NULIDAD ELECTORAL / ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL / PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Carácter institucional de las intervenciones judiciales / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA El seguimiento detenido de los antecedentes (…) muestra una seria contradicción entre las intervenciones efectuadas por los delegados del Ministerio Público en primera y segunda instancia en punto de la corrección jurídica de la sentencia de 29 de enero de 2021.

(…). El antagonismo de las actuaciones procesales desplegadas por los agentes del Ministerio Público lleva a esta Sala de Sección a hilvanar algunas ideas sobre el carácter institucional de las intervenciones judiciales de la Procuraduría General de la Nación con el propósito de desatar las discrepancias halladas, bajo la garantía del derecho de acceso a la administración de justicia que, en el asunto de marras, supone conocer de la alzada propuesta por los Procuradores Judiciales de Barranquilla; desechando, correlativamente, el concepto desestimatorio de la apelación presentado por la agente del Ministerio Público ante esta Sección. (…).

La actual función de intervención ante autoridades judiciales que le compete a la Procuraduría General de la Nación encuentra sustento constitucional en lo dispuesto por el artículo 277.7 de la Carta Política. (…). Así, en la actualidad se reconoce al Ministerio Público como un sujeto procesal especial, por cuanto su intervención debe estar motivada en alguno de los tres supuestos que el Constituyente le señaló y porque su participación dentro de las actuaciones judiciales es institucional, quien interviene no es la persona que ocupa el cargo, es el Ministerio Público; y, por ello, considera la Sala, su participación debe ser coherente, consecuente y siempre motivada en alguna de las ya referidas circunstancias constitucionalmente señaladas, debiendo entonces el Jefe Supremo del Ministerio Público tomar las determinaciones internas que permitan que tal función misional se ajuste a tal marco.

(…). Aplicadas al caso que conoce en esta oportunidad la Sala, (…) conllevan tener por posición institucional de la Procuraduría General de la Nación el recurso de apelación presentado por los señores Procuradores Judiciales en Asuntos Administrativos de Barranquilla por ser la línea argumentativa que sustentó la intervención del órgano en el proceso judicial –que debió ser observada subsiguientemente–, sino también porque se trata de la tesis que salvaguarda en mayor envergadura el derecho de impugnación en cabeza del Ministerio Público, en el marco de los procesos electorales.

CONCURSO DE MÉRITOS – El Concejo Municipal se puede apoyar en universidades, instituciones de educación superior o entidades especializadas en selección de personal / CONCURSO DE MÉRITOS – Las entidades especializadas en la selección de personal deben así acreditarlo en su objeto social / CONCURSO DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – La entidad que asesora el concurso debe cumplir como requisito en su objeto social la actividad de selección de personal [L]as acusaciones de los apelantes se dirigen a censurar la base que cimentó el examen de idoneidad desarrollado por el Tribunal Administrativo del Atlántico respecto de las condiciones y capacidades de la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. para el acompañamiento del concurso público de méritos del Personero de Malambo, periodo 2020-2024.

(…). [L]os Procuradores Judiciales en Asuntos Administrativos de Barranquilla sostuvieron que, contrario a lo defendido por el a quo, la naturaleza de entidad especializada en procesos de selección de personal de la referida empresa no podía decantarse de medios probatorios distintos a su certificado de existencia y representación legal –o a sus estatutos–, pues eran ellos los que revelaban el objeto social de las personas jurídicas de derecho privado.

La absolución de este argumento supone entonces adentrarse en el tratamiento normativo y jurisprudencial de las entidades especializadas en procesos de selección de personal en el marco de los procedimientos de elección de los personeros municipales y distritales en nuestro país. (…). Una de las más importantes innovaciones aplicada por la Ley 1551 de 2012, en relación con la organización y funcionamiento de los municipios, se refiere a la implementación del concurso de méritos para la escogencia de los personeros, mediante las modificaciones aportadas por el artículo 35 de la ley ejusdem a los mandatos normativos consagrados en el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, que pusieron punto final al amplio margen de discrecionalidad de los concejos en esta materia.

(…). Así, la dinámica de tercerización fue sometida a un condicionamiento orgánico, caracterizado por el establecimiento anticipado de las autoridades en que podía recaer el mandato para el desarrollo de estos trámites eleccionarios, a saber: (i) universidades; (ii) establecimientos de educación superior; (iii) y, finalmente, entidades especializadas en procesos de selección de personal, que corresponden a aquellas que deben retener en esta oportunidad la atención de la Sala, habida cuenta de los planteamientos de los recurrentes.

(…). [L]a jurisprudencia de la Sala ha precisado que, sin importar la experiencia de estas sociedades, el punto de inflexión para la determinación de su naturaleza se encuentra siempre en su objeto social. [L]a Sección erige una relación inexorable de acuerdo con la cual, la experiencia en actividades de selección de personal solo tendrá efectos jurídicos, cuando se logra demostrar que la entidad que ha asesorado la puesta en marcha del concurso de méritos cuenta con la habilitación para ello de conformidad con las previsiones expresas de su objeto social que, en el caso de las personas jurídicas, determinan su capacidad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 99 del Código de Comercio.

(…). La Sala anticipa que no asiste razón a los impugnantes cuando atribuyen un error en el ejercicio del control de idoneidad de la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico, teniendo en cuenta las falencias probatorias particulares que se experimentaron dentro del trámite del proceso contencioso–administrativo con el que se persigue la nulidad del acto declarativo de la elección del Personero de Malambo, periodo institucional 2020-2024.

Ello, con base en las consideraciones que se explican así: No cabe duda de que, como lo prohíjan los Procuradores Judiciales para Asuntos Administrativos de Barranquilla en el memorial que contiene la alzada, el certificado de existencia y representación legal de la compañía Reingeniería Humana S.A.S. se constituye, a la luz de las previsiones jurisprudenciales plasmadas en precedencia, en el principal documento para establecer si, a la manera como lo había afirmado el a quo, la mencionada sociedad disponía de la naturaleza de entidad especializada en procesos de selección de personal, que le permitiera apoyar la designación del demandado, por contar dentro de él con el objeto social que debía llevar a la verificación de este aspecto.

Sin embargo, la Sala resalta que, lejos de corresponder a una determinación arbitraria, la ausencia del análisis del certificado de existencia y representación legal en la sentencia de 29 de enero de 2021 responde a una única causa: su inexistencia en el plenario, que impedía al fallador de primera instancia desarrollar el estudio que hoy echan de menos los apelantes.

(…). En ese sentido, se tiene que el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. no fue una de las pruebas aportadas directamente por las partes con sus escritos de demanda y contestaciones; ni tampoco una de las allegadas a través de los requerimientos efectuados por el Tribunal Administrativo del Atlántico, con fundamento en las solicitudes elevadas por los sujetos procesales o en el despliegue de sus poderes oficiosos.

(…). Y si bien puede tratarse de, a priori, de una irregularidad, la Sala resalta que ella no se constituye en la base fáctica del cargo propuesto por los demandantes, en el que la pretendida ausencia de idoneidad de la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. se sustenta en la inexperiencia, en conjunto con su falta de naturaleza de entidad especializada en procesos de selección de personal; pero nunca en reparos contractuales referidos a la existencia y validez misma del Acuerdo N°. 001 de 2019.

(…). Pero a pesar de lo sucedido en el curso probatorio de la primera instancia, la ausencia del certificado de existencia y representación legal de la empresa Reingeniería Humana S.A.S. no fue un asunto reprochado por los demandantes en los momentos procesales erigidos para el efecto. Así, en el traslado de las pruebas recaudadas, (…), las partes no alegaron este vacío probatorio, contando con la oportunidad para ello, a la manera como ha sucedido en algunos procesos desarrollados en única instancia por esta Sala de Decisión, en la que los sujetos procesales objetan las ausencias probatorias que tienen ocurrencia, v. gr., luego del envío de los antecedentes administrativos del acto acusado: (…).

Destaca la Sección que no podía exigírsele al a quo el despliegue de sus poderes oficiosos en este punto [exigir el certificado de existencia y representación], cuando desde su perspectiva, las falencias probatorias respondían en mucho a la falta de diligencia de los demandantes. (…). Por otro lado, se observa que la omisión probatoria que se comenta tampoco fue suplida por los recurrentes en el marco de esta segunda instancia, amparados en las previsiones normativas del ya referido artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, contentivo de los supuestos que llevan al decreto de pruebas en la fase de apelación de las sentencias.

(…). Así las cosas, la Sala concluye que el yerro endilgado por los demandantes respecto de la providencia de 29 de enero de 2021 guarda una directa relación con el actuar procesal desplegado por ellos no solo en la primera instancia, sino también en el desarrollo de la alzada, en la que como se vio omitieron deprecar el decreto de esta prueba, de haber considerado que la aducción del certificado de existencia y representación legal de la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. debía obrar dentro de los antecedentes administrativos del acto demandado.

En ese orden, la Sala estima que no se encuentra frente a un problema de “puntos oscuros” o “difusos” en este litigio que motive el uso de sus facultades oficiosas en materia probatoria, sino por el contrario frente a una “incuria” procesal que no puede ser revertida por el fallador de esta segunda instancia si se tiene en cuenta que el operador judicial es a la vez el garante del equilibrio de armas que debe existir en todo proceso contencioso administrativo, salvaguardando los derechos fundamentales de quienes participan en él y, en especial, el debido proceso.

Por todo lo anterior, esta Judicatura manifiesta que este primer cargo no dispone de vocación de prosperidad, pues no le era exigible al a quo soportar su decisión denegatoria de las pretensiones de la demanda de nulidad electoral propuesta contra el acto de designación del Personero de Malambo sobre la base de un documento que no existía en el plenario, a saber, el certificado de existencia y representación legal de Reingeniería Humana S.A.S. CONCURSO DE MÉRITOS – La condición de especializada en procesos de selección de personal deriva del objeto social / CONCURSO DE MÉRITOS – La experiencia en concursos de méritos no suple la exigencia legal de la cualificación especializada / CONCURSO DE MÉRITOS – La entidad especializada en procesos de selección de personal debe acreditarlo en su objeto social a partir del certificado de existencia y representación legal [L]a parte actora considera que el atributo de la experiencia de esa compañía no puede ser decantado de los procedimientos eleccionarios de personeros que apoyó de forma paralela a la designación del Personero de Malambo, periodo institucional 2020-2024; ni mucho menos de los contratos que suscribió con la Corporación Educativa “Vamos por Colombia” que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, no sirven “…para establecer la idoneidad de una empresa experta en procesos de selección de personal.” De forma particular, los recurrentes hicieron referencia a la providencia de 26 de noviembre de 2020, adoptada por esta Judicatura bajo el número de radicación 44001-23-33-000-2020-00022-01.

