IMPUESTO SOBRE LA RENTA / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO PARA NOTIFICAR EL REQUERIMIENTO ESPECIAL POR DECRETO DE OFICIO DE INSPECCIÓN TRIBUTARIA - Requisitos para que opere / PLAZO PARA NOTIFICAR EL REQUERIMIENTO ESPECIAL – Término. Reiteración de jurisprudencia / TERMINO DE DURACION DE LA INSPECCION TRIBUTARIA - La práctica de la inspección puede prolongarse por fuera de los tres meses de la suspensión siempre que no exceda de los dos años / FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA - No configuración [D]ebe observarse que el artículo 779 del Estatuto Tributario autoriza a la Administración para practicar inspecciones tributarias en orden a verificar, la existencia de hechos gravables, entre otros, para lo cual habilita que dentro de esta diligencia se decreten todos los demás medios de prueba que sean pertinentes.
Adicionalmente, prevé que esta diligencia se inicie una vez notificado el auto que la ordena - por correo o personalmente - y, que de su resultado se levante un acta en la cual consten los hechos, pruebas, fundamentos y la fecha de cierre de la investigación, por parte de los funcionarios que la desarrollaron. Ahora, el artículo 706 ibidem, determina que el término para notificar el requerimiento especial se suspenderá cuando se practique inspección tributaria de oficio, por el término de tres meses, que se contarán a partir de la notificación del auto que la decrete.
Así, los aspectos determinados por la ley concretamente fueron: i) cuando debe iniciarse la inspección, ii) por cuanto tiempo se suspende el término para notificar el acto preparatorio, dentro del proceso de determinación y iii) desde cuándo debe computarse la suspensión, sin que se señale o restrinja el término en que puede ser desarrollada la diligencia, porque se insiste la ley no establece ningún límite temporal para ello.
Pertinente reiterar sobre este tema, lo observado por la Sala, en sentencias del 5 de mayo de 2011 y 15 de septiembre de 2016, (exp. 17888 y 19531, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia) en el sentido que, el término de 3 meses no aplica respecto de la práctica o de la duración de la inspección, la que, por tanto, puede prolongarse más allá de ese plazo, siempre que no exceda el término máximo para notificar el requerimiento especial previsto en el artículo 705 del Estatuto Tributario.
El término de los tres meses corresponde al tiempo de suspensión del plazo para notificar el requerimiento especial. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 779 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 706 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 705 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el término máximo para notificar el requerimiento especial y que no aplica respecto de la práctica o de la duración de la inspección tributaria consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 5 de mayo de 2011, Exp. 08001-23-31-000-2008-00465-01(17888), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 15 de septiembre de 2016, 13001-23-31-000-2010-00395- 01(19531), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia BENEFICIO DEL ARTÍCULO 56 DE LA LEY 1739 DE 2014 – Alcance.
La DIAN no pierde sus facultades de fiscalización [E]l artículo 56 de la Ley 1739 de 2014 reguló la terminación por mutuo acuerdo en los procesos administrativos tributarios, aduaneros o cambiarios que, a la entrada de vigencia de la citada ley se les hubiera notificado, entre otros actos, requerimiento, especial, caso en el cual, la norma permitía transar el total de las sanciones, intereses y actualización. Este beneficio que presuponía la notificación de un acto de la administración, preparatorio o liquidatorio, no corresponde al caso del actor, tal como lo observó el Tribunal.
Sin embargo, lo que fue revisado por el A quo, es que la petición se encuentra enfocada en el parágrafo 4º del mismo artículo 56 que autorizaba a los contribuyentes que no hubieran sido notificados de requerimiento especial, para que voluntariamente acudieran ante la DIAN hasta el 27 de febrero de 2015 y pudieran transar el valor total de las sanciones, intereses y actualización, siempre y cuando corrigieran la declaración y pagaran el 100% del impuesto.
Precisado lo anterior, es de observar que este beneficio en específico no requería presentar una solicitud ante la DIAN, conforme con las instrucciones impartidas por el Director de la DIAN a sus funcionarios con fecha 25 de enero de 2015, oportunidad en la cual precisó que la voluntad de acogerse se entendería con la sola presentación y pago de la declaración. Sin embargo, al mismo tiempo señaló que el uso de este beneficio no implicaba que la DIAN perdiera sus facultades de fiscalización. Entonces, como no se requería solicitud ante la DIAN, tampoco estaba la entidad obligada a emitir pronunciamiento alguno. Pese a esto, observa la Sala que, en los actos de determinación y discusión, la Administración le manifestó al demandante i) que las facultades de fiscalización no se perdían y ii) que con la corrección presentada no se había subsanado la omisión de ingresos advertida durante la investigación tributaria.
Sin perjuicio de lo anterior, los antecedentes administrativos dan cuenta que al demandante se le señaló en la liquidación oficial que, la Administración no le estaba desconociendo el beneficio respecto de la declaración de corrección presentada el 27 de febrero de 2015, pues precisamente fue sobre dicha declaración que se planteó la glosa de la adición de ingresos, sin que por ello perdiera el beneficio de haber corregido sin sanción y sin intereses, el mayor valor de impuesto liquidado en ella.
FUENTE FORMAL: LEY 1739 DE 2014 - ARTÍCULO 56 CORRECCIONES A DECLARACIONES TRIBUTARIAS EN RESPUESTA A REQUERIMIENTOS ADMINISTRATIVOS – Alcance. Para subsanar inconsistencias permitidas en la ley en concordancia con las glosas propuestas [E]l artículo 43 de la Ley 962 de 2005 contempla un procedimiento para corregir, en cualquier tiempo y sin sanción, ello está referido a “inconsistencias en el diligenciamiento de los formularios prescritos para el efecto, tales como omisiones o errores en el concepto del tributo que se cancela, año y/o período gravable” y a “errores de NIT, de imputación o errores aritméticos, siempre y cuando la modificación no resulte relevante para definir de fondo la determinación del tributo”, lo que para el caso concreto, descartaba su aplicación, en tanto la glosa propuesta en el requerimiento especial era la adición de ingresos gravados.
Ahora, el artículo 707 del Estatuto Tributario, autoriza, en armonía con el artículo 709 ibídem que se subsanen las inconsistencias permitidas en la ley y que fueron planteadas en el requerimiento especial. Por tal razón identifica tales correcciones como “provocadas” y les concede una disminución en la sanción, en tanto sean aceptados los hechos allí propuestos, total o parcialmente, todo esto con una declaración de corrección, que no con un proyecto.
Entonces, para la Sala, ni el artículo 43 de la Ley 962 de 2005, ni el artículo 707 del Estatuto Tributario facultaban al contribuyente para corregir la declaración tributaria mediante un proyecto de corrección incluido en el texto de la respuesta al requerimiento especial, en el cual se adicionaban conceptos (ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional) que no correspondían con las glosas propuestas (ff. 251 a 256 ca).
