formada por los vecinos de un determinado territorio para gestionar autónomamente sus intereses comunes. 2. m. ayuntamiento (‖ corporación municipal). 3. m. término municipal. 4. m. Entre los romanos, ciudad principal y libre, que se gobernaba por sus propias leyes y cuyos vecinos podían obtener los privilegios y derechos de los ciudadanos de Roma”.

Nótese que el sentido gramatical que echa de menos la parte demandante está envuelto en la noción territorial aplicada por la Sección Quinta. Más bien, cuando el libelista pretende es darle un alcance “orgánico” a dicha palabra a partir de lo que sería su interpretación de la Constitución y la ley, es claro que, en la práctica, está acudiendo a una modelo de interpretación sistemática que de todos modos no logra desvirtuar la postura uniformemente aceptada por el Consejo de Estado.

De hecho, aceptar lo que se pretende supondría que, además de quienes ejercen autoridad administrativa, solo los funcionarios que despliegan autoridad “civil”, “política” o “militar” sobre la persona jurídica denominada “municipio” podrían estar envueltos en el supuesto inhabilitante, lo que resulta un completo contrasentido, sobre todo para lo que respecta a este último tipo de influencia, contraria la lógica de la arquitectura constitucional vigente en la que ni orgánica ni funcionalmente se podría concebir en condiciones normales que el municipio, como ente administrativo, sea pasible de ser sometido o subordinado al mando de la milicia. Tal como lo indicó la Sección Quinta en el fallo ahora enjuiciado, “A vista permanente debe someterse el hecho que lo que el supuesto del artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994 se contrae, por lo menos en cuanto al factor territorial que pretende desacreditar el apelante, a la verificación de que la autoridad administrativa ejercida por la señora Martha Rosmery Castrillón Rodríguez, consistente en “autorizar las comisiones de servicios y ordenar el gasto de viáticos” se haya desplegado “en” el municipio de Cali, pues el ingrediente normativo refiere al lugar en el que se ejerce, y no a la persona (natural o jurídica) sobre la cual recae.

No se trata de dilucidar la competencia genérica de las contralorías departamentales sobre el ente territorial denominado municipio de Cali o sus organismos descentralizados, sino de establecer la relación entre pariente que estructura la condición inhabilitante para el concejal demandado y la dirección hacia la cual se aposta la autoridad de la que se encuentra revestido.

Bajo ese prisma y acorde con la jurisprudencia de la Sección Quinta –a la que se refirió la Sala en el capítulo 2.4. de esta sentencia–, resulta diáfano que quien ejerce la autoridad administrativa en el departamento lo hace también en el municipio, por la imbricación o superposición que existe entre ambos, pues aquel no cuenta con territorio propio, sino el de las municipalidades que lo integran”.

Obrar bajo la prohibición de interpretación extensiva no implica vaciar de contenido la causal de inhabilidad no tornar inocuo su alcance constitucional de cara a los altos propósitos que a ella subyacen. Por otro lado, cabe advertir que la parte actora incurre en una imprecisión dogmática en cuanto equipara categorías incontrastables en su defensa de lo que, a su juicio, debió ser la lectura del artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994.

No puede perderse de vista que la “interpretación restrictiva” no es un método de interpretación, sino un criterio orientador de la solución de determinado problema jurídico que encuentra respaldo en los principios constitucionales que proscriben el alcance expansivo de las normas que imponen gravámenes sobre libertades constitucionalmente amparadas.

A su turno los métodos gramatical y finalista responden a herramientas hermenéuticas que ayudan a determinar el sentido y alcance de una determinada proposición jurídica. En ese orden, existe una discordancia práctica insalvable cuando se afirma que una norma de interpretación restrictiva solo puede ser entendida en su concepción literal.

Un ejemplo que bien ilustra el punto lo constituye el evento en que la interpretación literal sugiera aplicar la inhabilidad bajo una proyección amplia del supuesto normativo, cuando la finalista apunte a todo lo contrario, es decir, a un entendimiento que abarque un espectro factual menor. Bajo esas glosas sería esta última intelección la que logra la mayor satisfacción la denotada interpretación restrictiva, aun cuando no se soporta en lo que sería el significado natural y obvio de las palabras.

Y en el caso estudiado en la sentencia de 18 de febrero de 2021 nada apunta a que bajo cualquiera de esas concepciones se debiera optar por una formula que librara al entonces demandado de las consecuencias derivadas del ejercicio de autoridad administrativa por parte de su hermana en una entidad con alcance departamental, como es la contraloría del Valle del Cauca, que por su dimensión territorial se proyecta naturalmente en el municipio de Cali, para los efectos de proteger el alcance inhabilitante que se tiene frente a dicha circunscripción […]”. 29.1.

Expresó que en el caso concreto no se desconoció el precedente judicial sentado en la sentencia SU-566 de 2019 proferida por la Corte Constitucional, toda vez que las situaciones fácticas de ambos casos son totalmente diferentes. 30. La señora Luz Lanery Montoya Restrepo guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 31.

Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.

Generalidades de la acción de tutela 32. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Cuestión previa 33. La Sala advierte que, previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar el presupuesto procesal sobre la legitimación en la causa por pasiva, para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. 34.

Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 2591 frente a la legitimación en la causa por pasiva, señala expresamente lo siguiente: “[…] La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.

De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud […]”. 35. De igual manera la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006[23], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[24]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]”. 36. La Sala advierte que el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil solicitaron su desvinculación de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva. 37.

Al respecto, es preciso indicar que la parte actora interpuso la solicitud de tutela de la referencia contra la sentencia de 18 de febrero de 2021 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 76001-23-33-000-2019-01126-01, en el cual fungían como partes demandadas. 38.

En ese orden de ideas, de conformidad con el Decreto 2591 y la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil les asiste interés en la decisión de tutela que se profiera respecto al medio de control de nulidad electoral en el cual eran parte. 39. En tal virtud, la Sala declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada.

Problemas Jurídicos 40. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Sección Quinta del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 18 de febrero de 2021 dentro del proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 76001-23- 33-000-2019-01126-01, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, ii) en la causal de decisión sin motivación, iii) en la causal de violación directa de la Constitución y iv) si dentro del marco del control de convencionalidad se desconoció el precedente judicial sentado en la sentencia que resolvió el caso Gustavo Petro vs Colombia, proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo que trajo como consecuencia que declarara la nulidad del acto de elección del señor Milton Fabián Castrillón Rodríguez como concejal del municipio de Santiago de Cali para el periodo 2020-2023. 41.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) la causal de violación directa de la Constitución; vi) el control de convencionalidad; vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; viii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la participación política; ix) análisis del caso concreto y finalmente las x) conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 42. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[25], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 43. Esta Sección[26] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 44.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 45.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[27]. 46.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 47. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[28] que encaje en dichos parámetros. 48.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 49.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[29]. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 50. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 51.

En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 51.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales del actor al debido proceso y a la participación política. 51.2.

La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales citados supra, y además, ii) el actor cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en las causales de decisión sin motivación y violación directa de la Constitución. 51.3 Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[30], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 51.4 Cumplió con el principio de inmediatez[31]. 51.5 No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales el actor pueda lograr la protección de los derechos invocados, en relación con el presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en la causal de violación directa de la Constitución; 51.5.1.

Ahora bien, debe preguntarse la Sala si en el presente caso se cumple o no con el requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela en relación con la causal de decisión sin motivación. 51.5.2 Uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios que existen en el ordenamiento jurídico para controvertir la providencia atacada, teniendo en cuenta que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y sólo procede cuando el peticionario se encuentra en presencia de un perjuicio irremediable o cuando se acredita en el caso concreto que dichos mecanismos no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales. 51.5.3.

Frente al tema ha dicho la Corte Constitucional[32]: “[…] Bajo esta perspectiva, la sentencia T-211 de 2009[33] precisó al menos cuatro razones por las que el estudio del requisito de subsidiariedad es fundamental para determinar la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: “La primera consiste en que las sentencias son decisiones emanadas de un juez que recibió el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fue revestido de autonomía e independencia. Cuando la acción de tutela se instaura como recurso alternativo o como último recurso judicial para obtener una decisión favorable en cualquier materia, se desconoce la división de competencias que la misma Carta ha delineado, y se niega el principio de especialidad de la jurisdicción. Adicionalmente, cuando se promueve el amparo de manera complementaria a los procesos judiciales ordinarios, la decisión del juez constitucional –que por la naturaleza de la acción de tutela tendrá que adoptar una decisión en menor tiempo- puede terminar imponiendo interpretaciones de carácter legal al juez que está encargado del proceso.

En uno y otro caso, la acción de tutela que no es presentada con apego estricto al principio de subsidiariedad, niega la garantía del debido proceso, de acuerdo con la cual, una persona sólo puede ser procesada por su “juez natural”. Una segunda razón estriba en el respeto por la importancia del proceso judicial. Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso.

Es en este sentido que la sentencia C-543/92 puntualiza que: “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes” (negrillas del original). Por tanto, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle.

Como tercera razón, la acción de tutela instaurada contra providencias judiciales, cuando no se han agotado los mecanismos ordinarios de protección, atenta contra la seguridad jurídica del ordenamiento. No hace parte de los fines naturales de la acción de tutela el causar incertidumbre jurídica entre los asociados. Por esto, la Corte ha reiterado que la acción de tutela contra providencias judiciales no pretende sustituir al juez natural, ni discutir aspectos legales que ya han sido definidos, o están pendientes de definir.

Sin embargo, cuando se desconoce el principio de subsidiariedad, y se intenta usar la acción de tutela como otra instancia u otro recurso de litigio, sin que existan razones evidentes para advertir violaciones a derechos fundamentales, se atenta contra la cosa juzgada y contra la seguridad jurídica.” 7. En suma, corresponde al juez constitucional evaluar de forma rigurosa la subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales teniendo en cuenta las pautas generales sobre la existencia de otros medios de defensa judicial y si se trata de un proceso concluido o en curso.