(…). En su decisión (…), esta Sección confirmó la providencia impugnada, al amparo de la línea jurisprudencial construida en la materia desde el año 2017, según la cual la calidad de los órganos especializados en la selección de personal se deriva del estudio pormenorizado de sus objetos sociales, sin importar si la entidad asesora cuenta o no con experiencia en estos dominios.

(…). [S]e coligen las siguientes reglas que permiten absolver el cargo propuesto por los demandantes en este punto: En primer lugar, la categorización de las personas jurídicas –que estas sean de derecho público o privado– en entidades especializadas en procesos de selección de personal pende del estudio de su capacidad descrita en la cláusula contractual que define las actividades que podrán ser desplegadas por ella, es decir, se encuentra sujeta al examen del objeto social.

En segundo lugar, la experiencia de las entidades acompañantes solo tendrá valía, una vez se logre demostrar que ostenta la condición de especializada en procesos de selección de personal; puesto que, de lo contrario, su experticia deberá ser desestimada al no adecuarse a las estipulaciones estatuidas en su objeto social, sobrepasándolo. A la luz de estos postulados, la Sala anticipa que denegará valor a la cuerda argumental de los impugnantes, pues, en el asunto de autos, no existe prueba que permita identificar la calidad de entidad especializada en procesos de selección de personal de la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. –ante la ausencia probatoria de un documento contentivo de su objeto social, imputable a los recurrentes, como se verá enseguida–, motivo que lleva a negar cualquier tipo de prosperidad a las argumentaciones relacionadas con su experiencia. Bajo esta misma lógica, y salvaguardando el derecho pretor construido por esta Sección, esta Judicatura resalta que la sentencia de 29 de enero de 2021 será confirmada en este punto, pero por los motivos que se exponen a continuación: (…). [N]o reposa en el expediente copia del certificado de existencia y representación legal de Reingeniería Humana S.A.S. que permita sondear los alcances de su objeto social; ni documento alguno que ayude a suplir el vacío comentado.

(…). En efecto, en lo que atañe al RUP, (…) se limitan a describir aspectos relacionados con su identidad, representación legal, capacidad financiera y organizacional que no permiten esclarecer su marco competencial, como sustrato del estudio que emprende esta Judicatura para determinar la idoneidad de las compañías que buscan acompañar los procedimientos electorales en los que se designa a los personeros municipales y distritales.

(…). [E]n el contexto del orden jurídico colombiano, la probanza del objeto social de las empresas dispone de un régimen probatorio, prima facie, cerrado que encuentra en los certificados de existencia y representación legal el medio efectivo para su acreditación. (…). Es decir que, con apoyo en la propuesta referida, el a quo manifestó que la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. disponía de la condición de entidad especializada en procesos de selección de personal con experiencia en este dominio; calidad que habilitaba su participación en la designación del Personero de Malambo para el periodo institucional 2020- 2024.

Ello, aunque esta proposición no daba cuenta de una descripción certera del objeto social de la empresa, sino tan solo de un portafolio de servicios (…), a juicio del Tribunal Administrativo del Atlántico, respondía a las exigencias jurisprudenciales fijadas por la Sección Quinta en su derecho pretor. No obstante, y a pesar de lo loable del actuar del fallador de primera instancia en las circunstancia de orfandad probatoria que se señalaron, la Sala establece que, contrario a lo expresado por el Tribunal, ningún medio de convicción obrante en el plenario permitía de manera irrestricta otorgar a Reingeniería Humana S.A.S. la calidad de entidad especializada en procesos de selección de personal ante la ausencia del documento insignia que llevaba a probar los pormenores de su actividad comercial, al tenor de lo dispuesto en el artículo 117 del Código de Comercio.

(…). [L]a Sección destaca que, sin poder determinar la verdadera naturaleza jurídica de esta sociedad, el a quo debió resaltar esta particularidad, sin referirse a documentales que no suplían desde un punto de vista legal este vacío, para negar las pretensiones de este cargo formulado con la demanda, toda vez que se trataba de la única manera de salvaguardar las enseñanzas erigidas por la Sección en sus decisiones, que exigen, se itera, el análisis del objeto social para la identificación de una entidad especializada en procesos de selección de personal.

Así, se desprende que los alegatos de los recurrentes que pretenden demostrar la inexperiencia de Reingeniería Humana S.A.S. pierden cualquier tipo de fuerza, por no encontrase acreditado el sustrato que habilita consideraciones en este punto. Por lo anterior, en lo que atañe a la experiencia, la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico será confirmada pero por los especiales motivos que aquí se esbozan, y no porque en el proceso se hubiere probado que la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. cumplía con las previsiones plasmadas en el artículo 2.2.27.1 del Decreto N°. 1083 de 2015.

CONCURSO DE MÉRITOS - Del debate sobre la estructura de la sociedad Reingeniería Humana S.A.S / PRUEBA INDIRECTA / INDICIO Los apelantes censuran que, teniendo en cuenta la complejidad del proceso de elección de personero, la compañía Reingeniería Humana S.A.S. no contaba con la estructura humana adecuada para satisfacer las necesidades de este procedimiento.

Lo anterior, bajo una lógica indiciaria que se traduce en la siguiente fórmula: con tan solo 2 empleados permanentes, al tenor de lo consignado en el RUES, la sociedad no disponía de los recursos para hacerse cargo del trámite eleccionario del Personero de Malambo, periodo 2020-2024. (…). [E]l derecho pretor de esta Corporación los ha comprendido como pruebas indirectas que resultan de los razonamientos desplegados por el juez, que partiendo de un hecho indicante, debidamente probado, infiere otros, empleables para la sustentación de sus providencias, en conjunto con los demás medios de convicción que reposan en el plenario.

(…). Y en cuanto a su valoración se ha dicho que el operador judicial tiene la obligación de apreciar la fuerza de convicción de la deducción, examinando otro tipo de posibilidades que puedan desprenderse del hecho refrendado probatoriamente, que de tener mayores implicaciones, deben llevar a desestimar las conclusiones originariamente esgrimidas.

(…). Con base en lo anterior, la Sala encuentra que el peso indiciario de las aseveraciones hechas por los señores Procuradores Judiciales de Barranquilla en su alzada se ven neutralizadas por otro tipo de conclusiones razonables que llevan a desecharla, así: (…) [S]e resalta que su condición de S.A.S. está determinada en el proceso a través del propio RUES aducido por los demandantes.

El artículo 2.2.27.1. del Decreto N°. 1083 de 2015 no exige una capacidad material determinada, en el sentido de requerir un cierto número de personas inscritas dentro de las sociedades y empresas que acompañan los procedimientos eleccionarios en los que se designan personeros. (…). En efecto, la existencia de tan solo 2 empleados permanentes en el Registro Único Empresarial y Social de la sociedad Reingeniería Humana S.A.S., no significa que las necesidades del procedimiento eleccionario en el que se eligió al demandado hayan podido satisfacerse a través de la vinculación de personal temporal para el acompañamiento del concurso; como conclusión indiciaria que fustiga la estructura del razonamiento elevado por la parte actora en su escrito genitor y en el de alzada.

En consonancia, la Sala deniega la prosperidad de este cargo. CONCURSO DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL / CADENA DE CUSTODIA DE LA PRUEBA / ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – La ausencia de la cadena de custodia no conlleva la anulación del acto demandado Para los señores Procuradores Judiciales de Barranquilla el acto de elección del Personero de Malambo (…) debe ser declarado nulo, producto de la ausencia de una cadena de custodia respecto de las pruebas practicadas en el desarrollo del procedimiento eleccionario demandado.

(…). [L]a Sala resalta que desprovista de una definición particular en el área del derecho contencioso–electoral, la noción de cadena de custodia ha sido construida por parte de esta Sección con fundamento en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. (…). Así, se trata de una figura instrumental que busca garantizar la autenticidad, identidad e integridad de las actuaciones que se adelantan dentro de los procedimientos judiciales y administrativos, mediante el establecimiento de registros pormenorizados de las contingencias que se experimentan en aras de acreditar su probidad y, en definitiva, ofrecer la legitimidad que requiere el Estado para llevar a bien los cometidos que le han sido asignados.

Con este influjo procedimental, la Sala de Sección ha admitido que la cadena de custodia debe irradiar la puesta en marcha de los procedimientos de elección de personeros, a pesar de que no responda a una exigencia derivada de la propia literalidad de las prescripciones normativas que regulan los referidos trámites, como garantía de la transparencia. (…).

En ese orden, la cadena de custodia deberá acompañar el desarrollo de las pruebas que se practican en estos procedimientos –que de acuerdo con el artículo 2.2.27.2 del Decreto N°. 1083 de 2015 corresponden a la de conocimientos académicos y competencias laborales–, sin perjuicio de que se extienda a la totalidad de documentos que conforman el procedimiento.

(…). [L]a Sala tiene por acreditado el dicho de los impugnantes según el cual, las pruebas de conocimiento y de competencias laborales que antecedieron la designación del (…) Personero de Malambo no dispusieron de estándares de infalibilidad, detallando su elaboración, preservación, embalaje y envío, lugares y fechas de permanencia, así como las vicisitudes que hubieren podido producirse en su aplicación y evaluación. Sin embargo, esta Sección resalta que, teniendo en cuenta la causal de nulidad avanzada por los demandantes en lo que atañe a esta deficiencia, a saber, expedición irregular del acto administrativo, la declaratoria de nulidad pende además de la demostración de su incidencia en los resultados de la designación. (…).