FUENTE FORMAL: LEY 962 DE 2005 - ARTÍCULO 43 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 707 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 709 / ADICIÓN DE INGRESOS EN DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Titularidad / ADICION DE INGRESOS - El contribuyente tiene la carga de la prueba para desvirtuarlos [L]a DIAN estableció el valor de los ingresos a través del movimiento crédito de los pasivos del año 2012, reconocidos por TLC en favor del demandante, información que, aunque conocida por la parte demandante, no fue desvirtuada.
Aunque advierte la sala que, en el marco de la práctica contable, algunos incrementos del pasivo, podrían no corresponder a un ingreso para su titular (obligado a llevar contabilidad), en el caso objeto de análisis esto no fue alegado, ni mucho menos probado. Ahora bien, respecto del señalamiento de la parte actora en el sentido que “el pasivo reconocido por la sociedad y el socio es un hecho económico anterior”, observa la sala que el análisis efectuado por la Administración se sustentó en el movimiento crédito del pasivo en el año 2012 con la parte actora y no en los saldos de los pasivos.
Precisado lo anterior, es de observar que el certificado expedido por la sociedad TLC S.A. que invoca el demandante, no desvirtúa la percepción de los mayores ingresos determinados, porque no corresponde con lo establecido a partir de la contabilidad de la sociedad que emitió el certificado. En relación con la información exógena, advierte la sala que contrariamente a lo aseverado por el actor en la apelación, la misma no constituyó el soporte de los ingresos adicionados, en tanto la DIAN advirtió inconsistencias ente la misma y el certificado expedido por la sociedad TLC, como consta en el informe final de la investigación. Se reitera que los ingresos adicionados fueron establecidos con la información contable suministrada por la empresa TLC.
Por último, la parte demandante en el recurso de apelación señala que los rubros adicionados correspondieron a capitalización de pasivos, aspecto que además de no haber sido señalado en etapas anteriores, resulta irrelevante, pues la percepción de los ingresos es independiente del mecanismo de cancelación de los pasivos, que para el caso, se concretó en un cruce de cuentas.
Establecido como está que, el demandante no desvirtuó la procedencia de los ingresos adicionados, como era su carga probatoria, no prospera el cargo. SANCIÓN POR INEXACTITUD POR OMISIÓN DE INGRESOS - Configuración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Aplicación / DIFERENCIA DE CRITERIOS - Inexistencia [S]e mantiene la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados, con la aplicación al principio de favorabilidad, en tanto se encuentra demostrado que el contribuyente incurrió en una de las conductas tipificadas como sancionables, como es la omisión de ingresos.
Adicionalmente, no se presenta una diferencia de criterios, comoquiera que la adición de ingresos se encuentra soportada en pruebas que no fueron desvirtuadas por el contribuyente. FUENTE FORMAL: LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 282, PARÁGRAFO 5 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 287 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 288 CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación No se condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por disposición del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01439-01(24805) Actor: SAMUEL CARVAJAL CARLIER Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación promovido por la demandante contra la Sentencia del 27 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander (ff. 224 a 227), que dispuso: 1.
Denegar las pretensiones. 2. Sin condena en costas en esta instancia. 3. Archivar el expediente una vez ejecutoriada la sentencia, previas las constancias de rigor en el Sistema de Justicia Siglo XXI.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 19 de junio de 2013, el demandante presentó la declaración del impuesto de renta del año 2012, en la que registró un impuesto a cargo de $26.798.000. Posteriormente, el 27 de febrero de 2015, la liquidación privada fue corregida voluntariamente, para determinar y pagar el impuesto a cargo en $82.183.000, sin liquidar sanciones, ni intereses.
Lo anterior, según el actor, con la intención de acogerse al beneficio de terminación por mutuo acuerdo contemplado en el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014. El día 13 de noviembre de 2015, la DIAN profirió el Requerimiento Especial Nro. 042382015000082, notificado el día 18 de noviembre de 2015, en el que propuso modificar la declaración de corrección con fundamento en las pruebas recaudadas en la inspección tributaria, en el sentido de adicionar ingresos gravados por valor de $931.514.000 que se discriminan así: i) $925.058.445 que corresponde a la diferencia entre el valor de los ingresos declarados por el contribuyente en cuantía de $1.900.990.000 y el valor informado por la sociedad Transportes Líquidos de Colombia TLC S.A. – en adelante TLC S.A. – en respuesta a un requerimiento ordinario, y que correspondía al movimiento del año, de los pasivos a favor del demandante por valor de $2.826.048.445, parte de los cuales fueron capitalizados en dicha sociedad y aplicados al pago de la prima en colocación de acciones y ii) $6.455.706 por concepto de servicios prestados a terceros, reportados por terceros, en la información exógena y en respuesta a requerimientos ordinarios.
Lo anterior, implicó la determinación de un impuesto a cargo adicional por valor de $307.399.000 y la imposición de sanción de inexactitud por valor de $491.838.000 (160%). El contribuyente presentó respuesta al requerimiento especial argumentando la ineficacia de la inspección tributaria por haberse expedido por fuera del término legal previsto en los artículos 706 y 709 del Estatuto Tributario, razón por la que señala que, no se suspendió el término de expedición del requerimiento especial.
Planteó también que se le había desconocido el beneficio del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, sin ninguna motivación y discutió la improcedencia de la adición de ingresos con la sociedad TLC S.A., A este respecto afirmó que correspondía a una prima en colocación de acciones, que no estaba gravada, en tanto la misma se contabiliza como un superávit no susceptible de repartirse como dividendo, que no genera ninguna afectación a los accionistas ni a la sociedad.
Adicionalmente, dentro de la respuesta incorporó un proyecto de corrección en el que registró la prima en colocación de acciones como un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional, invocando la aplicación de los artículos 707 del Estatuto Tributario y 43 de la Ley 962 de 2005. Mediante la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 042412016000063 del 25 de julio de 2016, la DIAN reiteró las glosas del acto preparatorio y, precisó que la norma no determina el término en el que debe suscribirse el acta de la inspección tributaria y el requerimiento especial fue notificado dentro del término correspondiente, por tanto, no se vulnera el debido proceso.
También manifestó que el uso del beneficio señalado en el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014 no impedía que la Administración ejerciera sus facultades de fiscalización, si persistían las inexactitudes advertidas en la investigación y que, para en el caso concreto, no aplicaba la figura de terminación por mutuo acuerdo. Adicionalmente, señaló que existen pruebas suficientes de la omisión de ingresos del contribuyente y negó la procedencia de la declaración de corrección presentada en la respuesta al requerimiento por cuanto no se realizó conforme a lo previsto en el artículo 709 del Estatuto Tributario.