La anterior verificación del requisito de subsidiariedad conlleva la salvaguarda de las siguientes garantías: i) el juez natural; ii) el respeto por el debido proceso propio de cada actuación judicial; y iii) la protección de la seguridad jurídica y la cosa juzgada […]”. 51.5.4. En ese orden de ideas, quien interponga una acción de tutela contra providencias judiciales, debe agotar previamente todos los recursos ordinarios y extraordinarios. 51.5.5.

En el presente caso, se advierte que el actor pretende que se deje sin efectos jurídicos la sentencia de 18 de febrero de 2021, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 76001-23-33-000- 2019-01126-01. 51.5.6. En ese orden de ideas, la Sala estudiará si en el presente caso se cumple con el requisito de agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios. 51.5.7.

Dentro del expediente está plenamente acreditado que la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 18 de febrero de 2021, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de octubre 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad del acto de elección del señor MILTON FABIÁN CASTRILLÓN RODRÍGUEZ como concejal del municipio de Santiago de Cali para el periodo 2020-2023 […]”. 51.5.8. El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en la causal de decisión sin motivación. En ese orden de ideas, adujó que: “[ ] La motivación de las decisiones judiciales, cuya importancia fue desde antaño reconocida por el texto constitucional, es entonces necesaria para hacer realidad la total proscripción de la arbitrariedad de los jueces, lo mismo que el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido no solo por el texto constitucional, sino también por la Convención Americana de Derechos Humanos y por varios otros tratados relevantes, también integrantes del bloque de constitucionalidad.

De otro lado, ese deber adquiere mayor relevancia frente a quienes resultan negativamente afectados por tales decisiones, en cuanto es a través de la motivación como podrá apreciarse el contenido de justicia material y la validez de tales resoluciones, tanto como la eventual situación contraria, y es también con base en ella, que podrá el interesado controvertir, a través de los recursos procedentes, las decisiones que estime desfavorables.

En la sentencia del 18 de febrero de 2021 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, se resolvió confirmar la sentencia del 22 de octubre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró la nulidad del acto a través de la cual fue elegido como Concejal del municipio de Santiago de Cali mi representado; para llegar a esa decisión, en punto al elemento territorial requerido para la configuración de la causal, el ad quem elevó, entre otras, las siguientes consideraciones: Tiene razón el demandado cuando señala que el “municipio de Santiago de Cali” no figura en dicho listado como sujeto del control fiscal que le compete a la reputada contraloría departamental.

No obstante, tal aspecto resulta irrelevante frente al estudio de la casual de inhabilidad que se le endilga. A vista permanente debe someterse el hecho que lo que el supuesto del artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994 se contrae, por lo menos en cuanto al factor territorial que pretende desacreditar el apelante, a la verificación de que la autoridad administrativa ejercida por la señora Martha Rosmery Castrillón Rodríguez, consistente en “autorizar las comisiones de servicios y ordenar el gasto de viáticos” se haya desplegado “en” el municipio de Cali, pues el ingrediente normativo refiere al lugar en el que se ejerce, y no a la persona (natural o jurídica) sobre la cual recae.

No se trata de dilucidar la competencia genérica de las contralorías departamentales sobre el ente territorial denominado municipio de Cali o sus organismos descentralizados, sino de establecer la relación entre pariente que estructura la condición inhabilitante para el concejal demandado y la dirección hacia la cual se aposta la autoridad de la que se encuentra revestido” (Negrillas y subraya fuera del texto original).

Contrario a lo escuetamente señalado por el ad quem sin exponer las razones de hecho y de derecho que lo justifican, se colige que el régimen constitucional de competencias de las contralorías territoriales claramente tiene incidencia en el análisis del elemento territorial requerido para la configuración de la causal de inhabilidad de la que se acusó a mi representado –inhabilidad por parentesco-, pues, precisamente las contralorías territoriales son organismos de control, identificadas como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa, presupuestal y contractual, sin relación jerárquica o de subordinación respecto de ninguna rama del poder público y, en tal sentido, el cargo desempeñado por la hermana de mi representado–Secretaria General- pertenece a la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, organismo autónomo52 cuyas determinaciones de control fiscal resultan aplicables en el ámbito de su jurisdicción [ ]“. 51.5.9.

Ahora bien, frente a la causal de decisión sin motivación, esta Sección considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor contaba con otro medio de defensa judicial para controvertir la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, esto es el recurso extraordinario de revisión[34]. 51.5.10.

En efecto, esta Corporación[35] se pronunció en relación con la causal de nulidad originada en la sentencia, como causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión, señaló: […] IV. La nulidad originada en la sentencia como causal de revisión La nulidad originada en la sentencia, como causal de revisión, está instituida para atacar las irregularidades procesales generadas en ella, ya que se trata de un acto jurídico sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas y “ante la improcedencia de recursos ordinarios contra ella subsistirían groseramente”[36].

Para la configuración de esta causal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado algunos requisitos. El primero es que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, pues en tal caso debe alegarse por el interesado durante las oportunidades previstas en el artículo 140 del C.P.C., “sin perjuicio del deber que el artículo 145 ibídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de dictar sentencia”[37].

La regla precedente no excluye, claro está, “la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque ocurrida en momento anterior a la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso”[38]. En este último caso, sin embargo, como también lo ha advertido la Sala Plena de esta Corporación, “el afectado tiene la carga de probar que no tuvo la oportunidad de proponer la nulidad.

De lo contrario, la causal de revisión se convertiría en un mecanismo para que las partes subsanen las omisiones en el proceso ordinario y aleguen nulidades que pudieron proponer en la oportunidad prevista en el artículo 142 C.P.C.”[39]. El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez.

La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia[40]: Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido.

Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso […]” (Resalta la Sala) 51.5.11.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que, con fundamento en la jurisprudencia citada supra, existían en el caso sub examine otros mecanismos de control judicial para garantizar la protección de los derechos de la parte actora, como lo es el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo decidido en la sentencia, respecto de la causal de decisión sin motivación, antes de acudir a la acción de tutela.

En esa medida, la Sala declarará la improcedencia de la tutela frente a la causal de decisión sin motivación como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. Estudio del perjuicio irremediable 51.5.12. Ahora bien, debe preguntarse la Sala si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 51.5.13.

Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional[41]: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable[42][…]” 51.5.14.

Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la parte actora se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 51.5.15.

Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que en el presente caso no se cumplió con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, dado que la parte actora debió haber presentado el recurso extraordinario de revisión. 51.6 Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 51.7 El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 51.8 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 52. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 53.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[43] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[44]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C- 836 de 2001[45]; C-816 de 2011[46]; C-179 de 2016[47]; y T-102 de 2014[48]. 54. En relación con esta causal, la Corte Constitucional”[49] ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 55.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[50], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 56.

Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[51], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 57.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[52], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 58.

En efecto, la Sala[53] ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[54]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 59.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.

La violación directa de la Constitución como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 60. En lo que respecta al defecto de violación directa de la Constitución, se tiene que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, este se predica cuando la afectación se deriva de una interpretación legal inconstitucional o por la omisión en aplicar la excepción de inconstitucionalidad, por parte de la autoridad judicial.

Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: “[…] La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales vulneran directamente la Constitución cuando el juez realiza una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución y también cuando se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales […]”[55]. 61.

En ese orden de ideas, el defecto por violación directa de la Constitución, se estructura cuando la afectación se deriva de una i) interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución, ii) por la omisión en aplicar la excepción de inconstitucionalidad y iii) cuando la autoridad judicial desconoce los postulados de la Carta Política de 1991.

El control de convencionalidad 62. La Corte Interamericana de Derechos Humanos frente al control de convencionalidad en el caso Gelman vs Uruguay dijo lo siguiente[56]: “[…] Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un ―control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana […]”.

(Resaltado por la Sala). 63. En ese orden de ideas, el control de convencionalidad implica que los i) Estados parte deben tener en cuenta no solamente la Convención Americana de Derechos Humanos sino también la interpretación que ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos del mismo, es decir, el deber que tiene el operador judicial de aplicar en la resolución de los casos los precedentes judiciales establecidos por dicha Corporación internacional, en donde además, ii) todos los jueces deben ejercer de oficio el respectivo control de convencionalidad, para establecer por ejemplo, si un juez al proferir una sentencia se apartó de un precedente judicial sentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 64.

Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 65.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional[57] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la participación política 66. Vistos el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo ese derecho puede […]”. […] “[…] 7.

Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos […]”. 67. Atendiendo a que, la Corte Constitucional[58] frente al derecho a la participación política ha dicho que: “[…] “constituye garantía básica para lograr amplios espacios de legitimación democrática” y, además, que su ejercicio se convierte en una manifestación de la libertad individual de los ciudadanos, orientada a la intervención en la dirección de la comunidad política de la cual forman parte.

Con todo, el derecho de participación en el control político, se consolida como una garantía estructural del Estado Social de Derecho, en cuanto se relaciona con el derecho que les asiste a los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señale la ley (C.P. arts. 13, 40-7 y 125).

En efecto, este derecho no sólo garantiza el acceso igualitario a las funciones y cargos públicos, sino que también salvaguarda que quienes hayan ingresado a los mismos se mantengan en ellos y los desempeñen de conformidad con lo que disponga la ley […]”. Análisis del caso en concreto 68. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 69.

La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en su respectivo escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios 70. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el siguiente documento: 70.1. Copia de la sentencia proferida en segunda instancia por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 18 de febrero de 2021 dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 76001-23-33-000-2019-01126-01.

Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 71. Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de las sentencias anteriores se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[59]. 72.

El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada, se apartó de los precedentes judiciales sentados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-566 de 2019 y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de 8 de julio de 2020, que resolvió el caso del señor Gustavo Petro Urrego vs Colombia. 73.

Ahora bien, la Sala debe precisar que respecto al desconocimiento del precedente judicial sentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de 8 de julio de 2020, que resolvió el caso del señor Gustavo Petro Urrego vs Colombia, si debe emitir un pronunciamiento de fondo, toda vez que es un deber de esta Sección llevar a cabo de oficio el respectivo control de convencionalidad[60], y en ese orden de ideas, establecer si la Sección Quinta del Consejo de Estado al proferir la sentencia de 18 de febrero de 2021, se apartó de dicho precedente judicial. 74.

La Sala debe hacer énfasis que frente al tema, en pronunciamiento reciente de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado se dijo lo siguiente[61]: “[…] Además, en virtud del principio de subsidiariedad que rige el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, esa obligación corresponde a los jueces de cada Estado parte, como responsables del control inicial de la correcta aplicación de la Convención, cometido que se cumple a través del llamado control de convencionalidad.

Frente a la necesidad de realizar el control de convencionalidad, esta Corporación ha señalado[62] que cuando se trata del análisis de sucesos en los que se puede encontrar comprometida la vulneración de derechos humanos, la infracción del Derecho Internacional Humanitario, o la vulneración de principios o reglas de ius cogens, la aplicación de las reglas normativas procesales “debe hacerse conforme con los estándares convencionales de protección[63]”, en aras de garantizar el acceso a la justicia[64] en todo su contenido como garantía convencional y constitucional, casos en los que los jueces contenciosos deben obrar como juez de convencionalidad, como lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos[65].

Bajo ese entendido, la autoridad judicial accionada no podía apartarse del precedente convencional ni desconocer el estándar mínimo de efectividad del artículo 25.1 de la Convención fijado por la CIDH en el Caso Órdenes Guerra y otros vs. Chile […]”. (Resaltado por la Sala). 75. En ese orden de ideas, la Sala debe efectuar el respectivo análisis de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para concluir si la autoridad judicial accionada al resolver el caso concreto desconoció dichos precedentes judiciales.

Para tales efectos, se analizarán los problemas jurídicos y los respectivos argumentos jurídicos abordados por el Consejo de Estado y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en dichas providencias judiciales. Sentencia SU-566 de 2019[66] 76. La Corte Constitucional tenía que resolver el siguiente problema jurídico:[67]“[…] Teniendo en cuenta los antecedentes de la presente actuación, corresponde a la Corte determinar si la Sección Quinta del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales del accionante al debido proceso y de acceso al desempeño de cargos públicos, al proferir la sentencia de 19 de julio de 2018 mediante la cual declaró la nulidad de su elección como Contralor Municipal de Valledupar, con el argumento de que, en el momento de su elección, se encontraba incurso en la inhabilidad prevista en el inciso octavo del artículo 272 de la Constitución[68], por haber ocupado dentro del año anterior a la elección un cargo público en el nivel directivo del orden departamental, debido a que, dentro de dicho término, se desempeñó como Defensor Regional del Pueblo en el Departamento del Cesar […]”. 77.

Consideró que: “[…] En efecto, el derecho de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos forma parte de un conjunto de derechos consagrados en el artículo 40 de la Constitución para garantizar el derecho fundamental de los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. El artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, integrada al ordenamiento superior, indica, por su parte, que todos los ciudadanos deben gozar, en condiciones de igualdad, del derecho de acceso a las funciones públicas de su país. Se trata de un derecho político fundamental de aplicación inmediata, cuyo ejercicio debe ser protegido y facilitado por las autoridades públicas, en cuanto facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida política y administrativa de la Nación, constituye un fin esencial del Estado, en los términos de los artículos 2, 3 y 85 de la Constitución. No obstante, como ocurre con los demás derechos, el de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos no tiene carácter absoluto[69].

El legislador podrá, en cuanto no contraríe la Constitución, se repite, exigir requisitos e imponer limitaciones[70] que resulten necesarias para asegurar la idoneidad y probidad de los servidores públicos. El régimen de inhabilidades, en particular, persigue que quienes aspiran a la función pública cumplan las condiciones que garanticen la gestión de los intereses públicos “con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio”[71].

Ahora bien, si como lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia, el legislador tiene un margen de discrecionalidad amplio para regular las inhabilidades para acceder a la función pública, dentro de las limitaciones que la propia Carta define, “Diferente es la situación del operador jurídico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente las causales de inelegibilidad, en tanto y cuanto son excepciones legales al derecho de las personas a acceder a los cargos públicos"[72].

Como dijo la Corte en la Sentencia C-147 de 1998, “No se puede olvidar que las inhabilidades, incluso si tienen rango constitucional, son excepciones al principio general de igualdad en el acceso a los cargos públicos, que no sólo está expresamente consagrado por la Carta sino que constituye uno de los elementos fundamentales de la noción misma de democracia. Así las cosas, y por su naturaleza excepcional, el alcance de las inhabilidades, incluso de aquellas de rango constitucional, debe ser interpretado restrictivamente, pues de lo contrario estaríamos corriendo el riesgo de convertir la excepción en regla.

Por consiguiente, y en función del principio hermenéutico pro libertate, entre dos interpretaciones alternativas posibles de una norma que regula una inhabilidad, se debe preferir aquella que menos limita el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos públicos”. Por tales razones, el intérprete debe acudir primero a la disposición que establece la inhabilidad como criterio fundamental; sólo en la medida en que ésta sea incompleta o insuficiente para resolver el caso, puede acudir a su concretización, para lo cual se encuentra obligado a incluir los elementos que le proporciona la disposición misma, así como las directrices que la Constitución contiene, en orden a la aplicación, coordinación y valoración de dichos elementos en el curso de la solución del problema.

Es por ello que la aplicación de las inhabilidades no admite analogías ni aplicaciones extensivas y, por el contrario, “deben aplicarse de manera taxativa y restringida en aras de impedir, o bien una afectación desproporcionada del derecho, o bien una contradicción que haga inocuo el mandato superior. Si es la Constitución la que opta por limitar el ejercicio del derecho a acceder a cargos públicos de una forma determinada, no le es permitido al legislador entrar a flexibilizar o extender tales límites”[73].

En este sentido, entre dos interpretaciones posibles siempre se deberá elegir aquella que haga efectivos los principios y valores constitucionales en que se funda el derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos. Lo anterior, en función de los principios pro homine, pro libertatis y de favorabilidad, en virtud de los cuales el operador jurídico debe preferir la interpretación “que limite en menor medida ( ) el derecho de las personas a acceder a cargos públicos”[74], de manera que “traslada la carga de la argumentación desde la defensa del derecho a la justificación del límite, por lo que los conflictos se resuelven en favor del primero”[75].

La Corte Constitucional se ha referido en reiterada jurisprudencia[76] al principio pro homine, en relación con el cual ha dicho: “( ), es necesario tener en cuenta además que de acuerdo con el artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, siempre habrá de preferirse la hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos.

Cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos a que aluden los tratados de derechos humanos conocida también como principio pro homine, que tanto la jurisprudencia de la Comisión Interamericana[77] como de la Corte Constitucional han aplicado en repetidas ocasiones[78]. […]”. […] “[…] La Sala observa que la Sección Quinta del Consejo de Estado, al efectuar el análisis del cargo de inhabilidad propuesto como fundamento de la solicitud de nulidad de la elección del contralor municipal de Valledupar, concluyó que los elementos para declararla “se encuentran plenamente demostrados, ya que: i) el demandado ocupó un cargo del nivel directivo, -conducta proscrita; ii) dicho cargo se ocupó en una entidad del orden departamental -elemento territorial- y iii) el señor Contreras Socarras ocupó el empleo en comento hasta un día antes de ser elegido como Contralor de Valledupar, habida cuenta de que su renuncia se aceptó el 27 de febrero de 2017 -elemento temporal” (Subrayado fuera de texto).

Al respecto se tiene que, efectivamente, el señor Contreras Socarrás ocupó un cargo del nivel directivo en la Defensoría del Pueblo en su calidad de Defensor Regional del Cesar, hasta el día antes de posesionarse como contralor municipal de Valledupar. Sin embargo, la inhabilidad a la que se refiere el inciso octavo del artículo 272 de la Constitución no se configuró, en tanto el cargo ocupado, como se explicó anteriormente, pertenece al orden nacional, faltando, en consecuencia, uno de los presupuestos de la misma, en este caso, la pertenencia del cargo al orden municipal.

No era suficiente constatar que el cargo ocupado se encontraba ubicado en el nivel directivo dentro de la estructura de la Defensoría del Pueblo ni que dicha entidad, en virtud de la desconcentración, ejerce funciones en el territorio del Departamento del Cesar, pues esta última circunstancia no altera la pertenencia de la entidad ni del cargo al orden nacional ni, mucho menos, la competencia de la Contraloría General de la República para ejercer el control fiscal de la Defensoría del Pueblo.

La autoridad judical debió interpretar la norma de manera restrictiva, sin extender el sentido y el alcance de la regla prevista en el inciso octavo del artículo 272 de la Constitución, como se le imponía la aplicación del principio pro homine. Por el contrario, a pesar de que dicha regla no presenta ambigüedad o indeterminación, extendió el elemento territorial previsto en ella al incluir en el orden departamenal un cargo perteneciente a una entidad del orden nacional, con el argumento de que las funciones de dicha entidad, por razón de la desconcentración administrativa, se ejercían en el departamento “dentro del cual se encuentra incluido, por supuesto, el municipio de Valledupar”.