De lo anterior se desprende que el “punto de inflexión” que permite la anulación se encuentra así en el carácter determinante de la falencia en el desarrollo o génesis de la actuación administrativa que se fiscaliza. Dicho ello, esta Judicatura encuentra que, a pesar de la ausencia de un protocolo de seguridad que secundara las pruebas de conocimiento académicos y competencias laborales en el procedimiento eleccionario del Personero de Malambo, dicha circunstancia no debe conllevar, en este preciso caso, la nulidad del acto de elección. (…). [E]n lo que se relaciona con la aplicación de las pruebas de conocimientos académicos y competencias laborales, el principio de transparencia, mediante la instrumentalización de la cadena custodia, busca excluir de las actuaciones administrativas la ocurrencia de conductas insanas que tengan como principal propósito el favorecimiento de candidatos en detrimento de las condiciones de igualdad en las que deben llevarse a cabo la escogencia de los servidores públicos para los cuales el legislador ha determinado que su acceso se cumple a través de los concursos públicos.

(…). [S]e tiene que en el caso del que conoce la Sala, si bien la ausencia de la cadena de custodia de las pruebas aplicadas a los aspirantes al cargo de Personero de Malambo, periodo institucional 2020-2024, implicó una afrenta formal a la transparencia que rige estos trámites, ello no supuso, por el contrario, una afrenta material que lleve a la declaratoria de ilegalidad del acto demandado, pues la omisión del protocolo de seguridad, de acuerdo con las pruebas obrantes en el plenario, no se materializó en comportamientos atentatorios o vulneratorios de este precepto.

(…). Tampoco se revelan medios de convicción que lleven a entender que la aplicación de las pruebas se hubiere visto frustrada por actos de corrupción o, en general, de supuestos de hecho que impusieran alteraciones en las condiciones igualitarias que deben reinar en este tipo de eventos. En ese orden, se concluye que la falta de protocolos de seguridad no implicó –por inexistir prueba en ese sentido– la ejecución de conductas malsanas que determinaran la elección de un ciudadano favorecido por este hecho.

De esta manera, la Sala encuentra que con base en el principio de preservación de las actuaciones administrativas, dará prevalencia a la presunción de legalidad del acto sobre la irregularidad identificada por los demandantes. El cargo se desestima. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al carácter institucional de las intervenciones judiciales de la Procuraduría General de la Nación, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 18 de febrero de 2021, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 73001-23-33-000- 2020-00045-01;

Sobre la actuación institucional del Ministerio Público, que persigue la univocidad de la participación judicial de sus agentes, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 28 de enero de 2009, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación 05001-23-26-000-1993-01781- 01. De la discrecionalidad de los concejos municipales en lo que se refiere a la implementación del concurso de méritos para la escogencia de los personeros, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 4 de marzo de 2021, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 25000-23- 41-000-2020-00409-01.

Respecto de la competencia de los concejos municipales para dirigir el concurso de méritos para la elección de personero, conforme a facultad originaria otorgada a la Procuraduría General de la Nación, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-105 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero. En cuanto a la definición de las entidades especializadas en procesos de selección de personal, como aquellas personas jurídicas privadas o públicas cuyo objeto social sea la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 8 de junio de 2017, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 76001-23-33-000-2016-00233- 01.

Sobre la creación, constitución de las personas jurídicas y representación legal de las entidades especializadas que acompañan los procesos de selección de personeros municipales, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 26 de noviembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 44001-23-33-000-2020-00022-01. De la determinación de la naturaleza de las entidades especializadas que acompañan los procesos de selección de personeros municipales, que se encuentra siempre en su objeto social consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 25 de marzo de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 54001-23-33-000- 2020-00044-01.

En lo que tiene que ver con el vacío probatorio de los antecedentes administrativos del acto acusado y la oportunidad procesal de los sujetos procesales para objetarlos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 5 de noviembre de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2020-00022-00. Respecto de la calidad de los órganos especializados en la selección de personal, comprobada mediante sus objetos sociales, sin importar si la entidad asesora cuenta o no con experiencia en estos dominios, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 8 de junio de 2017, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 76001-23-33-000-2016-00233-01.

Del aspecto probatorio del indicio a través de otros medios de prueba, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 14 de julio de 2016, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, radicación 08001-23-33-000-2012-00113- 01(20556). En cuanto al contraindicio, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 2011, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación 27001-23-31-000-1997-03012-01.

En lo relativo a la definición de la cadena de custodia, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 22 de marzo de 2018, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 85001-23-33-000-2017-00019-03. Respecto de la expedición irregular y que probada la irregularidad se debe demostrar que esta tiene la virtualidad de afectar la decisión adoptada, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 18 de febrero de 2021, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2019-00079-00.

Sobre el principio de preservación de las actuaciones administrativas, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-633 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 277 NUMERAL 7 / LEY 1551 DE 2012 – ARTÍCULO 35 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 3 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 212 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 292 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 99 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 117 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 170 / DECRETO 1083 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.27.1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-33-000-2020-00139-01 Actor: PROCURADORES JUDICIALES PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DE BARRANQUILLA Demandado: RICARDO ENRIQUE BERDEJO INSIGNARES - PERSONERO DE MALAMBO – ATLÁNTICO, PERIODO 2020-2024 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Planteamiento institucional de la Procuraduría en caso de contradicción entre sus agentes – Entidades especializadas en procesos de selección de personal – Indicios – Cadena de custodia de pruebas de conocimiento en concursos públicos de méritos de personeros municipales SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a resolver el recurso de apelación propuesto por la parte actora contra la sentencia de 29 de enero de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda electoral formulada contra el acto de designación del Personero Municipal de Malambo, periodo institucional 2020-2024.

I.

ANTECEDENTES Los señores Procuradores Judiciales para Asuntos Administrativos de Barranquilla JAIME DÍAZ VARGAS[1], WELFRAN MENDOZA OSORIO[2], JAVIER LIZCANO RIVAS[3], EURÍPIDES CASTRO SANJUÁN[4], MARLA MERCADO ESCORCIA[5] y LOURDES MENDOZA MARTELO[6] presentaron, con fundamento en la agencia especial PDAI 005-2020 suscrita por el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa[7], demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral[8], con la que elevaron la siguiente pretensión: “Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Acta del 10 de enero de 2020 por medio del cual el Concejo del Municipio de Malambo, eligió a RICARDO ENRIQUE BERDEJO INSIGNARES como Personero del Municipio de Malambo – Atlántico para el periodo 2020 – 2024.” 1.1.

HECHOS [9] Como sustento fáctico de su demanda, la parte actora expuso, en síntesis, los siguientes hechos: 1.1.1. El Concejo de Malambo convocó y reglamentó el concurso de méritos para la elección de su Personero Municipal, mediante la expedición de la Resolución N°. 138 de 9 de septiembre de 2019, en la que se determinó que el procedimiento de designación cuestionado sería asistido por la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. 1.1.2.

El 10 de septiembre de 2019, el Secretario General del Concejo de Malambo requiere a la gerente general de la compañía Reingeniería Humana S.A.S. para que allegara propuesta de acompañamiento al trámite, la cual fue enviada el 11 de septiembre siguiente. 1.1.3. El 16 de septiembre de 2019, el Presidente del Concejo de Malambo y la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. suscriben el Acuerdo N°. 001, con el propósito de que esta compañía realizara las pruebas dentro del aludido procedimiento de elección del personero. 1.1.4.

El 17 de septiembre de 2019, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Malambo modificó la convocatoria pública inicial[10], a través de la Resolución N°. 140, en el sentido de adicionar una etapa para formular reclamaciones contra los resultados de las pruebas de competencias laborales. 1.1.5. Con oficio N°. 124-2019 de 27 de noviembre de 2019, la Procuraduría General de la Nación advirtió a todos los concejos municipales y distritales del país sobre las irregularidades que podían experimentarse en los procesos de elección de personeros.

Dentro de las inconsistencias, se destacó la celebración de convenios o contratos con entidades no calificadas para llevar a cabo estos trámites de selección. 1.1.6. El 10 de enero de 2020, el señor RICARDO ENRIQUE BERDEJO INSIGNARES fue escogido Personero Municipal de Malambo para el periodo institucional 2020-2024.

1.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Los demandantes adujeron como causales de nulidad del acto de elección la de expedición irregular e infracción de las normas en que debía fundarse[11]; motivos de ilegalidad que fueron soportados en los reparos que se expresan enseguida: 1.2.1. No se garantizó la reserva de las preguntas de la prueba de conocimientos Sostuvieron que, a la manera como ha sido prohijado por la Sección Quinta del Consejo de Estado[12], las pruebas de conocimiento y comportamentales que se aplican en el contexto de los concursos de méritos para la elección de personeros requieren de una cadena de custodia que garantice el principio de transparencia, erigido en los artículos 2.2.27.1[13] del Decreto N°. 1083 de 2015 y 3°, ordinal 8°[14] de la Ley 1437 de 2011, que debía ser observado en esos procedimientos.

En el sub–judice, ni en la convocatoria, ni en el acuerdo suscrito por el Concejo de Malambo con la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. “…quedó definido algún mecanismo o protocolo de custodia que asegurara el principio de transparencia, en el sentido aludido, esto es, de tal modo que se asegurara la debida y respectiva reserva antes y después de aplicadas las pruebas escritas.” 1.2.2.

El concurso de méritos no fue apoyado por una sociedad idónea Manifestaron que las entidades especializadas que pretendan acompañar los procedimientos de escogencia de los personeros municipales y distritales deben acreditar su idoneidad para el desarrollo de las misiones que allí se le encomiendan. En el asunto de autos, la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. no demostró la experiencia requerida “…en materia de concurso de méritos para elegir personeros con anterioridad [a la designación del personero de Malambo], ni ningún otro.” Por otro lado, se trata de una entidad que no cuenta con la estructura logística y administrativa para adelantar el proceso, pues revisado el Registro Único Empresarial y Social –RUES–, la empresa tiene dos empleados que no le permiten satisfacer las necesidades surgidas del concurso, desconociéndose los estándares mínimos de idoneidad contenidos en la “ratio decidendi” de la sentencia C-105 de 2013[15] y los artículos 2.2.27.1 y 2.2.27.6 del Decreto N°. 1083 de 2015.

Adujeron que resulta sorprendente que la referida empresa hubiere sido escogida desde el momento mismo de la expedición del acto de convocatoria, sin previamente haber presentado oferta que abriera el paso a examinar su capacidad.