Contra esa decisión, el contribuyente presentó recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por la Resolución Nro. 005017 del 13 de julio de 2017, modificando el acto de liquidación, únicamente para disminuir el valor de la sanción por inexactitud al 100%, en aplicación del principio de favorabilidad previsto en la Ley 1819 de 2016.
ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), el demandante formuló las siguientes pretensiones (f.18). 1. Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 042412016000063 del 25 de julio de 2016, mediante la cual la DIAN impuso sanción por inexactitud en los términos del artículo 647 del Estatuto Tributario. 2.
Declarar la nulidad de la Resolución Nro. 005017 del 13 de julio de 2017, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración. 3. Se restablezca el derecho, y en consecuencia se mantenga la firmeza de la declaración de renta de 2012, determinando que SAMUEL CARVAJAL CARLIER no estaba obligado a cancelar impuesto, y levantando la sanción por inexactitud. 4.
Condenar en costas a la parte demandada. A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 6º, 29 y 228 de la Constitución Política; 26, 36-3, 647, 648, 683, 684 literal f), 703, 706, 707, 709, 730, 742, 746 y 779 del Estatuto Tributario; 264 de la Ley 223 de 1995; 56 de la Ley 1739 de 2014; 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 176 y 260 del Código General del Proceso; 1º del Decreto 1000 de 1989 y; 38, 56 y 89 del Decreto 2649 de 1993.
El concepto de violación de estas disposiciones se resume así (ff. 5 a 18): En relación con la violación al debido proceso por ineficacia de la inspección tributaria como medio de prueba, discutió que el acta de cierre de las diligencias se levantó después de tres meses de haber sido decretada, en desconocimiento de los artículos 706 y 779 del Estatuto Tributario.
Que si bien, no resultaba obligatorio dar traslado del acta de forma independiente, si lo era suscribirla una vez culminara la inspección, y en este caso, el acta fue expedida por fuera del término legal, por lo que la inspección tributaria carecía de validez legal y probatoria y, que por esa razón, no había suspendido el término de firmeza de la declaración inicial presentada el 19 de junio de 2013, independientemente de la corrección efectuada, de manera que se encontraba en firme.
Respecto del beneficio del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, dijo que el contribuyente corrigió de forma voluntaria la declaración de renta para acogerse a dicho beneficio, aumentando los ingresos netos y los costos, liquidando y pagando el 100% del impuesto a cargo, y transando el valor de sanciones, intereses y actualizaciones. No obstante, la DIAN desconoció el beneficio sin motivar su decisión, lo que impidió que el contribuyente ejerciera su derecho de defensa y contradicción. Frente al desconocimiento del proyecto de corrección, presentado en la respuesta al requerimiento especial, manifestó que la DIAN no dio aplicación al principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, en tanto no tuvo en cuenta que, a pesar de que en la declaración inicial y en la corrección voluntaria, el contribuyente no registró el valor de la prima en colocación de acciones como ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional, los artículos 707 del Estatuto Tributario y 43 de la Ley 962 de 2005 autorizaban al contribuyente para corregir la declaración sin sanción, incluyendo el ingreso no constitutivo de renta por dicho concepto, lo cual no aumentaba la renta líquida, ni el impuesto a cargo.
Respecto a los ingresos adicionados, afirmó que la DIAN desconoció que los ingresos declarados se fundamentan en el certificado de retención en la fuente de la empresa TLC S.A. del 12 de marzo de 2013, en el que se constata que los ingresos del contribuyente fueron de $1.900.990.000. Agregó que si bien, en el expediente aparecen dos certificados de retención en la fuente expedidos por TLC S.A., el que debe tenerse como válido es el de esa fecha.
Advirtió que la Administración determinó incorrectamente los ingresos reportados en la información exógena de TLC S.A. por $2.826.048.445, en tanto ese valor se obtuvo de sumar los formatos 1001 “pagos o abonos en cuenta y retenciones practicadas”, 1003 “retenciones en la fuente que le practicaron” y 1016 “pagos o abonos en cuenta y retenciones practicadas en contratos de mandato o de administración delegada” (Resolución DIAN 000117 del 31 de octubre de 2012), desconociendo que esos formatos obedecen al mismo concepto de ingresos.
Adicionalmente, señaló que la empresa TLC reportó de manera equivocada honorarios por valor de $48.000.000, cuando el valor correspondiente era de $20.197.452. Aseveró que la omisión de ingresos determinada por la DIAN obedeció al desconocimiento de la prima en colocación de acciones como ingreso no constitutivo de renta por $1.100.000.000.
A estos efectos, señaló que acorde con el artículo 36-3 del Estatuto Tributario, vigente para el año 2012, si la prima se contabiliza como superávit no susceptible de repartirse como dividendo, no constituye renta ni ganancia ocasional para la sociedad TLC S.A. ni para los accionistas, entre estos, el señor Samuel Carvajal Carlier. Así mismo, que conforme con el artículo 1º del Decreto 1000 de 1989, la capitalización es una manera en que se reparte la prima y por eso no genera ninguna afectación a los accionistas y que el artículo 38 del Decreto 2649 de 1993, señala que los aportes imputables a capital no son ingreso.
Sostuvo que la DIAN guardó silencio en cuanto a lo señalado en las citadas normas y las pruebas que sustentan que la prima en colocación de acciones es un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional. Adicionalmente asegura que la Administración incurrió en contradicción y falsa motivación cuando afirma que el contribuyente efectuó un pago y no recibió ingresos derivados de la prima en colocación de acciones, que quien recibió los ingresos de la prima fue la empresa TLC S.A, incrementando su patrimonio, por la compra de las acciones efectuada por los accionistas, con pago de prima en colocación de acciones.
Finalmente, solicitó levantar la sanción por inexactitud, aduciendo que los datos declarados son exactos y que se presentaba una diferencia de criterios en cuanto al derecho aplicable. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 178 a 200), por las siguientes razones: Defendió que la inspección tributaria tiene validez legal y probatoria, toda vez que el acta de cierre no tenía que expedirse en un plazo determinado.
Esto porque el lapso de tres meses establecido en el artículo 706 del Estatuto Tributario está referido a la suspensión del término para expedir el requerimiento especial, y ni esa norma, como tampoco el artículo 779 ibídem, establecen un plazo en que deba ser practicada la inspección tributaria, o en el cual deba levantarse o firmarse el acta correspondiente.
Manifestó que el beneficio establecido en el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, no implicaba que la Administración perdiera la competencia para la fiscalización de los tributos. Y, además, no había lugar a ningún pronunciamiento porque el contribuyente no acreditó que hubiese solicitado la terminación por mutuo acuerdo, ni tampoco el cumplimiento de los requisitos, como lo exige la Ley 1739 de 2014.