Por todo ello, cabe concluir que la Sección Quinta del Consejo de Estado le otorgó a la inhabilidad prevista en el inciso octavo del artículo 272 de la Constitución un sentido y alcance que no tiene y, por lo mismo, violó directamente la Constitución, desconoció el debido proceso y vulneró el derecho fundamental del accionante de acceder al desempeño de cargos públicos […]”. 78.

Adujo que el cargo de Defensor Regional del Pueblo, que desempeñó dentro del año anterior a su elección, no es un cargo del orden departamental, ni tampoco del orden municipal, y, en ese orden de ideas, no se configuró uno de los presupuestos de la inhabilidad por ocupación de cargos públicos en los términos del inciso octavo del artículo 272 de la Constitución Política de 1991. 79.

Expresó que dicha norma de rango constitucional, antes de su reforma por el Acto Legislativo 4 de 2019, aducía que no podía ser elegido contralor quien hubiere desempeñado cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal. 80. Indicó que conforme a dicha disposición, el presupuesto de la inhabilidad relativo al orden territorial del cargo configura la inhabilidad cuando el que aspira al cargo de contralor municipal ejerce “[…] cargo público en el nivel asesor o directivo de la entidad territorial sujeta al control fiscal de la respectiva contraloría, pues ello implicará la posibilidad de controlar su propia gestión fiscal y la de la administración de la cual formó parte […]”. 81.

Concluyó considerando que: “[…] Precisó la Corte que, además de las inhabilidades señaladas por el Constituyente, el legislador, en ejercicio del amplio margen de configuración de que goza en materia de inhabilidades de los servidores públicos del nivel territorial, puede establecer otro tipo de inhabilidades, siempre que lo haga de manera razonable y proporcional, de acuerdo con la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Congreso.

No ocurre lo mismo con el operador jurídico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente las causales de inhabilidad por tratarse de excepciones al derecho fundamental de los ciudadanos de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, materia cuya regulación se encuentra reservada al legislador. Así, en su aplicación no se admiten analogías ni aplicaciones extensivas.

Los Defensores Regionales ejercen un cargo ubicado en el nivel directivo de la Defensoría del Pueblo pero dicha entidad pertenece al orden nacional, razón por la que no se configura el elemento territorial y, por lo mismo, no se configura la inhabilidad. Por tales razones, la Corte concluye que la sentencia de 19 de julio de 2019 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado incurrió en violación directa de la Constitución. En consecuencia, la deja sin efectos y, en su lugar, confirma la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 21 de septiembre de 2017 dentro del mismo proceso […]”. 82.

En ese orden de ideas, para la Sala, la Sección Quinta del Consejo de Estado no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que los problemas jurídicos y las situaciones fácticas de ambos casos son totalmente diferentes. 83. El problema jurídico abordado en el caso sub examine, fue el siguiente: “[…] Se contrae a determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo de primera instancia. En tal sentido, se debe establecer, a partir de los argumentos plasmados en la alzada, si el demandado incurrió en la causal de inelegibilidad, en los términos del artículo 275.5 del CPACA, por haberse configurado los factores de ejercicio de autoridad administrativa, territorial y funcional de la causal de inhabilidad contenida en el artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994, en razón del desempeño del cargo de Secretaria General de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca por parte de su hermana Martha Rosmery Castrillón Rodríguez […]”; en cambio el problema jurídico abordado en la sentencia SU-566 de 2019, consistió en establecer lo siguiente: “[…] Teniendo en cuenta los antecedentes de la presente actuación, corresponde a la Corte determinar si la Sección Quinta del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales del accionante al debido proceso y de acceso al desempeño de cargos públicos, al proferir la sentencia de 19 de julio de 2018 mediante la cual declaró la nulidad de su elección como Contralor Municipal de Valledupar, con el argumento de que, en el momento de su elección, se encontraba incurso en la inhabilidad prevista en el inciso octavo del artículo 272 de la Constitución[79], por haber ocupado dentro del año anterior a la elección un cargo público en el nivel directivo del orden departamental, debido a que, dentro de dicho término, se desempeñó como Defensor Regional del Pueblo en el Departamento del Cesar […]”. 84.

En ese orden de ideas, la Sala evidencia que la Corte Constitucional en la sentencia SU-566 de 2019, no fijó una regla jurisprudencial, ni mucho menos hizo un pronunciamiento expreso frente al contenido y alcance del i) numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y del ii) numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, que constituyeron el fundamento normativo y la tesis argumentativa de la sentencia de 18 de febrero de 2021 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 85.

La Sala además, debe hacer énfasis que en la sentencia SU-566 de 2019, no se abordó la controversia jurídica de una posible inhabilidad por parentesco, como si aconteció en el caso sub examine. Sentencia de 8 de julio de 2020 proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos 86. El actor en su escrito de tutela, indicó lo siguiente: “[…] En un reciente pronunciamiento contra Colombia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte IDH) expuso de forma extensa el alcance del artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos en relación a la restricción de derechos políticos.

En esa ocasión sostuvo el Tribunal: La Corte advierte que la Comisión y las partes sostienen interpretaciones divergentes respecto al alcance del artículo 23.2 de la Convención, en particular sobre si dicho artículo admite restricciones a los derechos políticos de autoridades democráticamente electas como resultado de sanciones impuestas por autoridades distintas a un “juez competente, en proceso penal”, y las condiciones en que dichas restricciones podrían ser válidas.

Al respecto, el Tribunal recuerda que en el caso López Mendoza Vs. Venezuela se pronunció sobre el alcance de las restricciones que impone el artículo 23.2 respecto de la inhabilitación del señor Leopoldo López Mendoza por parte del Contralor General de la República, mediante la cual le fue prohibida su participación en las elecciones regionales del año 2008 en Venezuela.

En aquel precedente, la Corte señaló lo siguiente: 107. El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”.

Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana. La Corte reitera que el artículo 23.2 de la Convención Americana es claro en el sentido de que dicho instrumento no permite que órgano administrativo alguno pueda aplicar una sanción que implique una restricción (por ejemplo, imponer una pena de inhabilitación o destitución) a una persona por su inconducta social (en el ejercicio de la función pública o fuera de ella) para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido: sólo puede serlo por acto jurisdiccional (sentencia) del juez competente en el correspondiente proceso penal.

El Tribunal considera que la interpretación literal de este precepto permite arribar a esta conclusión, pues tanto la destitución como la inhabilitación son restricciones a los derechos políticos, no sólo de aquellos funcionarios públicos elegidos popularmente, sino también de sus electors […]”. […] “[…] Pero además, el precedente citado cobra relevancia desde otra perspectiva, pues estableció que las restricciones a los derechos políticos sólo pueden ser impuestas por el juez competente dentro del respectivo proceso penal.

En el caso concreto la declaratoria de la nulidad del acto de elección de mi representado constituye sin duda alguna la restricción de un derecho político, por lo tanto, sólo podía ser impuesta por el juez competente dentro del respectivo proceso penal. En el caso concreto el procedimiento adelantado no fue un proceso penal, fue un proceso de nulidad electoral, el cual con base en una interpretación extensiva de la normativa legal despojó a mi representado de su derecho político a ocupar un cargo de elección popular para el cual había sido elegido.

En consecuencia, la decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado resulta contraria al precedente sentado por la Corte Interamericana en un reciente caso contra Colombia […]”. 87. La Sala considera que la Sección Quinta del Consejo de Estado no desconoció el precedente judicial sentado en la sentencia de 8 de julio de 2020 proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, toda vez que el Consejo de Estado hace parte de la rama judicial y no es un órgano administrativo, por lo que tenía plena competencia para declarar la nulidad del acto de elección del señor Milton Fabián Castrillón Rodríguez como concejal del municipio de Santiago de Cali para el periodo 2020-2023, en donde además, no se evidenció que durante el proceso llevado a cabo en su contra se le hayan desconocido sus garantías constitucionales como lo es el debido proceso. 88.

La Sala evidencia que si bien es cierto en el caso López Mendoza vs Venezuela[80], la Corte Interamericana de Derechos Humanos sentó la regla jurisprudencial reiterada en la sentencia de 8 de julio de 2020 de que un órgano administrativo no puede destituir a un funcionario de elección popular, sino que por el contrario tiene que hacerse mediante “[…] condena, por juez competente, en proceso penal […]”, en el caso sub examine, la Sección Quinta del Consejo de Estado no es un órgano administrativo, y ii) si bien no es un juez penal, no implica que por ese solo hecho no tenga competencia para resolver casos en materia electoral, como el presente, toda vez que es juez de lo contencioso administrativo, por lo que para la Sala no se desconoció dicho precedente judicial. 89.

Por la importancia del tema, la Sala se permite citar el voto concurrente del juez Diego García Sayán en el caso López Mendoza vs Venezuela, al considerar lo siguiente: “[…] Interpretación comprehensiva del artículo 23.2 Es conveniente un análisis adicional sobre las expresiones “exclusivamente” y “condena, por juez competente, en proceso penal” contenidas en el artículo 23.2 de la Convención. En particular para determinar si con ello se excluye totalmente la posibilidad de que se impongan limitaciones para ejercer cargos públicos por vías judiciales distintas a la penal o por vías administrativas, disciplinarias o a través de otros mecanismos.

Una interpretación sistemática, evolutiva y teleológica así como el instrumental complementario de los trabajos preparatorios de la Convención Americana nos lleva a conclusiones diferentes […]”. “[…] “[…] A partir de la información que sobre esta materia consta en el expediente, aparece que en la región existen diversos sistemas sobre imposición de inhabilitaciones a funcionarios públicos que se traducen en restricción al sufragio pasivo: i) sistema político, que consiste en un juicio político a cargo del órgano legislativo, generalmente contra funcionarios de alto rango sindicados de haber cometido faltas o delitos[81]; ii) sistema judicial a través de un proceso penal[82], y iii) sistema administrativo, disciplinario o encomendado a la autoridad judicial electoral[83].