1.3. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y TRASLADO PARA CONTESTAR 1.3.1. Con auto de 16 de julio de 2020, el Despacho Sustanciador al interior del Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda y negó la medida cautelar deprecada. 1.3.2. Efectuadas las notificaciones pertinentes, se recibieron las siguientes contestaciones a la demanda:

1.4. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA

1.4.1. DEL DEMANDADO Por conducto de apoderada judicial, el señor RICARDO ENRIQUE BERDEJO INSIGNARES se opuso a las pretensiones del libelo genitor, dividiendo sus planteamientos de acuerdo con los cargos propuestos por la parte actora. Así, respecto de la ausencia de una cadena de custodia de las pruebas presentadas en el marco del concurso donde resultó electo, sostuvo que, al igual que los demás aspirantes al cargo de personero, desconocía si el Concejo de Malambo tenía protocolos que permitieran salvaguardar la reserva de los exámenes y que, en todo caso, jamás conoció las preguntas de forma previa a la aplicación de ellos.

En tratándose de la presunta falta de idoneidad de la sociedad Reingeniería Humana S.A.S., afirmó que es una entidad especializada en procesos de selección de personal, como lo corroboraba el certificado de existencia y representación legal de la empresa obrante en el expediente. Aseveró que cualquier tipo de reproche relacionado con la capacidad jurídica de esta empresa debía ser aclarado por el Concejo de Malambo –autoridad que la había escogido como acompañante del concurso–; precisando que, contrario a las instituciones de educación superior, las entidades especializadas en la selección de personal no requerían de acreditación oficial para participar en este tipo de procedimientos.

Indicó que las diferencias entre los aspirantes luego de la presentación de la prueba de conocimientos –a cargo de la sociedad Reingeniería Humana S.A.S.– fueron mínimas y que todo se definió en la etapa de entrevistas adelantada ante la Duma Municipal. Señaló que cumple con los requisitos para ocupar el empleo de Personero de Malambo y que su designación respondió a un procedimiento en el que fue respetada la normatividad que regía la materia.

Por último, adujo que la demanda se fundamenta en afirmaciones que carecen de refrendación probatoria y elevó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e ineptitud sustantiva del libelo genitor.

1.4.2. CONCEJO DE MALAMBO El Presidente del Concejo solicitó negar las súplicas del escrito genitor. Para ello, precisó que, aunque la actual corporación no intervino en la fase inicial del trámite de elección del Personero de Malambo –la que había sido adelantada por el Concejo saliente, correspondiéndole a la duma entrante tan solo la realización de la entrevista–manifestó que no quedaban dudas de la probidad del proceso.

En ese sentido, hizo referencia a los márgenes mínimos que separaron a los postulantes al cargo tras el examen de conocimientos, “lo que generó para esta mesa directiva un indicio de transparencia y equidad en que se llevó el mencionado proceso (sic) por la anterior mesa directiva y empresa asesora.” Acotó que en el trámite cuestionado no se formularon reclamaciones de ningún tipo y que, en las antípodas de lo señalado por los actores, la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. demostró su idoneidad para asesorar el concurso público de méritos a través de archivos que corroboraron su experiencia en procesos de selección de personal, así como mediante el “…certificado de cámara de comercio”, que permiten sostener que la referida compañía “es una empresa especializada en procesos de selección de personal, cuenta con servicios de asesoría jurídica, tiene cinco años de creada, no tiene anotaciones ni limitaciones para su capacidad de contratar con el Estado…”.

1.4.3. SOCIEDAD REINGENIERÍA HUMANA S.A.S. A pesar de haber sido vinculada a este trámite, no contestó la demanda.

1.5. ACTUACIONES PROCESALES POSTERIORES AL TRASLADO DE LA DEMANDA 1.5.1. Mediante auto de 10 de septiembre de 2020, se declararon no probadas las excepciones previas propuestas por el accionado[16]. 1.5.2. El 15 de octubre de 2020, se llevó a cabo la audiencia inicial[17], en la que se decretaron las siguientes pruebas: • Requerir al Concejo de Malambo con el fin de que remitiera a este proceso los antecedentes administrativos de la elección del demandado. • Oficiar a la sociedad Reingeniería Humana S.A.S para que certificara si había adelantado procesos de elección de personeros en otros municipios.

En caso afirmativo, remitiera las pruebas que acreditaran lo pertinente Frente a estas decisiones no hubo interposición de recursos. 1.5.3. Las órdenes de recaudo probatorio fueron debidamente cumplidas. En el caso de la sociedad Reingeniería Humana SAS aportó, además de lo pedido, copia de algunos de los folios del certificado de inscripción y clasificación del Registro Único de Proponentes –en adelante RUP–. 1.5.3.

El traslado de las pruebas corrió entre los días 19, 20 y 23 de noviembre de 2020, sin que el expediente se evidencie reproche alguno elevado en este término. 1.5.4. El 26 de noviembre de 2020, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión, oportunidad en la que las partes replicaron sus argumentos de demanda y contestación. El Ministerio Público no conceptuó en esta instancia.

1.6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Con fallo de 29 de enero de 2021, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda electoral, bajo los argumentos que se sintetizan enseguida: 1.6.1. El artículo 2.2.27.1. del Decreto N°. 1083 de 2015 prescribe que los concursos públicos de méritos para la elección de personeros, cuando no son desarrollados de forma directa por la corporación edilicia nominadora, pueden ser adelantados a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas, o con entidades especializadas en procesos de selección de personal. 1.6.2.

El Consejo de Estado[18] ha establecido el entendimiento que debe darse a la noción de entidad especializada en procesos de selección de personal, como “…aquella persona jurídica privada o pública, que tenga dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal.” 1.6.3. En el expediente se encuentra demostrado que la compañía Reingeniería Humana S.A.S. dispone, de conformidad con su objeto social, de la naturaleza de entidad especializada en procesos de selección de personal, contando con experiencia en este dominio, tal y como lo revelan los contratos 030102015, 040602016, 050902017, 061002018 y 080302019 suscritos con la Corporación Educativa “Vamos por Colombia” con el propósito “…de realizar los procesos de reclutamiento, filtro, aplicación de pruebas psicotécnicas y selección de los profesionales que intervienen en los proyectos y procesos de dicha entidad”.

Igualmente, está acreditado que la referida sociedad participó en los procesos de elección de los personeros municipales de Sabanalarga y Puerto Colombia (Atlántico), Maicao (La Guajira) y Buenavista (Sucre) para el periodo institucional 2020-2024, de donde se desprende su experiencia en el desarrollo de estos concursos de mérito. En todo caso, la idoneidad de esta sociedad no fue desvirtuada por los accionantes, como era su obligación. 1.6.4.

La idoneidad de la empresa Reingeniería Humana S.A.S. no puede verse desvirtuada por el hecho de que no esté registrada como institución de educación superior, ni mucho menos por “…el hecho de que sólo aparezcan inscritos en el Registro Mercantil dos (2) empleados.” 1.6.5. En el plenario, no existe prueba que permita entrever que las preguntas y respuestas de la prueba de conocimientos fueron filtradas a los aspirantes del cargo de personero de Malambo, ni tampoco medio de convicción que desacredite la competencia y capacidad de la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. para el acompañamiento del concurso de méritos censurado.

1.7. RECURSO DE APELACIÓN Inconformes con la decisión de primera instancia, los demandantes formularon recurso de apelación, con el que solicitaron revocar la sentencia impugnada con fundamento en el derrotero argumentativo que se expone: 1.7.1. La jurisprudencia del Consejo de Estado[19] ha determinado que la idoneidad de las entidades que acompañan los concursos públicos de mérito para la elección de los personeros debe partir del estudio y análisis del certificado de existencia y representación legal de esas compañías, así como de sus estatutos.

En el sub–lite, el examen de idoneidad de la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. fue desarrollado a la luz del informe presentado por la referida sociedad al Concejo de Malambo para la suscripción del Acuerdo N°. 001 de 16 de septiembre de 2019, en la que esta empresa manifestó ser una entidad especializada en procesos de selección de personal; transgrediendo así la regla jurisprudencial erigida en la materia. 1.7.2.

La competencia y capacidad de la compañía Reingeniería Humana S.A.S. no puede desprenderse de su intervención en los procedimientos eleccionarios desarrollados por esa entidad de manera paralela[20] al del Municipio de Malambo, para el periodo institucional 2020-2024, pues no ofrecen una experiencia anterior y se trata de trámites eleccionarios que igualmente han sido censurados judicialmente.

En este mismo sentido, la valoración de los contratos celebrados por Reingeniería Humana S.A.S. y la Corporación Educativa “Vamos por Colombia” transgrede la jurisprudencia reciente de la Sección Quinta[21], en la que se ha advertido que “…en todo caso no debe acudirse al contenido de otros contratos o convenios celebrados con anterioridad, para establecer la idoneidad de una empresa experta en procesos de selección de personal.” 1.7.3.

De las pruebas allegadas al plenario, se colige que la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. no dispone de la estructura adecuada para desarrollar un proceso de selección complejo como el de la elección de Personero, si se tiene en cuenta que registra tan solo dos empleados que, de conformidad con las reglas de la experiencia, se muestra como un número insuficiente para suplir las necesidades resultantes, máxime si, como lo señala el Tribunal, la firma participaba al tiempo en otros procesos de designación de personeros. 1.7.4.

A pesar de haber sido vinculada, la empresa Reingeniería Humana S.A.S. no intervino en el trámite; inactividad procesal que debió ser tenida como un indicio en contra de ella que, sin duda alguna, tenía la mejor posición probatoria para reivindicar su idoneidad. 1.7.5. La sentencia apelada incurre en una indebida interpretación de los cargos planteados en la demanda, y especialmente del referido a la ausencia de una cadena de custodia respecto de las pruebas del concurso, pues lejos de haber alegado la filtración de las preguntas o respuestas de las pruebas a practicar, el libelo introductorio hizo hincapié en la ausencia de un protocolo de seguridad que permitía aseverar “…que hubo violación o ausencia de la cadena de custodia de los exámenes”, lo que debe llevar a la anulación del acto, como consecuencia de su expedición irregular.