En relación con la declaración de corrección presentada en la respuesta al requerimiento especial, señaló que no era procedente porque no cumplía con lo previsto en el artículo 709 del Estatuto Tributario, que exige la aceptación total o parcial de las glosas determinadas por la Administración, así como el pago del impuesto y la sanción reducida.
Respecto de los ingresos adicionados, sostuvo que cuando el contribuyente reconoce que la diferencia determinada por la DIAN corresponde a ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, acepta la existencia de unos ingresos no declarados y, en consecuencia, que incurrió en inexactitud en su declaración. Señaló que en la información suministrada por la sociedad TLC S.A. en la investigación tributaria, se constata que el contribuyente obtuvo ingresos de esa empresa por valor de $2.826.048.445.
Que esta sociedad detalló que tenía registradas cuentas por pagar con el contribuyente por ese valor y que, con parte de esa suma, el contribuyente había pagado la suscripción de las nuevas acciones y una prima en colocación de acciones, previa autorización de la emisión por parte de la asamblea de accionistas mediante Acta Nro. 27 de 2012.
Afirmó que no puede darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 36-3 del Estatuto Tributario, en cuanto al tratamiento tributario de ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, toda vez que los ingresos adicionados, no se adecuan al supuesto fáctico contemplado en la norma, relativo a la distribución de utilidades en acciones o cuotas partes; que de lo que se trataba es de la suscripción de nuevas acciones con prima en colocación de acciones, la cual debía ser pagada por los socios adquirentes de las acciones.
Sostuvo que no podía considerarse que se trató de un ingreso por prima en colocación de acciones a favor del contribuyente, debido a que, quien recibió el ingreso por tal concepto, fue la sociedad que vendió las acciones emitidas, en tanto los socios recibieron el derecho de las acciones que compraron. Aclaró que las acciones adquiridas por el contribuyente fueron pagadas con pasivos que la sociedad le adeudaba, por lo que la causación del ingreso se presentó para el contribuyente como el pago de unos servicios prestados a la sociedad que ascendieron a la suma de $2.826.048.445.
Esto, independientemente de que le fueran cancelados por cruce de cuentas. Manifestó que debe mantenerse la sanción por inexactitud, por cuanto se encuentra demostrado que el contribuyente omitió ingresos en la declaración y, en tanto, no se configura una diferencia de criterios sino el desconocimiento del derecho aplicable. Sentencia apelada El a quo denegó las pretensiones de la demanda (ff. 224 a 227), con fundamento en los siguientes planteamientos: Indicó que la inspección tributaria surte efectos legales y probatorios, toda vez que la normativa tributaria no fija plazo alguno en cuanto la duración de la prueba.
Y, agregó que no es procedente que el demandante condicione la procedencia de la inspección al término de tres meses previsto en el artículo 706 del Estatuto Tributario, en tanto esa norma está referida al término en que la aludida prueba suspende el plazo de notificación del requerimiento especial. Sostuvo que no resulta aplicable el beneficio previsto en el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, toda vez que el requerimiento especial fue proferido con posterioridad a la vigencia de la citada ley.
Manifestó que procede la adición de ingresos, por cuanto se encuentra demostrado que los mismos se recibieron por concepto del pago de una deuda que tenía la sociedad TLC con el contribuyente, el cual se realizó mediante la entrega de nuevas acciones. Por tanto, los ingresos obtenidos están gravados por el tributo. Dijo que debe mantenerse la sanción por inexactitud toda vez que está demostrado que el demandante no declaró los ingresos discutidos.
Agregó que, no se configura una diferencia de criterios, porque la omisión de ingresos no se deriva de la interpretación del artículo 36-3 del Estatuto Tributario, sino del desconocimiento por parte del contribuyente de las operaciones económicas que originaron un aumento de su participación accionaria. Recurso de apelación La parte demandante recurrió la sentencia de primera instancia (ff.228 a 241).
A esos efectos, reprodujo los argumentos planteados en la demanda y, añadió: La inspección tributaria no suspendió el término de notificación del requerimiento especial, toda vez que el acta de cierre de las diligencias fue proferida después del vencimiento del término de suspensión previsto en el artículo 706 del Estatuto Tributario. La DIAN no motivó en forma sumaria el desconocimiento del beneficio consagrado en la Ley 1739 de 2014, lo que impidió que el contribuyente ejerciera el derecho de defensa y contradicción contra esa decisión administrativa.
La liquidación oficial de revisión desconoció el proyecto de corrección presentado en la respuesta al requerimiento, sin explicación alguna, y no obstante que el artículo 43 de la Ley 962 de 2005 permite la corrección de la declaración sin sanción cuando la modificación no afecta el impuesto declarado, como en este caso, que consistió en registrar como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, la prima en colocación de acciones.
Que el Tribunal, al igual que la Administración, realizó una indebida valoración probatoria, que llevó a apreciar los hechos en una dimensión equivocada, en el sentido de desconocer que los ingresos discutidos corresponden a una prima en colocación de acciones, y además, por tomar un movimiento crédito por pagar de TLC S.A. para concluir una equivocada omisión de ingresos, dado que en su entender el contribuyente pagó la prima en colocación de acciones mediante el cruce de cuentas del pasivo contra las del patrimonio.
Sostuvo que de acuerdo con los artículos 36-3 del Estatuto Tributario, 1º del Decreto 1000 de 1989 y, 38 y 84 del Decreto 2649 de 1993, los aportes imputables a capital no son ingreso. Dijo que el Tribunal y la DIAN omiten que para el año 2012, el artículo 36- 3 del Estatuto Tributario estableció que la prima en colocación de acciones constituía un ingreso no constitutivo de renta para la sociedad y los accionistas que la aportan.
No obstante, en los actos acusados y en la sentencia determinan dicho concepto como ingreso gravado. Advirtió que no constituye un ingreso gravado el pago a socios mediante la capitalización de un pasivo que se tiene con los mismos, reconociendo una prima en colocación de acciones. Precisó que la capitalización de pasivos se realiza para aumentar el patrimonio de la empresa, y eso no desvirtúa que la prima, como aporte, se convirtió en patrimonio.
Adicionalmente, señaló que el pasivo reconocido por la sociedad y el socio es un hecho económico anterior, y no fue objeto de controversia por la DIAN. Y, discutió que ni la entidad ni el Tribunal entendieron que cuando una sociedad recibe un capital por parte del socio, no se genera impuesto de renta, porque lo que se presenta es una compensación entre el asociado que entrega un dinero y la sociedad que emite y transfiere las acciones, respecto de la cual no fueron repartidos dividendos ni utilidades, y en consecuencia, no es un ingreso gravado para el socio -contribuyente-.