De ese examen suele concluirse que el uso de un sistema no es excluyente de otro sistema[84]. Observando este contexto de derecho comparado se podría decir que estas prácticas jurídicas e institucionales de los Estados Parte se conectan a obligaciones internacionales en el contexto de los principios e instrumentos anticorrupción ya mencionados.

La interpretación teleológica toma en cuenta la finalidad contenida en los diversos criterios sobre regulación de derechos políticos. En el artículo 23.2 de la Convención se estipulan posibles causales para la limitación o reglamentación de los derechos políticos y se busca, claramente, que no quede al arbitrio o voluntad del gobernante de turno, con el fin de proteger que la oposición política pueda ejercer su posición sin restricciones indebidas.

Ése es el claro sentido de la norma. El mecanismo de restricción de derechos, pues, tiene que ofrecer suficientes garantías para cumplir con la finalidad de proteger los derechos y libertades de las personas, los sistemas democráticos y a la oposición política. Debe entenderse, pues, que el juicio debe ser el más estricto posible, sea cual sea la vía utilizada para efectuar una restricción. En lo que atañe a los trabajos preparatorios de la Convención como criterio complementario de interpretación, no se encuentra en ellos debate ni sustentación acerca de los términos “exclusivamente por […] condena, por juez competente, en proceso penal”.

Este concepto fue incluido sólo en la última discusión del artículo sobre los derechos políticos, por una propuesta del delegado de Brasil[85]. El delegado de Colombia y el miembro de la Comisión de Derechos Humanos presentaron objeciones[86]. Sin embargo, la enmienda fue aprobada y se hizo la inclusión en el texto definitivo del artículo 23.

No consta, sin embargo, la razón o motivación por la que se presentó dicha enmienda ni se conoce del debate. Por ello, no es posible concluir con absoluta claridad cuál fue la intención de los Estados para la incorporación de dicho término en el actual artículo 23 de la Convención Americana. A partir de los medios de interpretación referidos en los párrafos anteriores se puede concluir que el término “exclusivamente” contenido en el artículo 23.2 de la Convención no remite a una lista taxativa de posibles causales para la restricción o reglamentación de los derechos políticos.

Asimismo que el concepto “condena, por juez competente, en proceso penal” no necesariamente supone que ése sea el único tipo de proceso que puede ser utilizado para imponer una restricción. Otros espacios judiciales (como la autoridad judicial electoral, por ejemplo) pueden tener, así, legitimidad para actuar. Lo que es claro y fundamental es que cualquiera que sea el camino utilizado debe llevarse a cabo con pleno respeto de las garantías establecidas en la Convención y, además, ser proporcionales y previsibles.

A la luz de una interpretación evolutiva y sistemática del artículo 23.2 y en atención al carácter vivo de la Convención, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones contemporáneas de la evolución institucional, lo crucial es que sea una autoridad de naturaleza judicial, vale decir en sentido amplio, y no restringida a un juez penal.

En este caso la sanción no la impuso una autoridad judicial […]”. (Resaltado por la Sala). 90. En ese orden de ideas para la Sala, i) en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no se ha dicho de manera expresa que solo un juez penal puede destituir a un funcionario de elección popular, y ii) cualquier autoridad judicial, como lo es el juez en materia electoral (Sección Quinta del Consejo de Estado) podía declarar la nulidad del acto de elección del señor Milton Fabián Castrillón Rodríguez como concejal del municipio de Santiago de Cali para el periodo 2020-2023, haciéndose énfasis además, que la Sección Quinta del Consejo de Estado no es un órgano administrativo.

Análisis de la causal de violación directa de la Constitución 91. El actor en su escrito de tutela indicó lo siguiente: “[…] Ahora bien, en atención del aforismo jurídico exceptio est strictissimae interpretationis que traduce que la excepción es de estricta interpretación, los mandatos que restringen o coartan derechos como aquellos que integran el régimen de inhabilidades electorales deben ser interpretados restrictivamente so pena de vulnerar valores de orden superior como la libertad, la justicia, la seguridad jurídica, la igualdad o la confianza legítima, dicha intelección estricta se identifica entonces como la delimitación de la aplicación del mandato negativo a casos específicos o como la hermenéutica que se dirige a respetar la intención legislativa y el texto de la norma con la mayor fidelidad posible, en oposición a la interpretación extensiva en la que se amplía el alcance de disposición con el fin de emplearla a supuestos o sujetos no comprendidos por el legislador, bajo el criterio de que esa habría sido su intención. Dicho en otras palabras, las normas que contienen restricciones para el desempeño, ejercicio o permanencia de cargos públicos podrán ser objeto de interpretación pero su aplicación extensiva y analógica está proscrita; tal como ha señalado de forma reiterada la Corte Constitucional […]”. […] “[…] De conformidad con lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado desconoció la Constitución art. 40, al pasar por alto la hermenéutica restrictiva que rige el alcance y aplicación de las causales de inhabilidad electoral, por cuanto procedió a analizar los elementos estructurales de la censura respecto de un cargo – Secretaria General- y un órgano de control –Contraloría Departamental del Valle del Cauca- inmersos en el orden territorial departamental pese a que dentro del respectivo municipio (hoy distrito) dichas funciones son desplegadas por la respectiva contraloría municipal y aun cuando la multicitada causal de forma taxativa, clara y precisa dispuso que el cargo del funcionario respecto del cual se alega la autoridad civil, política, administrativa o militar debió haberse ejercido en el mismo municipio o distrito por el cual resultó elegido el concejal.

Dicho en otras palabras, la Sección Quinta vulneró el mandato del legislador al extender los términos precisos en que fue redactada la restricción negativa en materia territorial (orden municipal o distrital) y en perjuicio de los derechos políticos que le asisten a mi poderdante. El desconocimiento de la interpretación restrictiva por parte del ad quem que aquí se destaca, a la par se fundamenta en la aplicación del argumento a fortiori usualmente utilizado para ejercicios analógicos y de interpretación extensiva, por medio de los cuales se establece la existencia de una disposición normativa para supuestos que expresamente no fueron descritos, es el caso de la aplicación del aforismo a minori ad majus o a majori ad minus -si está prohibido lo menos con mayor razón está prohibido lo más o si puede lo más puede lo menos- aspecto que se advierte en el fallo de instancia cuando se señaló: “(…) resulta diáfano que quien ejerce la autoridad administrativa en el departamento lo hace también en el municipio, por la imbricación o superposición que existe entre ambos, pues aquel no cuenta con territorio propio, sino el de las municipalidades que lo integran” (se resalta).

Con todo, es del caso anotar que según el principio de interpretación gramatical contenido en el artículo 27 del Código Civil, “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”, claridad predicable al numeral 4° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 –modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000; en consecuencia, si el Constituyente y el legislador no dispusieron que la inhabilidad estuviera referida al ejercicio de un empleo del orden departamental o la citada superposición de las “circunscripciones funcionales”, se encontraba proscrito para el fallador de instancia modificar posteriormente -en perjuicio del elegido- la causal de inhabilidad justificándose en limitaciones o prohibiciones que no fueron taxativamente descritas y que –como en el caso- no se ajustan al ámbito espacial o territorial expresamente dispuesto por el legislador […]”. 92.

Por su parte la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sus consideraciones jurídicas expuso lo siguiente: “[…] Para el cargo de concejal, el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, consagra las siguientes causales de inhabilidad: “ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: 1.

Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas. 2.

Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. 3.

Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha”.

Dentro de los supuestos del numeral 4 ibidem se encuentra la llamada “inhabilidad por parentesco”. En efecto, “el ejercicio de autoridad por parte de pariente es una de las prohibiciones para el acceso a casi todos los cargos de elección popular. En tal escenario, y aun cuando no se trate de la elección de la persona que detenta y ejerce la autoridad civil, política, administrativa o militar, su propósito es el de evitar que el candidato se valga de las prerrogativas de su pariente, so pena de comprometer la igualdad en la contienda electoral frente a los demás candidatos”[87].

Sobre su finalidad también se ha señalado: “Las causales previstas en los artículos 179-5 de la Constitución Política y 33-5 de la Ley 617 de 2000, que son las que ocupan la atención de la Sala, fueron consagradas con la finalidad de depurar la democracia colombiana, evitando el nepotismo y per sé que los servidores investidos de autoridad lo utilizaran para favorecer intereses de personas de su núcleo familiar, con quienes tienen lazos de parentesco en los grados allí señalados, conducta que de no ser prevenida rompería con el principio de imparcialidad, empeñaría el proceso político electoral y comprometería de manera grave el derecho a la igualdad de oportunidades de los candidatos para acceder al ejercicio de funciones y cargos públicos, inclinando la balanza a favor de sus allegados, facilitando así la propagación de dinastías electorales familiares”[88].

Y en el mismo sentido: “Ese apoyo mutuo que se podían brindar los parientes generaba un desbalance en el contexto político electoral colombiano, que si bien tenía como justificación ejercer el derecho fundamental de acceso al poder político (art. 40 ib.), se hacía con un inmenso sacrificio (sic) del derecho a la igualdad y por supuesto del principio de transparencia, ya que no era claro que el éxito que eventualmente se ignora en los (sic) urnas fuera el fruto de un capital electoral propio sino más bien ajeno, endosado para esos únicos fines y no para consolidar un proyecto ideológico o político.

Sin dejar de lado, por supuesto, que con el nepotismo se pone en serio riesgo el pulcro ejercicio de la función administrativa, en particular su imparcialidad (art. 209 ib.), en la medida que por esa relación de parentesco o familiaridad del servidor público puede actuar o dejar de hacerlo inspirado por motivos que no atienden el interés general”[89].