1.8. TRÁMITE PROCESAL DEL RECURSO 1.8.1. Con auto de 16 de febrero de 2021, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Atlántico concedió el recurso de apelación, luego de corroborar su presentación oportuna. 1.8.2. Mediante providencia de 9 de marzo de 2021, el Despacho Sustanciador en el Consejo de Estado admitió la alzada y ordenó correr traslado de la misma.

1.9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

1.9.1. DEL DEMANDADO Ratificó que la Sociedad Reingeniería Humana S.A.S. es una entidad especializada en el desarrollo de talento humano, y especialmente en la selección de personal, a la manera como lo acredita el certificado de existencia y representación legal recaudado en el plenario, obrante a folios 167 y 168 del expediente. Refirió que si bien la sociedad cuenta con 2 empleados de planta, dicha circunstancia no es indicativa de su incapacidad para adelantar concursos de méritos, teniendo en cuenta que, para suplir este vacío, puede recurrir a contratos de prestación de servicios.

Apuntó que de las pruebas decretadas pudo establecerse que la empresa Reingeniería Humana S.A.S. había adelantado en otros municipios procesos de selección de personeros, demostrando su experticia en la materia y que, en todo caso, el acuerdo suscrito con esta sociedad resultó beneficioso para el Concejo de Malambo, habida cuenta de que los servicios se prestaron gratuitamente.

Con su memorial de alegatos, allegó copia de algunas de las páginas del RUP de Reingeniería Humana S.A.S.

1.9.2. DEL CONCEJO DE MALAMBO Agregó a sus argumentos que la trazabilidad y privacidad de las pruebas practicadas fue un asunto del que “…no tuvo conocimiento cómo se desarrollarían.”

1.10. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Con concepto de 23 de marzo de 2021, la Procuradora Séptima Delegada pidió confirmar la sentencia de 29 de enero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. En ese orden, expuso: 1.10.1. El certificado de existencia y representación legal de las personas jurídicas de derecho privado se constituye en la prueba necesaria para evaluar si una sociedad cuenta con la naturaleza de entidad especializada en la selección de personal; más allá de que disponga de experiencia en el desarrollo de concursos públicos de méritos. 1.10.2.

En el plenario, contrario al dicho de algunos de los intervinientes, no existe este certificado en lo que se relaciona con la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. Aquél no fue remitido con los antecedentes administrativos enviados por el Concejo de Malambo, como prueba decretada en el marco de la audiencia inicial. 1.10.3. El único documento que tenía el a quo para adelantar este estudio, era el informe–propuesta presentado por la empresa Reingeniería Humana S.A.S. al Concejo de Malambo, previo a la firma del Acuerdo N°. 001 de 16 de septiembre de 2020. 1.10.4.

En el trámite del proceso, los accionantes no elevaron reclamación para cuestionar la ausencia del mencionado documento, ni mucho menos solicitaron su decreto en segunda instancia. El Tribunal Administrativo del Atlántico tampoco desplegó sus poderes en este sentido. 1.10.5. Bajo este panorama, deviene en lógica la conclusión del juez de primera instancia, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda.

Sin perjuicio de lo expuesto, el Ministerio Público expuso que, si a bien lo tenía el Despacho Ponente, con fundamento en los poderes oficiosos del juez, se requiriera dicha prueba para “completar el acervo probatorio y adoptar la decisión que en derecho amerite.” 1.10.6. La existencia de 2 empleados permanentes no es determinante para establecer la inaptitud de la sociedad Reingeniería Humana S.A.S., comoquiera que ni la “…Ley 1083 de 2015, (sic) ni las demás normas que regulan la materia de los concursos de méritos de Personeros municipales, establece un mínimo de personas que deban estar a cargo, en tanto, es responsabilidad de quienes apoyen tal proceso – y según las condiciones contractuales que se acuerden - el asignar todos los recursos e insumos necesarios para tal fin, sin importar si estos pertenecen temporal o permanentemente a dichas entidades especializadas o establecimientos de educación superior.” 1.10.7.

Aunque no existió un protocolo de seguridad para las pruebas aplicadas en el contexto del concurso, ello no lleva a la nulidad de la elección, ante la falta de incidencia, “…puesto que (i) no está acreditado si hubo alteración y de haber existido, cual fue el grado de ella; y, por otra parte, (ii) las etapas del concurso estaban fijadas desde el comienzo, por lo que esta reclamación debió darse desde el conocimiento del cronograma, y no una vez finalizado el concurso.”

1.11. ACTUACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA 1.11.1. Mediante providencia de 12 de abril de 2021, el Despacho solicitó al Tribunal Administrativo del Atlántico el envío del certificado de existencia y representación legal de la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. que, de acuerdo con los argumentos del demandado, se encontraba a folios 167 y 168 del plenario.

Al respecto, el accionado sostuvo en sus alegatos de segunda instancia: “En breve resumen y si desempeñar el cargo de representante o defensor de la sociedad. Me permito aclararle y recordarle a los accionantes, que en el acervo probatorio del expediente, hay pruebas suficientes que demuestran la idoneidad de la sociedad REINGENERIA HUMANA SAS, vemos en los folios 167 y 168, el Certificado de Existencia y Representación de la Sociedad, documento, y así lo consagra la ley, es la manera de demostrar, primero, la existencia de la persona jurídica, y segundo, cuál es su objeto principal y accesorios, para el desarrollo de su actividad, en dicho documento, que si fue aportado, así lo manifiesta, que dentro del desarrollo de su objeto, está precisamente, la selección del talento humano, también se demuestra la antigüedad y su experiencia.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Asimismo, el Despacho pidió al a quo la remisión de la copia completa del RUP de la sociedad Reingeniería Humana S.A.S., al advertir que en el plenario reposaba de manera incompleta. 1.11.2.

El 16 de abril de 2021, el requerimiento fue contestado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, informando que en el expediente no existía copia del certificado de existencia y representación legal de la compañía Reingeniería Humana S.A.S. y que el RUP había sido arrimado de forma incompleta al material probatorio. II. CONSIDERACIONES 2.1.

COMPETENCIA La Sala es competente para resolver el recurso de apelación incoado por la parte actora contra la sentencia de 29 de enero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral presentada por los recurrentes, de conformidad con los artículos 150[22] y 152.8[23] de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 13[24] del Acuerdo N°. 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

CUESTIÓN PREVIA[25] El seguimiento detenido de los antecedentes que vienen de ser descritos muestra una seria contradicción entre las intervenciones efectuadas por los delegados del Ministerio Público en primera y segunda instancia en punto de la corrección jurídica de la sentencia de 29 de enero de 2021. Así, mientras para los señores Procuradores Judiciales en Asuntos Administrativos de Barranquilla, demandantes, el fallo debe ser revocado para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda elevada contra el acto declarativo de la elección del Personero de Malambo; para la Procuradora Séptima Delegada ante esta Corporación la providencia impugnada debe ser confirmada, pues no se configuran los motivos de ilegalidad endilgados, a la manera como fuera señalado por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

El antagonismo de las actuaciones procesales desplegadas por los agentes del Ministerio Público lleva a esta Sala de Sección a hilvanar algunas ideas sobre el carácter institucional de las intervenciones judiciales de la Procuraduría General de la Nación con el propósito de desatar las discrepancias halladas, bajo la garantía del derecho de acceso a la administración de justicia que, en el asunto de marras, supone conocer de la alzada propuesta por los Procuradores Judiciales de Barranquilla; desechando, correlativamente, el concepto desestimatorio de la apelación presentado por la agente del Ministerio Público ante esta Sección, así: La actual función de intervención ante autoridades judiciales que le compete a la Procuraduría General de la Nación encuentra sustento constitucional en lo dispuesto por el artículo 277.7 de la Carta Política, en donde se señala que: “El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: (…) 7.

Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.” Y la misma se remonta a los orígenes de la institución del Ministerio Público en nuestro país[26], teniendo su más cercano antecedente en la Constitución de 1886 en la que se le asignó, entre otras funciones, la representación de los intereses de la nación, en cuyo propósito intervenía en todos los procesos bajo las directrices de las respectivas leyes procesales y las políticas del Procurador General de la Nación. Tal función, como se observa en la transcripción de la actual norma constitucional sufrió un cambio radical, pues dejó de ser el representante de los intereses de la nación, para pasar a defender el orden jurídico, el patrimonio público y los derechos y garantías fundamentales, “cuando lo considere necesario”, por lo que en vigencia de la actual Carta su intervención en los procesos judiciales no es imperativamente permanente, como sí lo era antes de 1991.

Así, en la actualidad se reconoce al Ministerio Público como un sujeto procesal especial, por cuanto su intervención debe estar motivada en alguno de los tres supuestos que el Constituyente le señaló y porque su participación dentro de las actuaciones judiciales es institucional, quien interviene no es la persona que ocupa el cargo, es el Ministerio Público; y, por ello, considera la Sala, su participación debe ser coherente, consecuente y siempre motivada en alguna de las ya referidas circunstancias constitucionalmente señaladas, debiendo entonces el Jefe Supremo del Ministerio Público tomar las determinaciones internas que permitan que tal función misional se ajuste a tal marco.

Sobre la actuación institucional del Ministerio Público, que persigue la univocidad de la participación judicial de sus agentes, la Sección Tercera del Consejo de Estado, se ha pronunciado en varias ocasiones de la siguiente manera[27]: “Al respecto conviene precisar que la función de intervención en los procesos y ante las autoridades judiciales, que el numeral 7º del artículo 277 de la Carta Política consagra a favor del Ministerio Público, está radicada en cabeza de una sola y única autoridad: el Procurador General de la Nación, quien por virtud de esa misma norma suprema se encuentra facultado para ejercer tales atribuciones “… por sí o por medio de sus delegados y agentes”.

Lo anterior evidencia, en consecuencia, que se trata de una intervención de carácter institucional, razón por la cual los Agentes del Ministerio Público que sucesivamente participen en un mismo proceso, han de hacerlo en forma unívoca y coordinada, pues esa función y su ejercicio no pueden entenderse “a título personal”, sino que, muy por el contrario, ha sido consagrada expresamente en la Constitución Política en cabeza del Supremo Director (artículo 275 C.P.), de una misma y única institución, jerárquicamente organizada.