Alegatos de conclusión Las partes insistieron en los argumentos esbozados en sede judicial (ff. 18 a 53 cp2). Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda.
El problema jurídico se concreta en establecer la procedencia de: i. La suspensión del término para notificar el requerimiento especial, por ineficacia de la inspección tributaria. ii. El cargo de falta de motivación en el desconocimiento del beneficio del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014. iii. La procedencia del proyecto de corrección incorporada en la respuesta al requerimiento especial. iv.
La adición de ingresos gravados por valor de $931.514.000. v. La sanción de inexactitud. 1. En lo relativo a la validez legal y probatoria de la inspección tributaria, el actor plantea que el acta de cierre de las diligencias se levantó después de los tres meses de haber sido decretada la inspección, en desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 706 y 779 del Estatuto Tributario y, que por tanto, la inspección carecía de validez legal y probatoria y no había suspendido el término de firmeza de la declaración inicial presentada el 19 de junio de 2013, encontrándose entonces la declaración en firme.
Al respecto, debe observarse que el artículo 779 del Estatuto Tributario autoriza a la Administración para practicar inspecciones tributarias en orden a verificar, la existencia de hechos gravables, entre otros, para lo cual habilita que dentro de esta diligencia se decreten todos los demás medios de prueba que sean pertinentes. Adicionalmente, prevé que esta diligencia se inicie una vez notificado el auto que la ordena - por correo o personalmente - y, que de su resultado se levante un acta en la cual consten los hechos, pruebas, fundamentos y la fecha de cierre de la investigación, por parte de los funcionarios que la desarrollaron.
Ahora, el artículo 706 ibidem, determina que el término para notificar el requerimiento especial se suspenderá cuando se practique inspección tributaria de oficio, por el término de tres meses, que se contarán a partir de la notificación del auto que la decrete. Así, los aspectos determinados por la ley concretamente fueron: i) cuando debe iniciarse la inspección, ii) por cuanto tiempo se suspende el término para notificar el acto preparatorio, dentro del proceso de determinación y iii) desde cuándo debe computarse la suspensión, sin que se señale o restrinja el término en que puede ser desarrollada la diligencia, porque se insiste la ley no establece ningún límite temporal para ello.
Pertinente reiterar sobre este tema, lo observado por la Sala, en sentencias del 5 de mayo de 2011 y 15 de septiembre de 2016, (exp. 17888 y 19531, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia) en el sentido que, el término de 3 meses no aplica respecto de la práctica o de la duración de la inspección, la que, por tanto, puede prolongarse más allá de ese plazo, siempre que no exceda el término máximo para notificar el requerimiento especial previsto en el artículo 705 del Estatuto Tributario.
El término de los tres meses corresponde al tiempo de suspensión del plazo para notificar el requerimiento especial. En el caso concreto, se advierte que el Auto de Inspección Tributaria Nro. 042382015000082 del 6 de julio de 2015 (ff. 112 ca) fue notificado al contribuyente el 7 de julio de 2015 (f. 113 ca) y que, en desarrollo de ella, cuya realización efectiva no se discute, fueron decretados otros medios de prueba (actas de visita, auto de traslado de prueba, requerimientos ordinarios y actas de cruce de terceros.
(ff. 114 a 218 ca), y finalmente, el 26 de octubre de 2015 se levantó la correspondiente acta de cierre de la inspección tributaria (ff. 232 a 233 ca). Entonces, al margen que la práctica de la inspección tributaria hubiera superado los tres meses, operó la suspensión del término para notificar el requerimiento especial, el hecho de finalizarse la inspección por fuera de ese lapso no afecta su validez legal y probatoria, como lo pretende el actor.
Entonces, como el vencimiento del plazo para presentar la declaración de renta del año gravable 2012 fue el 3 de septiembre de 2013[1] y el auto de inspección tributaria fue notificado el día 7 de julio de 2015, la Administración tenía hasta el 3 de diciembre de 2015 para notificar el requerimiento especial, lo cual se surtió el día 18 de noviembre de 2015.
En consecuencia, no prospera el cargo para el apelante. 2. Respecto de la falta de motivación del desconocimiento del beneficio del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, sostiene el demandante que corrigió de forma voluntaria la declaración para acogerse a la terminación por mutuo acuerdo, aumentando los ingresos netos y los costos, liquidando y pagando el 100% del impuesto a cargo, transando así el valor de sanciones, intereses y actualizaciones; no obstante, la DIAN desconoció el beneficio sin motivar su decisión, lo que impidió que el contribuyente ejerciera su derecho de defensa y contradicción. A estos efectos, debe tenerse en cuenta que el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014 reguló la terminación por mutuo acuerdo en los procesos administrativos tributarios, aduaneros o cambiarios que, a la entrada de vigencia de la citada ley se les hubiera notificado, entre otros actos, requerimiento, especial, caso en el cual, la norma permitía transar el total de las sanciones, intereses y actualización. Este beneficio que presuponía la notificación de un acto de la administración, preparatorio o liquidatorio, no corresponde al caso del actor, tal como lo observó el Tribunal.
Sin embargo, lo que fue revisado por el A quo, es que la petición se encuentra enfocada en el parágrafo 4º del mismo artículo 56 que autorizaba a los contribuyentes que no hubieran sido notificados de requerimiento especial, para que voluntariamente acudieran ante la DIAN hasta el 27 de febrero de 2015 y pudieran transar el valor total de las sanciones, intereses y actualización, siempre y cuando corrigieran la declaración y pagaran el 100% del impuesto.
Precisado lo anterior, es de observar que este beneficio en específico no requería presentar una solicitud ante la DIAN, conforme con las instrucciones impartidas por el Director de la DIAN a sus funcionarios con fecha 25 de enero de 2015, oportunidad en la cual precisó que la voluntad de acogerse se entendería con la sola presentación y pago de la declaración. Sin embargo, al mismo tiempo señaló que el uso de este beneficio no implicaba que la DIAN perdiera sus facultades de fiscalización. Entonces, como no se requería solicitud ante la DIAN, tampoco estaba la entidad obligada a emitir pronunciamiento alguno. Pese a esto, observa la Sala que, en los actos de determinación y discusión, la Administración le manifestó al demandante i) que las facultades de fiscalización no se perdían y ii) que con la corrección presentada no se había subsanado la omisión de ingresos advertida durante la investigación tributaria.
Sin perjuicio de lo anterior, los antecedentes administrativos dan cuenta que al demandante se le señaló en la liquidación oficial que, la Administración no le estaba desconociendo el beneficio respecto de la declaración de corrección presentada el 27 de febrero de 2015, pues precisamente fue sobre dicha declaración que se planteó la glosa de la adición de ingresos, sin que por ello perdiera el beneficio de haber corregido sin sanción y sin intereses, el mayor valor de impuesto liquidado en ella.