Se trata entonces de un límite al nepotismo y un freno a la desigualdad que deriva del aprovechamiento potencial de las posiciones de autoridad del familiar de quien aspira en este caso a la duma municipal, en detrimento de otras candidaturas que no cuentan con apoyos similares. Esta Sala de lo Electoral ha sostenido que requiere para su configuración, en el caso de los aspirantes al respectivo concejo, la presencia de los siguientes elementos que deben verificarse de manera individual y ser concurrentes[90]: Parentesco: vínculo por matrimonio o unión permanente o parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con un funcionario del municipio por el cual resultó electo el concejal.

Elemento temporal: que el funcionario haya ejercido autoridad en cualquier momento dentro de los 12 meses anteriores a la elección. Elemento espacial: que la autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito por el cual resultó electo el concejal. Elemento objetivo: que haya un ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en las condiciones anteriores.

Frente al parentesco, se ha señalado que “para que se estructure no es suficiente que un candidato esté emparentado con cualquier servidor público. Se necesita, además, que el parentesco o vínculo exista en los grados y modalidades que dice la ley [91]…” [92], para cuya acreditación resulta idóneo el registro civil, sin perjuicio de que medien circunstancias extraordinarias que obliguen a determinar la filiación a partir de otras pruebas, como lo destacó la Sala en fallo de 10 de marzo de 2016[93].

Para la estructuración del elemento temporal de esta causal, “bastará que la autoridad se haya ejercido o detentado en cualquier momento durante el periodo inhabilitante, lo que deviene en que su materialización no es requisito imperante para la configuración de la citada prohibición”[94]; o en otras palabras basta con que se haya tenido asignada la función, independientemente de si se hizo uso o no de tal atribución durante el lapso prohibido por el legislador, entiéndase, el comprendido entre la fecha en que se celebró la elección demandada y los 12 meses anteriores, pues, como bien lo destacó el Ministerio Público en el curso de esta segunda instancia, el efecto de esta circunstancia de inelegibilidad es preventivo.

El factor territorial o espacial conlleva que la reputada autoridad se ejerza en el mismo municipio en el que tuvo lugar la elección del concejal. En ese orden, es necesario que el pariente que inhabilite al candidato electo despliegue o haya desplegado sus competencias en el ente territorial respecto del cual aquel pretende hacerse elegir.

Se trata de la superposición de lo que bien podría llamarse “circunscripciones funcionales”. La conjugación de dicho factor conlleva “la imbricación parcial o total de los espacios sobre los cuales se ejerce la autoridad -civil, administrativa o de cualquier otra índole- y, simultáneamente, se desarrolla la contienda electoral”[95]. En relación con esta superposición se tiene que la autoridad que se ejerce desde ámbitos nacionales o departamentales impacta al municipio.

Así, en la sentencia del 20 de febrero de 2009, la Sección Quinta[96], al referirse a la inhabilidad que pesaba sobre un concejal de Cartagena en función de su parentesco con el Secretario de Gobierno de Bolívar (departamento del que es capital), explicó que “en ningún caso, puede afirmarse de manera categórica que las autoridades departamentales (Gobernador o Secretarios del Despacho) no ejercen autoridad en el nivel local, pues, se repite, las funciones a ellos asignadas deben ejercitarse de forma coordinada, junto con las municipales y distritales, según el respectivo caso…”; año en el que también se decantó que la inhabilidad ““se configura si el funcionario en cuestión tuvo autoridad en el municipio en el cual fue elegido su pariente o vinculado, independientemente de que el cargo ocupado por aquél sea del sector central o descentralizado, del nivel nacional o territorial, pues tales distinciones son ajenas al tenor de la norma y su finalidad…” [97] De igual forma, la Sala Plena de esta Corporación indicó que “el departamento en su conjunto es la circunscripción territorial, para estos efectos, y desde luego en él se incluyen los municipios que lo conforman.

De no ser así, ¿dónde estarían los votantes para esa elección, teniendo en cuenta que los departamentos no tienen un territorio ni una población exclusiva y diferente al de los municipios?”[98]. En punto con elemento objetivo de la inhabilidad, se tiene que se concreta en el ejercicio de autoridad, que puede revestir diversos matices: civil, política, militar o administrativa.

Sobre esta última modalidad profundizará la Sala por ser la que interesa al sub lite. Pues bien, El contenido normativo de esta autoridad lo encontramos en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, según el cual: “ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”.

Esta Sala electoral, en no pocas ocasiones, se ha referido al contenido y elementos que se requieren para la configuración de este tipo de autoridad esto de acuerdo con el desempeño de actos de dirección, lo que implica un grado de autonomía decisoria con el que se ejercen las funciones legalmente establecidas en cada caso particular. Cabe advertir que del contenido de la anterior disposición se establece claramente que no todo servidor público tiene la virtualidad de ejercer actos de autoridad y mando pues se requiere de un grado específico otorgado por la estructura de cada entidad, a partir del cual se puedan tomar decisiones y lograr su cumplimiento […]”. 93.

Señaló que: “[…] Con miras a orientar de manera más clara la disertación, conviene poner de relieve lo explicado por la Sala en sentencia de 11 de junio de 2009[99]. En aquella oportunidad se examinó si la función que obtuvo un funcionario de la Fiscalía General de la Nación por vía de delegación inhabilitaba a su pariente que aspiraba a una alcaldía municipal.

Entonces se dijo: “… esta Sección ha concluido que la mera delegación de la facultad de ordenación del gasto, independientemente de su realización efectiva por el delegatario, implica para éste el ejercicio de autoridad administrativa. (…) En varias oportunidades esta Sección ha considerado que, si bien ciertos cargos no implican el ejercicio de autoridad administrativa por razón del desempeño de las funciones que les son propias, ello no es obstáculo para que, eventualmente, quienes los ocupan ejerzan tal autoridad por razón de funciones delegadas de otros empleos.

Ahora bien, para responder uno de los planteamientos en los que insiste la defensa, se recuerda que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Corporación, para concluir que determinada función, delegada o propia, lleva implícito el ejercicio de autoridad administrativa no es necesario probar que dicha atribución se realizó o cumplió efectivamente, pues basta demostrar que se tuvo asignada […]”. 94.

Adujo que en el caso concreto es viable derivar el ejercicio de autoridad administrativa de la Resolución núm. 011 del 13 de marzo de 2017 “Por la cual se delega en un directivo la función de autorizar comisiones de servicio y ordenar el gasto de viáticos”, respecto de la cual “[…] si vienen no hacía falta que fuera materializara por la señora Martha Rosmery Castrillón Rodríguez, obran el expediente centenares de actos administrativos suscritos por ella, que atienden a la denotada atribución […]”. 95.

Manifestó que es claro que en materia de las inhabilidades de miembros de corporación pública, se ha optado por una comprensión geográfica o territorial del elemento espacial, lo cual se aplica al caso de la estructurada a partir del parentesco, que rige lógicamente para la elección de concejales. 96. Agregó que no hay lugar a “[…] perfilar la discusión desde el plano de la autonomía y el carácter excluyente de las contralorías territoriales de distinto nivel, y mucho menos a supeditarla a la ocupación de cargos en la Rama Ejecutiva, comoquiera que ello responde al criterio organicista que la jurisprudencia electoral antedicha estima incompatible con la Constitución y la ley, motivo por el cual ha de correr la misma suerte el conjunto de reparos abordados en el actual capítulo; máxime cuando, se insiste, no se debate la validez de la designación de un contralor departamental o municipal […]”. 97.

En ese orden de ideas, para la Sala, la autoridad judicial accionada no incurrió en la causal de violación directa de la Constitución, toda vez que al resolver el caso concreto interpretó y aplicó de manera razonable las disposiciones normativas que le sirvieron de fundamento para proferir la sentencia, como lo fue el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, sin que se evidenciara el desconocimiento de la “[…] interpretación restrictiva […]”, que adujo el actor en su escrito de tutela, lo que le permitió concluir a la Sección Quinta del Consejo de Estado lo siguiente: “[…] En un último apartado del escrito de apelación, el recurrente se ocupa de presentar una disertación sobre los alcances y la importancia de aplicar el principio de interpretación restrictiva respecto de las causales de inhabilidad.

Sin embargo, no concreta las razones por las que, a su juicio, ese parámetro hermenéutico no fue atendido por el Tribunal de primera instancia. Así las cosas, no siendo dable al ad quem desbordar los límites de la postulación ejercida a través de el reputado mecanismo de impugnación, se encuentra que no existe carga argumentativa que permita a esta colegiatura adentrarse en su estudio.

Con todo, se resalta que el proceso de nulidad electoral tiene como principal objetivo salvaguardar la legalidad de los actos de elección frente a los taxativos eventos que señala la ley[100], que pueden guardar relación con el proceso de elección mismo o con las calidades que debe reunir el funcionario nombrado o electo. Dentro de las exigencias negativas predicables del servidor designado se encuentran las que versan sobre el régimen de inhabilidades del cargo ocupado o a ocupar.

Así, contraviene la legalidad de un acto de elección el hecho de que recaiga sobre una persona incursa en cualquiera de las causales de inhabilidad predicables del cargo, en virtud de los mandatos constitucionales y legales que lo regulen. En palabras de la Corte Constitucional, “…Las inhabilidades son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público (…) y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos…”[101].