Así pues, en virtud del principio constitucional de coordinación –para cuya comprensión resulta suficientemente ilustrativo el desarrollo legal consignado en el artículo 6° de la Ley 489 de 1998-, las autoridades (incluidas las del Ministerio Público) “deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales”.

Este principio ha de orientar las funciones de intervención atribuidas al Procurador General de la Nación, independientemente de que el ejercicio de las mismas se realice en forma directa por él mismo o a través de sus Delegados o Agentes, tal como en reiteradas oportunidades lo ha puesto de presente la Corte Constitucional, según lo evidencian los pronunciamientos en los cuales esa Corporación puntualizó: “La suprema dirección del Ministerio Público en cabeza del Procurador General de la Nación necesariamente implica que los diferentes órganos y funcionarios que lo conforman se encuentran articulados y subordinados orgánica, funcional y técnicamente a dicha institución y concretamente al referido funcionario, quien orienta, dirige y señala las directrices o pautas generales que deben ser observadas por los referidos órganos a efecto de asegurar la coordinación de las funciones y la unidad en las correspondientes acciones y decisiones”[28].

“Es lógico que todos los funcionarios llamados a ejercer las funciones asignadas al Ministerio Público deban estar coordinados entre sí y esa coordinación, de acuerdo con la preceptiva constitucional, se construye a partir de la estructura jerarquizada de la Procuraduría y de la unidad de mando que se radica en cabeza del Procurador General de la Nación que es “el supremo director del Ministerio Público” y que ejerce sus funciones “por sí o por medio de sus delegados o agentes” (CP arts. 275 y 277).

“De ahí que los delegados y agentes del Procurador actúen en su representación y que además de las funciones que les asigne la ley, cumplan las que siendo propias del Jefe del Ministerio Público, a quien están subordinados, les sean delegadas por éste”[29]. En el mismo sentido, la Corte Constitucional volvió sobre esa materia para efectos de puntualizar: “Esta Corporación ha señalado que el Ministerio Público es un órgano de control autónomo cuya dirección suprema corresponde al Procurador General de la Nación. Esta dirección del Procurador, así como el hecho de que éste ejerza sus funciones constitucionales, por sí o por medio de sus agentes o delegados, implica que la Procuraduría tiene una estructura jerarquizada y una unidad de mando.

(…) “Esta estructura jerárquica no impide que la ley atribuya una cierta autonomía a los delegados y agentes del Procurador, pero esta autonomía es relativa, ya que estos funcionarios actúan en representación del Procurador y ejercen atribuciones que en principio están en cabeza del jefe del Ministerio Público”[30]. De manera que las actuaciones de los Procuradores Judiciales en primera instancia y de los Procuradores Delegados ante la segunda instancia, debe ser coordinada en virtud de los fines de la institución que representan y, por ello, hace un llamado al Ministerio Público para que encauce sus esfuerzos en esa dirección evitando así que sus actuaciones resulten generadoras de un desgaste innecesario de la Jurisdicción” (Negrilla y subrayas fuera de texto).

De lo anterior se coligen las siguientes premisas: –La intervención judicial de la Procuraduría General de la Nación es institucional y no personal, lo que impone a sus agentes el desarrollo de actuaciones coordinadas en defensa y procura del orden jurídico, el patrimonio público y/o los derechos y garantías fundamentales. –A la luz de este postulado, los jueces y, en general los operadores judiciales, deben ser garantes de la univocidad del ejercicio de las competencias del Ministerio Público, lo que supone para ellos desatar los posibles conflictos que puedan producirse entre los delegados del señor Procurador General de la Nación en el marco de los trámites jurisdiccionales. –La resolución de las posibles contradicciones que surjan entre los integrantes del Ministerio Público deberán estar siempre guiadas por la garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, cuyo corolario convencional puede ser detectado en la tutela judicial efectiva que salvaguardan los artículos 8° y 25 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos[31]. –Aplicadas al caso que conoce en esta oportunidad la Sala, las enseñanzas que preceden conllevan tener por posición institucional de la Procuraduría General de la Nación el recurso de apelación presentado por los señores Procuradores Judiciales en Asuntos Administrativos de Barranquilla por ser la línea argumentativa que sustentó la intervención del órgano en el proceso judicial –que debió ser observada subsiguientemente–, sino también porque se trata de la tesis que salvaguarda en mayor envergadura el derecho de impugnación en cabeza del Ministerio Público, en el marco de los procesos electorales.

Precisado lo anterior, la Sala procede a determinar la oportunidad del recurso, como sigue:

2.3. OPORTUNIDAD DE LA INTERPOSICIÓN Y SUSTENTACIÓN DEL RECURSO En el asunto de marras, la Sección Quinta encuentra que la alzada formulada por los accionantes contra la providencia de 29 de enero de 2021 del Tribunal Administrativo del Atlántico fue oportuna, al tenor de lo dispuesto en el artículo 292[32] del C.P.A.C.A, pues la decisión impugnada fue notificada el 8 de febrero de 2021 y el recurso fue presentado el 15 del mismo mes y año.

2.4. PROBLEMAS JURÍDICOS La Sala resolverá si la providencia impugnada debe ser revocada, modificada o confirmada, de conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación formulado[33], que conllevan solucionar los siguientes interrogantes: –El Tribunal Administrativo del Atlántico ¿incurrió en error al no referirse al certificado de existencia y representación legal de la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. en el marco del análisis de su idoneidad para el acompañamiento del concurso de méritos en el que se eligió al Personero de Malambo, periodo 2020-2024? –La sociedad Reingeniería Humana S.A.S. ¿disponía de la experiencia para adelantar la asesoría del procedimiento eleccionario en el que se designó al demandado? –La existencia de solo dos empleados en la planta de personal de la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. ¿es un hecho indicativo que acredite la ausencia de una estructura adecuada para la gestión del concurso de méritos del Personero de Malambo, periodo 2020-2024? –La falta de un protocolo de seguridad en la aplicación de los exámenes de conocimiento ¿configura en el presente asunto la causal de nulidad de expedición irregular del acto administrativo demandado? De conformidad con lo anterior, la Sala emprende el estudio del caso concreto, así:

2.4.2. CASO CONCRETO A la luz de los problemas jurídicos resultantes de la alzada propuesta por la parte actora, la Sala emprende a continuación el estudio independiente de cada uno de ellos, como sigue:

2.4.1. DEL DEBATE SOBRE LA IDONEIDAD DE LA SOCIEDAD REINGENIERÍA HUMANA S.A.S. En este punto, las acusaciones de los apelantes se dirigen a censurar la base que cimentó el examen de idoneidad desarrollado por el Tribunal Administrativo del Atlántico respecto de las condiciones y capacidades de la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. para el acompañamiento del concurso público de méritos del Personero de Malambo, periodo 2020-2024.

En ese sentido, los Procuradores Judiciales en Asuntos Administrativos de Barranquilla sostuvieron que, contrario a lo defendido por el a quo, la naturaleza de entidad especializada en procesos de selección de personal de la referida empresa no podía decantarse de medios probatorios distintos a su certificado de existencia y representación legal –o a sus estatutos–, pues eran ellos los que revelaban el objeto social de las personas jurídicas de derecho privado.

La absolución de este argumento supone entonces adentrarse en el tratamiento normativo y jurisprudencial de las entidades especializadas en procesos de selección de personal en el marco de los procedimientos de elección de los personeros municipales y distritales en nuestro país.

2.4.1.1. DE LA “TERCERIZACIÓN” EN LOS CONCURSOS PÚBLICOS DE MÉRITO DE LOS PERSONEROS: EL CASO DE LAS ENTIDADES ESPECIALIZADAS EN LA SELECCIÓN DE PERSONAL Una de las más importantes innovaciones aplicada por la Ley 1551 de 2012, en relación con la organización y funcionamiento de los municipios, se refiere a la implementación del concurso de méritos para la escogencia de los personeros, mediante las modificaciones aportadas por el artículo 35 de la ley ejusdem a los mandatos normativos consagrados en el artículo 170 de la Ley 136[34] de 1994, que pusieron punto final al amplio margen de discrecionalidad de los concejos en esta materia, tal y como ha sido reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado: “Tampoco se avizoraba ningún parámetro de selección objetiva ni de meritocracia y así se mantuvo hasta el año 2012, cuando el Legislador expidió la Ley 1551 de 6 de julio de esa anualidad [art. 35] “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, que si bien mantuvo la competencia de la elección del personero en cabeza del concejo municipal, cambió el paradigma de selección, limitando el espectro amplio de discrecionalidad a las condiciones y presupuestos de un concurso de méritos (…) Así las cosas, la elección del personero dejó de estar al arbitrio, discrecionalidad y liberalidad del concejo municipal o distrital, según el caso, aunque sin afectarse su competencia eleccionaria o de nominación, al establecerse que la designación se haría por medio de un procedimiento objetivo y reglado, orientado en la meritocracia y sin perder la capacidad de dirigir los aspectos tendientes a estructurar el proceso de selección y de elección, dentro de los márgenes legales.”[35] (Negrilla fuera de texto) Sin embargo, partiendo de la complejidad de este procedimiento de elección y las deficiencias técnicas de las corporaciones administrativas municipales y distritales para adelantarlos, la Corte Constitucional ofreció en sentencia C-105[36] de 2013 algunas herramientas que les permitieran a estas autoridades hacerle frente a las necesidades que subyacían a este tipo de trámites, dentro de las cuales se consagró la posibilidad de que el concurso fuera apoyado por terceros capacitados para ello.

Al respecto, el Alto Tribunal Constitucional explicó en el contexto del juicio de juridicidad desarrollado frente al artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 –que ratificó, de otro lado, la competencia de los concejos para dirigir el concurso de cara a las previsiones que originariamente otorgaban esta facultad a la Procuraduría General de la Nación–: “No escapa a la Corte que los concejos pueden enfrentar limitaciones de diversa índole para llevar a cabo la tarea encomendada por el legislador.

En efecto, el concurso de méritos tiene un alto nivel de complejidad, en la medida en que supone, por un lado, la identificación y utilización de pautas, criterios e indicadores objetivos, y, por otro, imparcialidad para evaluar, cuantificar y contrastar la preparación, la experiencia, las habilidades y las destrezas de los participantes.