En consecuencia, no prospera el cargo. 3. Respecto de la procedencia de la declaración de corrección incorporada en la respuesta al requerimiento especial, discute el demandante que los artículos 43 de la Ley 962 de 2005 y 707 del Estatuto Tributario, lo autorizaban a corregir la declaración sin sanción, adicionando rubros por ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, en tanto esa modificación no aumentaba la renta líquida ni el impuesto a cargo.
Por su parte, la Administración sostiene que la corrección no tiene validez, por cuanto no cumple con lo dispuesto en el artículo 709 del Estatuto Tributario, que solo permite la modificación de la declaración para la aceptación total o parcial de las glosas propuestas en el requerimiento especial. Todo, porque los ingresos que pretende adicionar el contribuyente como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional se adicionaron en la actuación administrativa como ingresos gravados con el tributo.
Si bien que el artículo 43 de la Ley 962 de 2005 contempla un procedimiento para corregir, en cualquier tiempo y sin sanción, ello está referido a “inconsistencias en el diligenciamiento de los formularios prescritos para el efecto, tales como omisiones o errores en el concepto del tributo que se cancela, año y/o período gravable” y a “errores de NIT, de imputación o errores aritméticos, siempre y cuando la modificación no resulte relevante para definir de fondo la determinación del tributo”, lo que para el caso concreto, descartaba su aplicación, en tanto la glosa propuesta en el requerimiento especial era la adición de ingresos gravados.
Ahora, el artículo 707 del Estatuto Tributario, autoriza, en armonía con el artículo 709 ibídem que se subsanen las inconsistencias permitidas en la ley y que fueron planteadas en el requerimiento especial. Por tal razón identifica tales correcciones como “provocadas” y les concede una disminución en la sanción, en tanto sean aceptados los hechos allí propuestos, total o parcialmente, todo esto con una declaración de corrección, que no con un proyecto.
Entonces, para la Sala, ni el artículo 43 de la Ley 962 de 2005, ni el artículo 707 del Estatuto Tributario facultaban al contribuyente para corregir la declaración tributaria mediante un proyecto de corrección incluido en el texto de la respuesta al requerimiento especial, en el cual se adicionaban conceptos (ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional) que no correspondían con las glosas propuestas (ff. 251 a 256 ca).
Por lo señalado, no procedía el proyecto de corrección transcrito en la respuesta al requerimiento especial y, en consecuencia, no prospera el cargo. 4. Sobre la adición de ingresos por valor de $931.514.000 observa la Sala que la mayor parte de este valor, $925.058.445, fue establecida con fundamento en la información suministrada por la sociedad TLC, de la cual es accionista el demandante y corresponde a la diferencia entre el movimiento crédito de los pasivos a favor de la parte actora por valor de $2.826.048.445 y el valor de los ingresos reportados por este, en su declaración de corrección, en cuantía de $1.900.990.000, pasivos que fueron parcialmente, capitalizados en la sociedad (adquisición de acciones) y destinados al pago de prima en colocación de acciones.
El remanente, por valor de $6.455.706 correspondía a ingresos reportados por otros terceros, los cuales no fueron materia de discusión[2]. El demandante afirma que la omisión de ingresos determinada por la Administración, derivada de la información suministrada por la sociedad TLC S.A., obedece al desconocimiento de la prima en colocación de acciones como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional.
Adicionalmente, señala que para determinar los ingresos gravados debe tenerse en cuenta el primer certificado expedido por TLC S.A. y, también advirtió que la DIAN determinó de manera incorrecta los ingresos reportados en la información exógena por esa sociedad. Agrega que la Administración incurre en contradicción cuando afirma que el contribuyente omitió ingresos y a la vez, señala que los accionistas no obtuvieron ingresos al comprar las acciones, sino que fue la sociedad TLC, que incrementó su patrimonio.
Finalmente, en el recurso de apelación señaló que, no constituye un ingreso gravado el pago a socios mediante la capitalización de un pasivo que se tiene con los mismos, reconociendo una prima en colocación de acciones. Verificados los antecedentes administrativos, observa la Sala que la DIAN soporta la adición de ingresos, en los siguientes hechos (ff. 214, 229 a 230[3] ca).
En desarrollo de la inspección tributaria, la DIAN profirió el Requerimiento Ordinario Nro. 042382015000399 a la sociedad Transportes Líquidos de Colombia TLC S.A., con el fin de verificar las operaciones realizadas con uno de sus socios, Samuel Carvajal Carlier, para lo cual solicitó el auxiliar por tercero a nombre del contribuyente de los movimientos y transacciones realizadas durante el año 2012 (ingresos recibidos de TLC S.A., ingresos recibidos de terceros, costos, gastos, pasivos y capitalizaciones, entre otros).
Con fundamento en la información reportada por TLC S.A, la DIAN emitió un informe final con fecha 10 de noviembre de 2015, en el que sustentó lo siguiente: “Se inició la investigación mediante Auto de Apertura No. 042382015000157 del 25 de febrero de 2015, con el propósito de verificar la realidad y exactitud de las operaciones registradas en la declaración de renta año gravable 2012, luego de establecer que dentro de la investigación adelantada a la empresa de Transportes Líquidos de Colombia TLC S.A. Nit. 830.509.769-2, se determinaron inconsistencias en la información suministrada en medios magnéticos y el certificado de retención en la fuente expedido a nombre del señor Samuel Carvajal Carlier quien es accionista de dicha sociedad.
Del medido magnético suministrado por Transportes Líquidos de Colombia TLC S.A., en respuesta al Requerimiento Ordinario No. 399, se extrajo la información contable mediante la cual se determinó que el total de los ingresos generados durante el año gravable 2012 en esa Sociedad de la cual el investigado también es accionista, asciende a la suma de $2.936.048.446 (folios 214 y 219).
Se deja constancia que a la fecha de elaboración del presente informe, el contribuyente no suministró el Balance, los Estados Financieros y el anexo de la declaración de renta, que quedó de entregar una vez los contadores concluyeran la auditoría que le estaban adelantando, según consta en el acta que se observa a folios 33 y 34 del expediente.