Claramente, se trata de exigencias que limitan o condicionan la garantía constitucional de igualdad de acceso a los cargos públicos, pero por motivos inspirados en el bien común y el interés general. Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga se oriente por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía. Ahora, debe quedar claro que esta regla de interpretación opera necesariamente en los estudios normativos, mas no en la valoración probatoria, pues, mientras en el primer escenario se persigue la comprensión de una figura jurídica, de cara a la voluntad del Constituyente o el Legislador, entre las ambigüedades y vaguedades del lenguaje; en el segundo, se precisa la búsqueda armónica de la verdad jurídica y la material, como faro iluminador de la administración de justicia, para lo cual no sería dable tener en consideración las pruebas que solo favorezcan a determinada parte, habida cuenta que lo que prima en este caso es la autonomía del juez -unipersonal o colegiado-.

Lo anterior, lógicamente, sin perder de vista la teleología del proceso de nulidad electoral, que, como se dijo, en principio, no es otra que preservar la legalidad de la elección y la vigencia del orden jurídico. En el asunto de autos, no se advierte que se haya desconocido el consabido parámetro hermenéutico, pues, lejos de darle alcance extensivo a la norma invocada como sustento de la nulidad que se decreta, esto es, el artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994, se observa que el sub judice se encuentra imbuido de una teleología que efectiviza el mandato constitucional que preconiza la preservación de caros valores democráticos que descansan sobre la proscripción del nepotismo y de ventajas electorales derivadas de vínculos con el ejercicio directo o indirecto de funciones públicas.

Según quedó demostrado en el curso de ambas instancias judiciales, la señora Martha Rosmery Castrillón Rodríguez se desempeñó como Secretaria General de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca dentro de los 12 meses anteriores a la elección del ciudadano MILTON FABIÁN CASTRILLÓN RODRÍGUEZ en segundo grado de consanguinidad. Desde dicho cargo ejerció autoridad administrativa de acuerdo con el criterio funcional, al haberle sido delegadas las atribuciones de “autorizar comisiones de servicio y ordenar el gasto de viáticos” –aspecto que, valga recordar, no fue debidamente controvertido– con la Resolución No. 011 del 13 de marzo de 2017, la cual ejerció en el departamento del Valle del Cauca, sobre el que proyecta su espectro operativo la entidad a la que pertenece, en virtud de lo normado en el artículo 272[102] Superior y que, por contera, abarca al municipio de Santiago de Cali, para el cual fue elegido concejal el accionado, en razón del enfoque geográfico acogido por la Sala respecto del ámbito espacial de la mentada circunstancia de inelegibilidad […]”.

Conclusiones de la Sala 98.En suma, para la Sala la Sección Quinta del Consejo de Estado no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, ni en las causales de decisión sin motivación y violación directa de la Constitución, teniendo en cuenta que profirió su providencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales del actor. 99.

En ese orden de ideas, la Sala negará las pretensiones del amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo interpuesto por el actor frente a la causal de decisión sin motivación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NEGAR el amparo interpuesto por el señor Milton Fabian Castrillón Rodríguez respecto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y de la causal de violación directa de la Constitución, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 27 de octubre de 2016, rad. 76001-23-33-000-2015-01395-01, Demandado: HORACIO NELSON CARVAJAL HERNANDEZ, CONCEJAL DE CALI 2016-2019. [2] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 4 de junio de 2009, número interno 2007-00376. [3] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 22 de octubre de 2009, número interno 2008-00014. [4] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 7 de febrero de 2019.

Radicado 11001-03-28-000-2018-00048-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. [5] Osorio Calderín, Ana Carolina, Manual de Inhabilidades Electorales. Editorial Ibáñez, 2012. Bogotá D.C., pp. 111 y 112. [6] Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro. sentencia de 7 de julio de 2016, Radicación número: 76001-23-33-000-2015- 01487-01. [7] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 10 de marzo de 2016, rad. 54001-23-31-000-2012-00001-03, demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE CUCUTA. [8] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 12 de marzo de 2020, rad. 15001-23-33-000-2019-00579-02, Demandado: KAREN LUCÍA MOLANO GRANADOS - CONCEJAL DE TUNJA -PERÍODO 2020- 2023. [9] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 10 de marzo de 2016, rad. 54001-23-31-000-2012-00001-03, demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE CUCUTA. [10] Consejo de Estado, Sección Quinta.

C.P. Susana Buitrago Valencia, expediente:2007-00800-01 [11] Consejo de Estado, Sección Quinta C.P. Mauricio Torres Cuervo, expediente: 2007-00785-01 Sentencia de 31 de julio de 2009. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Enrique Gil Botero. Actor: Asdrúbal González Zuluaga. 15 de febrero de 2011. [13] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Mauricio Torres Cuervo, 11 de junio de 2009, rad. 20001-23-31-000-2007-00225-02, Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE VALLEDUPAR. [14] “No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia. || Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones”. [15] Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de septiembre 10 de 1998.

Rad 1964. [16] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION QUINTA Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009) Rad. No.: 76001-23-31-000-2008-00176-03 Actor: DARSIN MORAN VALLEJO Demandado: CONTRALOR DEL MUNICIPIO DE CALI (ALMA CARMENZA ERAZO). [17] Sentencia C-509 de 1997. [18] Así lo reiteró la Corte Constitucional en la sentencia SU 566 de 2019. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M. P. Luis Alberto Álvarez Parra, 21 de enero de 2021, rad. 15001- 23-33-000-2019-00588-01, Demandado: WILLIAM RODOLFO MESA AVELLA – DIPUTADO DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOYACÁ. [20] Entendida en su más amplia acepción, esto es, como norma jurídica. [21] Sentencia C-903 de 2008, M. P. Jaime Araújo Rentería. [22] La vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales. [23] Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. [24] “Esta posición, fue reiterada, entre otras, por la sentencias: T-213 de 2.001 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-562 de 2.002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-959 de 2.002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett”. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [27]Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [28] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [29] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [30] “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” [31] Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 18 de febrero de 2021 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. [32] Corte Constitucional, Sentencia T-113 de 8 de marzo de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [33] Corte, Constitucional, sentencia T-211 de 27 de marzo de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

En el mismo sentido, puede consultarse Corte Constitucional, sentencia T-649 de 1 de septiembre de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, en la cual se estudió la idoneidad y eficacia del recurso de revisión en la jurisdicción contencioso administrativa que hacía improcedente la acción de tutela porque existía otro medio de defensa judicial. [34] Frente a la causal de decisión sin motivación, ha señalado esta Sala que procede el recurso de extraordinario de revisión, Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 3 de abril del 2020, número único de radicación: 11001 03 15 000 2020 00579 00.

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Catorce Especial de Decisión, Sentencia del 5 de abril del 2016, número único de radicación: 11001 03 15 000 2008 00320 00. C.P. Danilo Rojas Betancourt. [36] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de abril de 1999, expediente 6390, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, reiterada en las sentencias de 17 de abril de 2013, expediente 1164-08, C.P. Gustavo Gómez Aranguren y de 20 de octubre de 2009, rad. 2003-00133-00(REV), C.P. Enrique Gil Botero. [37] Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de marzo 2 de 2010, rad. 2001- 0091-01.

C.P. Mauricio Torres Cuervo, reiterada en las sentencias 15 de mayo de 2014, rad. 2004-01432-01(18740), C.P. Hugo Fernando Bastidas y de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez. [38] Ibíd. [39] Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de agosto 6 de 2013, rad. 2009-00687-00, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en la sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00 (REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez. [40] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 11 de mayo de 1998, rad.

REV-093; de 18 de octubre de 2005 rad. 2000-00239, de 20 de octubre de 2009, rad. REV-2003-00133; y de sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00 (REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez; Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2009, rad. 836-06; y Sección Primera, sentencia de 14 de diciembre de 2009, rad. 2006-00123. [41] Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. [42] Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. [43] “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). [44] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [45] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [46] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [47] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [48] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [49] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [50] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [51] Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [52] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. [53] ibídem. [54] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [55] Corte Constitucional, sentencia T-1143 de 28 de noviembre de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. [56] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 24 de febrero de 2011. [57] Corte Constitucional, Sentencia C-980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [58] Corte Constitucional, Sentencia T-1005 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [59] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [60] “[…] Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin.

Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana […]”.

( Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cabrera García y Montiel Flores vs México, sentencia de 26 de noviembre de 2010). [61] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, Sección Tercera, sentencia de 12 de marzo de 2021, C.P Ramiro Pazos Guerrero, radicación número: 11001-03-15-000-2020-00688-01. [62] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de noviembre de 2018, expediente 46134. [63] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 26737. [64] “Si bien el derecho procesal disciplina las formas, ello no impide que contenga normas de carácter sustancial, al desarrollar principios constitucionales sobre la administración de justicia, la tutela del orden jurídico, la tutela de la libertad y dignidad del hombre y de sus derechos fundamentales.

El acceso a la justicia, el derecho a la defensa, el derecho de petición, la igualdad de las partes, derivan de mandatos constitucionales”. ABREU BURELLI, Alirio, “La prueba en los procesos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, p. 116, en [https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/5/2454/8.pdf. [65] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, sentencia de 26 de mayo de 2010. [66] Corte Constitucional, sentencia SU-566 de 27 de noviembre de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. [67] La situación fáctica del presente caso es la siguiente: “[…] El accionante obtuvo el mayor puntaje dentro del proceso de elección de Contralor Municipal de Valledupar para el periodo constitucional 2016 - 2019[68], no obstante lo cual el Concejo nombró al tercero en lista. 2.2.

Inconforme con la decisión, el accionante presentó demanda de nulidad electoral la cual fue decidida, negando sus pretensiones, mediante sentencia de primera instancia proferida el 21 de septiembre de 2016. Impugnada, la providencia fue revocada el 15 de diciembre de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado y, en su lugar, se declaró la nulidad del acto de elección de quien había sido elegido Contralor Municipal, al considerar que “(…) bajo las reglas de la convocatoria establecida por la Resolución N° 044 del 8 de diciembre de 2015, expedida por el Concejo Municipal de Valledupar la elección del contralor debió recaer en el participante mejor puntuado, razón por la cual, esta Sala REVOCARÁ la decisión de negar las pretensión [sic] de la acción de nulidad electoral contenida en la sentencia del 21 de septiembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar y, en su lugar, accederá a declarar la nulidad del acto de elección contenido en el acta de sesión del 7 de enero de 2016, por las razones aquí expresadas.