Se requiere, así mismo, el procesamiento y la sistematización de una gran cantidad de información y la disposición de una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa, en un contexto conflictivo en el que, por la dinámica natural de la contienda y la competencia, las decisiones son cuestionadas y controvertidas de manera sistemática y reiterada.

En otras palabras, las dificultades de los concursos hacen imperativa la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras, de las que en principio carecen los concejos municipales y distritales. No obstante, debe tenerse en cuenta que la previsión legislativa en torno al concurso, y las condiciones que de la jurisprudencia constitucional se derivan para el mismo, no implican que estas corporaciones tengan que ejecutar e intervenir directa y materialmente en los concursos y en cada una de sus etapas, sino que estas entidades tienen la responsabilidad de dirigirlos y conducirlos.

Es decir deben trazar los lineamientos generales del procedimiento, pero pueden entregar su realización parcial a terceras instancias que cuenten con las herramientas humanas y técnicas para este efecto. Así por ejemplo, pueden realizar convenios con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para que sean éstos quienes materialicen estas directrices bajo su supervisión, tal como ha ocurrido con los concursos realizados por la ESAP.

Podrían, incluso, organizarse pruebas de oposición de manera simultánea para varios municipios de un mismo departamento que se encuentren dentro de la misma categoría, y unificarse los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional, y centralizar su evaluación en una única instancia. En este contexto, la Procuraduría General de la Nación podría intervenir en la vigilancia de los concursos, pero no sustituir a los propios concejos.”[37] (Negrilla y subraya fuera de texto) Con fundamento en la doctrina constitucional reproducida, el Gobierno Nacional expidió en el año 2014 el Decreto Reglamentario N°. 2485[38] que, posteriormente, fue recogido por el Decreto N°. 1083[39] de 2015, en el que se positivizó la “tercerización” de los concursos de mérito para la designación de los personeros en los términos que se transcriben enseguida: “ARTÍCULO 2.2.27.1 Concurso público de méritos para la elección personeros.

El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital. Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.

El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones.” Así, la dinámica de tercerización fue sometida a un condicionamiento orgánico, caracterizado por el establecimiento anticipado de las autoridades en que podía recaer el mandato para el desarrollo de estos trámites eleccionarios, a saber: (i) universidades;

(ii) establecimientos de educación superior; (iii) y, finalmente, entidades especializadas en procesos de selección de personal, que corresponden a aquellas que deben retener en esta oportunidad la atención de la Sala, habida cuenta de los planteamientos de los recurrentes. En punto de las entidades especializadas en procesos de selección de personal, el derecho pretor de la Sección Quinta del Consejo de Estado ha edificado las siguientes reglas: • Definición: De cara a la ausencia de una noción normativa, este tipo de órganos han sido entendidos como aquellas personas jurídicas privadas o públicas que tienen “…dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal.”[40] • Método para la identificación: Se parte del estudio del objeto social consagrado en los estatutos de la sociedad[41], en sus certificados de existencia y representación legal[42] y, en general, en los documentos que contemplan la creación y constitución de las personas jurídicas que acompañan los procesos de selección de personeros.

En este punto, huelga a aclarar que la jurisprudencia de la Sala ha precisado que, sin importar la experiencia de estas sociedades, el punto de inflexión para la determinación de su naturaleza se encuentra siempre en su objeto social. Así, en reciente decisión de 25 de marzo de 2021[43], esta Judicatura expuso: “La Sala no desconoce que en el expediente obran los elementos de juicio que demuestran que anteriormente la sociedad adelantó procedimientos para la elección de personeros en cuatro municipios del departamento de Norte de Santander.

Sin embargo, es criterio de esta Corporación que la experiencia que la firma asesora pueda tener en este tipo de concursos, cuando la actividad no está contemplada en su objeto social, no es suficiente para tener por cumplido el requisito previsto en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 para la selección de personal. Como lo reiteró la Sala en la ya citada sentencia de marzo cuatro del año en curso, dictada al resolver un caso similar, es claro que “[…] la experiencia por haber adelantado otros concursos de méritos no suple la exigencia legal de la cualificación de especializada que debe predicarse respecto de quien pretende apoyar al cabildo con el desarrollo e implementación del concurso […]”.

De esta manera, la Sección erige una relación inexorable de acuerdo con la cual, la experiencia en actividades de selección de personal solo tendrá efectos jurídicos, cuando se logra demostrar que la entidad que ha asesorado la puesta en marcha del concurso de méritos cuenta con la habilitación para ello de conformidad con las previsiones expresas de su objeto social que, en el caso de las personas jurídicas, determinan su capacidad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 99 del Código de Comercio: “La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto.

Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.” Bajo estos prolegómenos, la Sala resuelve a continuación el primero de los argumentos que sustentan la alzada.

2.4.1.2. RESOLUCIÓN DE ESTE PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN La Sala anticipa que no asiste razón a los impugnantes cuando atribuyen un error en el ejercicio del control de idoneidad de la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico, teniendo en cuenta las falencias probatorias particulares que se experimentaron dentro del trámite del proceso contencioso–administrativo con el que se persigue la nulidad del acto declarativo de la elección del Personero de Malambo, periodo institucional 2020-2024.

Ello, con base en las consideraciones que se explican así: –No cabe duda de que, como lo prohíjan los Procuradores Judiciales para Asuntos Administrativos de Barranquilla en el memorial que contiene la alzada, el certificado de existencia y representación legal de la compañía Reingeniería Humana S.A.S. se constituye, a la luz de las previsiones jurisprudenciales plasmadas en precedencia, en el principal documento para establecer si, a la manera como lo había afirmado el a quo, la mencionada sociedad disponía de la naturaleza de entidad especializada en procesos de selección de personal, que le permitiera apoyar la designación del demandado, por contar dentro de él con el objeto social que debía llevar a la verificación de este aspecto. –Sin embargo, la Sala resalta que, lejos de corresponder a una determinación arbitraria, la ausencia del análisis del certificado de existencia y representación legal en la sentencia de 29 de enero de 2021 responde a una única causa: su inexistencia en el plenario, que impedía al fallador de primera instancia desarrollar el estudio que hoy echan de menos los apelantes. –Basta con revisar la respuesta dada por el Tribunal Administrativo del Atlántico a la solicitud efectuada en el marco de esta segunda instancia para convencerse de ello[44].

En efecto, requerido con el propósito de que allegara al expediente virtual el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. –que de acuerdo con el accionando reposaba a folios 167 y 168– el a quo aseguró: “Respetada Doctora: Por medio del presente me permito dar respuesta al oficio de la referencia en los siguientes términos: 1) Me permito certificar que dentro del expediente con radicado 08-001- 23-33-000-2020-00139, no se encuentra el aludido documento [certificado de existencia y representación legal de la sociedad Reingeniería Humana S.A.S.] (…) CARLOS MANUEL CARO ROCHA DES08 TAATL.” (Negrilla fuera de texto) –Y no se trata de una certificación desprovista de soportes, comoquiera que la revisión detallada del expediente enviado al Consejo de Estado lleva a corroborarla.

En ese sentido, se tiene que el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. no fue una de las pruebas aportadas directamente por las partes con sus escritos de demanda y contestaciones; ni tampoco una de las allegadas a través de los requerimientos efectuados por el Tribunal Administrativo del Atlántico, con fundamento en las solicitudes elevadas por los sujetos procesales o en el despliegue de sus poderes oficiosos. –En lo que refiere a los medios de convicción aducidos directamente por los demandantes y demandados con su libelo genitor y de contestación –primera oportunidad para arrimar pruebas al proceso a las voces del artículo 212 del C.P.A.C.A.[45]–, se tiene que sus esfuerzos se detuvieron en allegar los siguientes: |Parte |Actuación |Medios de convicción | | | |allegados | |Demandante |Demanda |1.

Acto de elección | | | |acusado. | | | |2. Res. 138 de 9 de | | | |septiembre de 2019. | | | |3. Oficio de 10 de | | | |septiembre de 2019, | | | |suscrito por el | | | |Secretario General del | | | |Concejo de Malambo. | | | |4. Informe–propuesta de| | | |11 de septiembre de | | | |2019 dirigido por la | | | |sociedad Reingeniería | | | |Humana al Presidente | | | |del Concejo de Malambo.| | | |5.

Acuerdo N°. 001 de | | | |16 de septiembre de | | | |2019. | | | |6. Oficio 165 de 18 de | | | |octubre de 2019, | | | |suscrito por el | | | |Presidente del Concejo | | | |de Malambo. | |Demandado |Contestación |Poder otorgado a la | | | |apoderada. | |Concejo de Malambo |Contestación |1. Cédula y acta de | | | |posesión del Presidente| | | |del Concejo de Malambo.| | | |2.

Acta consolidación | | | |de resultados antes de | | | |entrevista. | | | |3. Acta de resultados | | | |de entrevista. | –En lo que refiere a las pruebas decretadas por el a quo, que conllevaron la formulación de requerimientos en el contexto de la audiencia inicial, se tiene que el certificado de existencia y representación legal no hizo parte de los antecedentes administrativos del concurso de méritos que llevó a la elección del Personero de Malambo, periodo 2020-2024. –Y aunque una aproximación formal, permita concluir que su presencia se hacía necesaria en el cuerpo de las pruebas documentales que componían los antecedentes administrativos del acto demandado, como requisito indispensable para la suscripción del Acuerdo N°. 001 de 2019 entre el Concejo de Malambo y la sociedad Reingeniería Humana S.A.S., el sondeo del asunto desde una perspectiva práctica conlleva matizar esta idea, con fundamento en las propias aseveraciones hechas por el Tribunal Administrativo del Atlántico que, requerido por esta Colegiatura, manifestó en respuesta de 16 de abril de 2021: “Barranquilla, dieciséis (16) de abril de dos mil veintiuno (2021) Doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta secretariaseccioquinta@consejodeestado.gov.co.