Según el reporte de la información exógena los ingresos del contribuyente, están certificados así: Total ingresos $2.451.618.802. En cumplimiento del deber formal de responder requerimientos de información enviados por la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, la sociedad Transportes Líquidos de Colombia - TLC S.A., suministró la siguiente información contable a nombre del señor Samuel Carvajal Carlier: |Código Contable |Concepto | | | | |Valor | |22050101 |Proveedores Bienes y |$1.191.665 | | |servicios | | |22050102 |Fletes S/N órdenes de pago |$1.365.659.092 | |23359502 |Gastos agencia |$631.836.415 | |23359504 |Cuentas por pagar |$579.223.952 | |23359505 |Cuentas por pagar |$111.999.896 | |23550501 |Accionistas |$6.337.418 | |23809501 |Acreedores Varios – otros |$129.800.007 | | |Total ingresos generados en|$2.826.048.445 | | |TLC | | Los cuales al cotejarse con la información recaudada, se estableció lo siguiente: Ingresos declarados 2012 $1.900.990.000 Ingresos según certificado inicial $1.642.248.500 Ingresos determinados en TLC $2.826.048.445 […] Ingresos / exógena diferentes a TLC $6.456.000 Determinándose de acuerdo a lo anterior que el contribuyente obtuvo ingresos durante el año gravable 2012 por la suma de $2.832.504.445, los cuales frente a los ingresos declarados presenta una omisión de ingresos en la suma de $931.514.445, argumentada así: • Recibidos de la sociedad Transporte Líquidos de Colombia TLC S.A., en la suma de $925.058.445, toda vez, que de acuerdo a la información contable suministrada por la sociedad, el contribuyente investigado pagó la prima en colocación de acciones más la compra de nuevas acciones por valor de $1.100.000.000, mediante el cruce de cuentas del pasivo contra las de patrimonio, tal como se evidencia en el asiento contable de fecha noviembre 2012, el cual está sustentado y documentado mediante el Acta Nro. 27 de la asamblea general extraordinaria de accionistas de Transporte Líquidos de Colombia TLC S.A, sin que dicho ingreso fuera declarado por parte del auditado. […] • Recibidos de otros clientes por servicios de transporte la suma de $6.455.706 Así mismo, obra en el expediente copia del Acta de Visita de Inspección Tributaria de fecha 10 de junio de 2015 de la sociedad Transportes Líquidos de Colombia TLC S.A., en la cual al preguntar y solicitar el origen de las cuentas por pagar a nombre de cada socio, manifestó la señora Contadora que la explicación que le dieron fue la siguiente: “obedece a unas reservas que se habían tomado de las cuentas por pagar a los terceros y en el año 2012 decidieron capitalizarlas”.
Sin embargo, en los registros suministrados por la sociedad TLC S.A. no hay saldos de cuentas por pagar de períodos anteriores a nombre del contribuyente de autos, estas se generaron en el período fiscal auditado, como se evidencia en hoja de trabajo que se observa a folio 214”. De los documentos contables aportados por TLC S.A en relación con el socio Samuel Carvajal, dentro de la investigación tributaria seguida al contribuyente, a partir de los cuales el funcionario auditor de la DIAN realizó las hojas de trabajo, se ponen de presente los siguientes movimientos: Créditos en cuentas del pasivo: 22050101 por $1.191.665, 22050102 por $ 1.365.659.092, 23359502 por $ 631.836.415, 23359504 por $ 579.223.952, 23359505 por $ 111.999.896, 23550501 por $ 6.337.418, y 23809501 por $ 129.800.007, para un total de $ 2.826.048.445.
Igualmente se ponen de presente, los siguientes movimientos débito en las cuentas del pasivo: 23359504 por $573.999.995 y $5.223.956, y en la cuenta 23359505 por la suma de $111.999.896, y en las cuentas 23550501 deudas con accionistas por $94.048.709 y 23809501 acreedores varios por $314.727.442, que totalizan,$1.100.000.000, con contrapartida crédito en cuentas del patrimonio, así: 32050501 prima en colocación de acciones TLC S.A. por valor de $1.000.000.000, y 31051001 capital por suscribir TLC S.A. por $100.000.000.
(ff. 182 a 186 ca y 59 cp1). A su vez, se allegó el Acta Nro. 27 del 7 de diciembre de 2012 (ff. 199 a 204 ca): “Accionistas Composición accionaria participación % Luis Eduardo Hernández Gonzalo Vera Samuel Carvajal C. 19.192 19.19200 Martha Estrada Rodolfo Herrera Ruiz […] 4. Aumento del capital suscrito y pagado, autorización de suscripción de nuevas acciones y constitución de una prima en colocación de acciones: El Doctor Luis Eduardo Hernández, Presidente de la sesión, manifestó que actualmente la sociedad cuenta con un capital autorizado de cinco mil millones de pesos Mcte.
($5.000.000.000) lo cual permite de manera amplia a los accionistas entrar a suscribir nuevas acciones. Siendo así, procedió a presentar a los accionistas la siguiente propuesta: a. Aumentar el capital suscrito y pagado, los cuales a la fecha de la presente reunión se encuentran en Novecientos Sesenta Millones de Pesos Mcte ($960.000.000), a la suma de Mil Cuatrocientos Sesenta Millones de Pesos Mcte.
($1.460.000.000). Lo anterior, a través de la suscripción y pago de Cincuenta Mil (50.000) nuevas acciones, a prorrata de la participación accionaria de cada uno de los actuales accionistas, a un valor nominal de Diez Mil Pesos Mcte. ($10.000) cada una. b. Cancelar a la sociedad una “prima en colocación de acciones”, por valor de Cinco Mil Millones de Pesos Mcte.
($5.000.000.000) a prorrata de la participación accionaria de cada uno de los actuales accionistas; valor que formará parte del patrimonio como superávit (no distribuible a los socios) más no como capital social y, que, por tanto, deberá registrarse contablemente como tal de la sociedad más no de los accionistas. c. No considerar a esta “prima en colocación de acciones” como un ingreso constitutivo de renta ni ganancia ocasional, siempre que permanezca en el patrimonio de la sociedad y no se distribuya a los socios, pues en este último caso se convertiría en renta gravada. […] De acuerdo con lo anterior, la Asamblea General Extraordinaria de accionistas por unanimidad aprobó y autorizó todo lo concerniente a la propuesta presentada”.
Por su parte, el demandante, aportó como prueba el certificado de la contadora pública de la empresa TLC S.A., en el que se informa que mediante Acta Nro. 27 del 7 de diciembre de 2012 de la asamblea general de accionistas, se constituyó en la sociedad una prima en colocación de acciones por valor de $5.000.000.000 registrada en el patrimonio como un superávit, la cual fue pagada por los accionistas, entre estos, el demandante.
Así mismo, señaló que el acta se elaboró tomando como referencia el artículo 36-3 del Estatuto Tributario y el artículo 1º del Decreto 1000 de 1989 y, que, por esa razón, el pago de la prima en colocación de acciones en el período 2012 fue tratado por la sociedad como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, y no se repartió a los accionistas a título de dividendo.