Ahora bien, de conformidad con la sentencia de unificación de 26 de mayo de 2016, la Sala precisa que como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del acto acusado, el Concejo Municipal de Valledupar deberá proceder a realizar la elección del Contralor de esa localidad, teniendo en cuenta el orden de la lista de elegibles conformada para el efecto, según el artículo 18 de la Resolución N° 044 de 2015, esto es, en la persona que ocupó el primer lugar por representar el más alto de los puntajes de los participantes”[69]. 2.3.

Antes de que dicha providencia quedara ejecutoriada[70], el Contralor cuya elección había sido declarada nula, presentó, el 16 de enero del mismo año, renuncia al cargo, y adujo la configuración de falta absoluta del contralor municipal que obligaba al Concejo a realizar una nueva elección de nueva terna y para el periodo faltante. Sin embargo, dada la existencia de un pronunciamiento judicial emitido por el Consejo de Estado en el que indicó la forma en que se debía proveer el cargo para el periodo 2016-2019, y un concepto de la Dirección Jurídica del Departamento de la Función Pública en el mismo sentido, el Concejo eligió al ahora accionante para ocupar dicho cargo. 2.4.

Contra dicha elección se presentó demanda de nulidad electoral alegando que el elegido, -accionante dentro del presente proceso-, se encontraba incurso en las siguientes causales de inhabilidad: (i) haber ocupado hasta un año antes de su elección un cargo de nivel directivo como Defensor Regional del Cesar; (ii) ser pariente en segundo grado de consanguinidad de quien fuera alcalde del Municipio de Valledupar en el periodo 2012-2015; y (iii) no haber renunciado al cargo de Defensor Regional del Cesar a pesar de su elección como Contralor Municipal. 2.5.

El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de primera instancia de 21 de septiembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda por no encontrar probadas las inhabilidades aducidas, en los siguientes términos: “[D]e conformidad con la prohibición Constitucional invocada por la parte demandante, no podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal, casos en los cuales no se enmarca el cargo de Defensor del Pueblo de la Regional Cesar que desempeñaba el señor OMAR JAVIER CONTRERAS SOCARRAS, antes de ser designado Contralor Municipal de Valledupar.

(…) tampoco resulta viable afirmar que pudo haber incurrido en inhabilidad sobreviniente al momento de su designación, ya que cuando ésta se configuró, no ostentaba simultáneamente el cargo de Defensor Regional del Cesar. (…)”. 2.6. Al resolver el recurso de apelación contra la anterior providencia, la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 19 de julio de 2018[71], la revocó y, en su lugar, declaró la nulidad de la elección del demandante como Contralor del Municipio de Valledupar para el periodo 2016- 2019[72], por encontrar configurada la inhabilidad prevista en el inciso octavo del artículo 272 de la Constitución, en cuanto establece que “No podrá ser elegido quien ( ) en el último año ( ) haya ocupado cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal […]”. [73] Antes de la modificación introducida por el artículo 4 del Acto Legislativo 4 de 2019. [74] Corte Constitucional;

Sentencia C-475 de 1997: “La Corte Constitucional, en numerosas oportunidades ha señalado que los derechos constitucionales no tienen carácter absoluto, sino que éstos contienen "estándares de actuación"[75], de suerte que el legislador pueda armonizar los distintos derechos y valores constitucionales”. [76] Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-537 de 1993, C-200 de 2001 y C-408 de 2001, reiteradas en la sentencia C-100 de 2004. [77] Corte Constitucional;

Sentencia C-564 de 1997. [78] Sentencia C-200 de 2001 [79] Ver. Corte Constitucional; Sentencias C-540 de 2001, C-311 de 2004 y C- 468 de 2008. [80] Corte Constitucional; Sentencia C-147 de 1998. [81] Corte Constitucional; Sentencia SU-115 de 2019. [82] Sentencias C-551 de 2003, C-817 y C-1056 de 2004, C-148 de 2005, C-187 de 2006 y T-284 de 2006. [83] Cuando la Corte Interamericana ha explicitado el alcance del principio pro homine en relación con las restricciones de los derechos humanos, ha expresado que “entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido.

Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo”. Corte idh, Opinión Consultiva OC-5/85. “La colegiación obligatoria de periodistas (artículos 13 y 29, Convención Americana sobre Derechos Humanos)”, del 13 de noviembre de 1985, serie A, n.º 5, párrafo 46. [84] Corte Constitucional.

Sentencia T-284 de 2006. [85] Antes de la modificación introducida por el artículo 4 del Acto Legislativo 4 de 2019. [86] Sentencia del 1 de septiembre de 2011. [87] Ejemplos de lo anterior son los artículos 59 y 60 de la Constitución Nacional de la República Argentina, y el artículo 110 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Cfr. escrito de alegatos finales de los representantes de la víctima (expediente de fondo, tomo III, folios 1361 y 1362). [88] Por ejemplo el artículo 43 del Código Penal de Colombia, los artículos 260 y 264 del Código Penal de Argentina o el artículo 24 del Código Penal Federal de México, citados en el dictamen del perito Carpizo.

Cfr. Dictamen rendido ante fedatario público (affidávit) por el perito Jorge Carpizo McGregor el 20 de enero de 2011 (expediente de fondo, tomo III, folios 872, 873 y 878). [89] De acuerdo a esa información, ese sería el caso de Brasil, Colombia, Costa Rica, México, Perú y República Dominicana. [90] Es, por ejemplo, el caso de México. Un análisis de la normatividad en ese país permite constatar que se encuentra establecido el juicio político (artículo 110 de la Constitución), el proceso penal (artículo 24 del Código Penal Federal de México) y la sanción administrativa o disciplinaria (artículo 13 de la Ley Federal de Responsabilidad de Funcionarios Públicos). [91] “El DELEGADO DE BRASIL (Sr. Carlos A. Dunshee de Abranches) propuso que al final del numeral 2 se suprimiera ‘según el caso’ y se agregara ‘o condena[,] por juez competente[,] en proceso penal’”.

Actas y Documentos de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Acta de la Decimotercera Sesión de la Comisión ”I”, Doc. 54, de 18 de noviembre de 1969, San José, Costa Rica, pág. 254. [92] “El DELEGADO DE COLOMBIA (Sr. Pedro Pablo Camargo) opinó que si se agregaba ‘en proceso penal’ todas las cuestiones políticas iban a quedar sujetas al proceso penal y se denegarían todos los demás derechos comprendidos en el numeral 2.

El Miembro de la Comisión de Derechos Humanos (Sr. Justino Jiménez de Aréchaga) señal[ó] que la variante entre el texto del Proyecto y la proposición del Grupo de Trabajo plantearía problemas delicados con los cuales debe tenerse cuidado”. Actas y Documentos de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Acta de la Decimotercera Sesión de la Comisión “I”, Doc. 54, de 18 de noviembre de 1969, San José, Costa Rica, pág. 254. [93] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 27 de octubre de 2016, rad. 76001-23-33-000-2015-01395-01, Demandado: HORACIO NELSON CARVAJAL HERNANDEZ, CONCEJAL DE CALI 2016-2019. [94] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 4 de junio de 2009, número interno 2007-00376. [95] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 22 de octubre de 2009, número interno 2008-00014. [96] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 7 de febrero de 2019.

Radicado 11001-03-28-000-2018-00048-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. [97] Osorio Calderín, Ana Carolina, Manual de Inhabilidades Electorales. Editorial Ibáñez, 2012. Bogotá D.C., pp. 111 y 112. [98] Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro. sentencia de 7 de julio de 2016, Radicación número: 76001-23-33-000-2015- 01487-01. [99] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 10 de marzo de 2016, rad. 54001-23-31-000-2012-00001-03, demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE CUCUTA. [100] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 12 de marzo de 2020, rad. 15001-23-33-000-2019-00579-02, Demandado: KAREN LUCÍA MOLANO GRANADOS - CONCEJAL DE TUNJA -PERÍODO 2020- 2023. [101] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 10 de marzo de 2016, rad. 54001-23-31-000-2012-00001-03, demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE CUCUTA. [102] Consejo de Estado, Sección Quinta.

C.P. Susana Buitrago Valencia, expediente:2007-00800-01 [103] Consejo de Estado, Sección Quinta C.P. Mauricio Torres Cuervo, expediente: 2007-00785-01 Sentencia de 31 de julio de 2009. [104] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Enrique Gil Botero. Actor: Asdrúbal González Zuluaga. 15 de febrero de 2011. [105] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Mauricio Torres Cuervo, 11 de junio de 2009, rad. 20001-23-31-000-2007-00225-02, Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE VALLEDUPAR. [106] Entendida en su más amplia acepción, esto es, como norma jurídica. [107] Sentencia C-903 de 2008, M. P. Jaime Araújo Rentería. [108]™ÿ' ( ÿ ÐÑââ ñ ÿ ( + L M N R \ ] ^ v — ¦ U } ² ý ååååÔÔååååå庺ººººœåÔŠÔooÔoÔÔXX,h{[109]«hZ3CJOJ[110]PJQJ[111]^J[112]aJnH tH 4h{[113]«hZ3CJOJ[114]PJQJ[115]^J[116]aJmHnH sHtH #h{[117]«hZ3CJOJ[118]QJ[119]\?^J[120]aJ;h{[121]«hZ35?B*[pic]CJOJ[122]PJQJ[123] \?^J[124]aJmH phsH 3h{[125]«hË La vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.