(ff. 303 ca). A su vez, aportó el demandante un certificado de retención en la fuente, que expidió inicialmente TLC S.A., en el que se reportan ingresos por el año 2012 en la suma de $1.900.990.141 (fl. 205 ca). Entonces, acreditan las pruebas obrantes en el proceso lo siguiente: Que la sociedad canceló pasivos que tenía con su socio Samuel Carvajal por valor de $1.100.000.000, a través de un cruce de cuentas, para el pago de las acciones adquiridas por éste, tanto en el componente de capitalización, como el de prima en colocación de acciones.
También está demostrado que la sociedad TLC no efectuó ninguna distribución de prima en colocación de acciones. De acuerdo con lo anterior, la Sala observa una confusión en la parte actora, pues el ingreso adicionado no se derivó de una prima en colocación de acciones. Los ingresos adicionados no se enmarcan en el supuesto del artículo 36-3 del Estatuto Tributario (texto vigente para el año 2012), que regulaba el carácter de esta prima en colocación en cabeza de los socios, cuando se capitalizaba la prima, es decir, cuando se distribuía en acciones o cuotas partes, lo cual no corresponde al caso concreto.
Lo que ocurrió en el caso que nos ocupa fue un pago de una prima en colocación de acciones por parte de los adquirentes de acciones de la sociedad TLC S.A., entre ellos el actor, y no la distribución de una prima en colocación de acciones. Por tal razón, quien, percibió el ingreso por prima en colocación fue la sociedad y no los adquirentes, estos simplemente efectuaron una inversión. Las propias manifestaciones de la contadora de la sociedad TLC S.A. realizadas en el acta de visita y en el certificado, que invoca el demandante, solo confirman la percepción por parte de la sociedad de la prima en colocación de acciones y el tratamiento tributario que se le dio en la sociedad, partiendo de su registro como un superávit.
Todo lo anterior, de suyo, descarta que, de la capitalización y pago de la prima en colocación de acciones, se hubiera derivado la adición de ingresos en la actuación administrativa, como reiteradamente se observa, lo ha señalado la DIAN a lo largo del proceso. La omisión de ingresos fue establecida por la Administración a partir de la información contable suministrada por la sociedad TLC S.A. La capitalización y pago de la prima en colocación de acciones, solo fue el destino que el demandante le dio al pago recibido de sus pasivos y la forma como la sociedad canceló parcialmente tales pasivos a su cargo.
Precisado lo anterior, la Sala verificará la procedencia de la adición de ingresos. Consta en el informe final de la DIAN, reseñado anteriormente y que compila las diligencias y pruebas recaudadas, que de la respuesta entregada por la sociedad TLC al requerimiento ordinario de información y de los auxiliares de las cuentas 22050101, 22050102, 23359502, 23359504, 23359505, 23550501 y 23809501 del demandante, se pudo establecer que el ingreso por el año 2012 fue de $2.826.048.445.
A estos efectos, señala el informe que “… en los registros suministrados por la sociedad TLC S.A. no hay saldos de cuentas por pagar de períodos anteriores a nombre del contribuyente de autos, estas se generaron en el período fiscal auditado, como se evidencia en hoja de trabajo que se observa a folio 214”[4]. De acuerdo con la hoja de trabajo del 6 de octubre de 2015 en mención, obrante a folio 214 de los antecedentes administrativos, la DIAN estableció el valor de los ingresos a través del movimiento crédito de los pasivos del año 2012, reconocidos por TLC en favor del demandante, información que, aunque conocida por la parte demandante, no fue desvirtuada.
Aunque advierte la sala que, en el marco de la práctica contable, algunos incrementos del pasivo, podrían no corresponder a un ingreso para su titular (obligado a llevar contabilidad), en el caso objeto de análisis esto no fue alegado, ni mucho menos probado. Ahora bien, respecto del señalamiento de la parte actora en el sentido que “el pasivo reconocido por la sociedad y el socio es un hecho económico anterior[5]”, observa la sala que el análisis efectuado por la Administración se sustentó en el movimiento crédito del pasivo en el año 2012 con la parte actora y no en los saldos de los pasivos.
Precisado lo anterior, es de observar que el certificado expedido por la sociedad TLC S.A. que invoca el demandante, no desvirtúa la percepción de los mayores ingresos determinados, porque no corresponde con lo establecido a partir de la contabilidad de la sociedad que emitió el certificado. En relación con la información exógena, advierte la sala que contrariamente a lo aseverado por el actor en la apelación, la misma no constituyó el soporte de los ingresos adicionados, en tanto la DIAN advirtió inconsistencias ente la misma y el certificado expedido por la sociedad TLC, como consta en el informe final de la investigación. Se reitera que los ingresos adicionados fueron establecidos con la información contable suministrada por la empresa TLC.
Por último, la parte demandante en el recurso de apelación señala que los rubros adicionados correspondieron a capitalización de pasivos, aspecto que además de no haber sido señalado en etapas anteriores, resulta irrelevante, pues la percepción de los ingresos es independiente del mecanismo de cancelación de los pasivos, que para el caso, se concretó en un cruce de cuentas.
Establecido como está que, el demandante no desvirtuó la procedencia de los ingresos adicionados, como era su carga probatoria, no prospera el cargo. Se mantiene la adición de ingresos ordenada en los actos demandados por valor de $931.514.000. 5. Asimismo, se mantiene la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados, con la aplicación al principio de favorabilidad[6], en tanto se encuentra demostrado que el contribuyente incurrió en una de las conductas tipificadas como sancionables, como es la omisión de ingresos.
Adicionalmente, no se presenta una diferencia de criterios, comoquiera que la adición de ingresos se encuentra soportada en pruebas que no fueron desvirtuadas por el contribuyente. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada. No se condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por disposición del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia apelada. 2. Sin condena en costas. 3. Reconocer personería jurídica a Pablo Nelson Rodríguez Silva, para actuar en representación de la demandada, en los términos del poder otorgado (f. 22 cp2).
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. | |(Firmado electrónicamente) | |(Firmado electrónicamente) |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |MILTON CHAVES GARCÍA | | |Presidente | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] El artículo 14 del Decreto 2634 del 17 de diciembre de 2012, establecía que el vencimiento del plazo para presentar la declaración del año gravable 2012 de los contribuyentes personas naturales cuyo NIT terminara en 18, como corresponde al demandante, era hasta el 3 de septiembre de 2013. [2] En efecto, en la liquidación oficial de revisión se dejó constancia de que esos rubros no son discutidos por el contribuyente y, por tanto, se entiende confirmada la glosa en dicha suma (f. 275 vto ca).
Igualmente, en sede judicial no se expuso reparo alguno con relación a esta suma. [3] Informe final de la investigación seguida al contribuyente. [4] Folio 223 [5] Folio 234 [6] El principio de favorabilidad consagrado en el artículo 282 parágrafo 5 de la ley 1819 de 2016, para establecer el valor de la sanción en el 100%, según lo expuesto en los artículos 287 y 288 de la Ley 1819.