Calle 12 No. 7-65 - Bogotá D.C. Asunto: 129-2021 Radicación número: 018001233300020200013001 Actor: Procuraduría General de la Nación Demandado: Ricardo Enrique Berdejo Insignares y Otros Respetada Doctora: Por medio del presente me permito dar respuesta al oficio de la referencia en los siguientes términos: 1) Me permito certificar que dentro del expediente con radicado 08-001- 23-33-000-2020-00139, no se encuentra el aludido documento [certificado de existencia y representación legal].” –Y si bien puede tratarse de, a priori, de una irregularidad, la Sala resalta que ella no se constituye en la base fáctica del cargo propuesto por los demandantes, en el que la pretendida ausencia de idoneidad de la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. se sustenta en la inexperiencia, en conjunto con su falta de naturaleza de entidad especializada en procesos de selección de personal; pero nunca en reparos contractuales referidos a la existencia y validez misma del Acuerdo N°. 001 de 2019. –Esta Judicatura no pasa por alto que los antecedentes administrativos se componen de aquellos documentos que en la realidad fundamentan las decisiones eleccionarias atacadas; motivando de esta manera a las partes y demás sujetos procesales a su revisión pormenorizada con el propósito de completar sus solicitudes probatorias, mediante la elevación de requerimientos al juez, quien deberá analizar en cada caso concreto la vocación de los pedimentos, en consideración de las circunstancias que rodean los asuntos. –Por otro lado, debe destacarse que el certificado de existencia y representación legal tampoco conformó la documentación remitida por la sociedad Reingeniería Humana S.A.S., tras ser interrogada por el fallador de primera instancia sobre su experiencia en la designación de personeros, que implicó la introducción de certificaciones en este sentido; acompañadas, de otro lado, por copia incompleta del RUP de la compañía, que no permitía evidenciar cuál era su objeto social. –Pero a pesar de lo sucedido en el curso probatorio de la primera instancia, la ausencia del certificado de existencia y representación legal de la empresa Reingeniería Humana S.A.S. no fue un asunto reprochado por los demandantes en los momentos procesales erigidos para el efecto.

Así, en el traslado de las pruebas recaudadas, surtido entre los días 19, 20 y 23 de noviembre de 2020, las partes no alegaron este vacío probatorio, contando con la oportunidad para ello, a la manera como ha sucedido en algunos procesos desarrollados en única instancia por esta Sala de Decisión, en la que los sujetos procesales objetan las ausencias probatorias que tienen ocurrencia, v. gr., luego del envío de los antecedentes administrativos del acto acusado: “El 11 de septiembre de 2020, la Secretaría de la Sección Quinta, mediante mensaje de datos remitido a los buzones electrónicos de las partes e intervinientes de este trámite, informó que las pruebas decretadas en la audiencia inicial habían sido recaudadas y, por consiguiente, se dispuso a correr traslado de las mismas.

Con escrito de 14 de septiembre de 2020, el señor GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA, en su calidad de demandante, expuso que el material probatorio incorporado por el CNE no estaba completo, comoquiera que las Resoluciones números 0936 del 5 de junio de 2012 y 4837 de 18 de diciembre de 2012 no contenían el texto de las modificaciones operadas sobre los Estatutos del Partido de la “U”, ni las constancias de notificación respectivas.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Secretaría de la Sección Quinta requirió nuevamente, con oficio No. 2020-524, al CNE para que allegara al expediente las siguientes pruebas documentales a fin de completar el recaudo de los medios de convicción ordenados por el Despacho ”[46]. –De lo descrito hasta ahora se colige que el Tribunal Administrativo del Atlántico no dispuso para la resolución de la demanda presentada del certificado de existencia y representación legal de la sociedad que apoyó el procedimiento eleccionario del Personero de Malambo para el periodo institucional 2020-2024, con el propósito de poner en marcha la fiscalización judicial de la idoneidad de la compañía Reingeniería Humana S.A.S., a través del estudio de su objeto social, como lo prescribe la jurisprudencia de esta Sala Especializada en Asuntos Electorales –Destaca la Sección que no podía exigírsele al a quo el despliegue de sus poderes oficiosos en este punto, cuando desde su perspectiva, las falencias probatorias respondían en mucho a la falta de diligencia de los demandantes, tal y como lo consignó en su sentencia de 29 de enero de 2021: “Así las cosas, no existe prueba alguna que desvirtué la capacidad de idoneidad de la sociedad Reingeniería Humana SAS para realizar el proceso de selección del personero municipal de Malambo, debiendo la parte accionante acompañar o solicitar las pruebas pertinentes y conducentes para ello, entiéndase por conducencia la aptitud legal o jurídica para convencer al fallador sobre el hecho que se quiere probar.

De tal forma, que el paginario es indicativo de la actitud pasiva exhibida por la parte accionante en cuanto a su obligación de estar atenta a prestar su colaboración para el acopio del mayor caudal probatorio con el cual intentaba demostrar sus posiciones jurídicas. De suerte pues, que no se remite a dudas que la obligación de las partes, como lo indica el artículo 167 del CGP, que consagra el principio del onus probandi, consistía en aportar y colaborar para que se trajera al juicio el recaudo acreditativo necesario para fijar dentro de la actuación los supuestos de hecho de las normas consagratorias de los efectos jurídicos pretendidos.” –Por otro lado, se observa que la omisión probatoria que se comenta tampoco fue suplida por los recurrentes en el marco de esta segunda instancia, amparados en las previsiones normativas del ya referido artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, contentivo de los supuestos que llevan al decreto de pruebas en la fase de apelación de las sentencias; norma que en su tenor literal consagra: “En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.” –Así las cosas, la Sala concluye que el yerro endilgado por los demandantes respecto de la providencia de 29 de enero de 2021 guarda una directa relación con el actuar procesal desplegado por ellos no solo en la primera instancia, sino también en el desarrollo de la alzada, en la que como se vio omitieron deprecar el decreto de esta prueba, de haber considerado que la aducción del certificado de existencia y representación legal de la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. debía obrar dentro de los antecedentes administrativos del acto demandado. –En ese orden, la Sala estima que no se encuentra frente a un problema de “puntos oscuros” o “difusos” en este litigio que motive el uso de sus facultades oficiosas en materia probatoria, sino por el contrario frente a una “incuria” procesal que no puede ser revertida por el fallador de esta segunda instancia si se tiene en cuenta que el operador judicial es a la vez el garante del equilibrio de armas que debe existir en todo proceso contencioso administrativo, salvaguardando los derechos fundamentales de quienes participan en él y, en especial, el debido proceso[47]. –Por todo lo anterior, esta Judicatura manifiesta que este primer cargo no dispone de vocación de prosperidad, pues no le era exigible al a quo soportar su decisión denegatoria de las pretensiones de la demanda de nulidad electoral propuesta contra el acto de designación del Personero de Malambo sobre la base de un documento que no existía en el plenario, a saber, el certificado de existencia y representación legal de Reingeniería Humana S.A.S.

2.4.2. DEL DEBATE SOBRE LA EXPERIENCIA DE LA SOCIEDAD REINGENIERÍA HUMANA S.A.S. En lo que corresponde al examen de la experiencia de la compañía Reingeniería Humana S.A.S. para el acompañamiento del concurso público de méritos que finiquitó con la designación del accionado, los demandantes atacan dos puntos fundamentales del razonamiento desplegado por el Tribunal Administrativo del Atlántico en su sentencia de 29 de enero de 2021; autoridad judicial que dio por sentada la pericia de esta empresa en la selección de personal.

En ese orden, la parte actora considera que el atributo de la experiencia de esa compañía no puede ser decantado de los procedimientos eleccionarios de personeros que apoyó de forma paralela a la designación del Personero de Malambo[48], periodo institucional 2020-2024; ni mucho menos de los contratos que suscribió con la Corporación Educativa “Vamos por Colombia” que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, no sirven “…para establecer la idoneidad de una empresa experta en procesos de selección de personal.” De forma particular, los recurrentes hicieron referencia a la providencia de 26 de noviembre de 2020, adoptada por esta Judicatura bajo el número de radicación 44001-23-33-000-2020-00022-01[49].

En aquella oportunidad, la Sala conoció del recurso de apelación propuesto por la parte demandada contra el auto de 12 de marzo de 2020, por medio del cual el Tribunal Administrativo de La Guajira suspendió los efectos jurídicos del acto de elección del Personero del Municipio de Manaure, periodo 2020-2024, al establecer que los establecimientos[50] que habían secundado la realización de ese concurso de méritos no se constituían en entidades especializadas en procesos de elección de personal, transgrediendo entonces las pautas normativas compiladas en el artículo 2.2.27.1 del Decreto N°. 1083 de 2015.

En su decisión de 26 de noviembre de 2020, esta Sección confirmó la providencia impugnada, al amparo de la línea jurisprudencial construida en la materia desde el año 2017[51], según la cual la calidad de los órganos especializados en la selección de personal se deriva del estudio pormenorizado de sus objetos sociales, sin importar si la entidad asesora cuenta o no con experiencia en estos dominios.

Al respecto, esta Judicatura declaró: “92. En este punto se reitera, conforme a los antecedentes jurisprudenciales de esta Sala, descritos en el numeral 2.4.3.1 de la presente providencia, que para verificar si se tiene o no “la calidad de “…entidad especializada en procesos de selección de personal”, que exige el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, debe acudirse a su objeto social y no al contenido de otros contratos o convenios ya celebrados con anterioridad”[52], por lo que el hecho de que FEDECAL y CREAMOS TALENTOS hayan adelantado numerosos concursos de méritos, “en nada desvirtúa el análisis hecho por la Sección respecto a que el objeto social”[53] es el aspecto determinante para precisar si se es o no una entidad especializada en procesos de selección de personal, en el marco de la norma antes señalada. 93.

Así las cosas, a instancia del proceso y siguiendo el antecedente en la materia, lo relevante es la revisión que se haga del objeto de social de las anteriores entidades, a fin de precisar si tienen o no la capacidad jurídica para realizar, apoyar o gestionar procesos de selección de personal, más que de las actividades que sobre el particular hayan adelantado en el pasado, como lo propone el recurrente.” (Negrilla y subraya fuera de texto) De lo reproducido, se coligen las siguientes reglas que permiten absolver el cargo propuesto por los demandantes en este punto: En primer lugar, la categorización de las personas jurídicas –que estas sean de derecho público o privado– en entidades especializadas en procesos de selección de personal pende del estudio de su capacidad descrita en la cláusula contractual que define las actividades que podrán ser desplegadas por ella, es decir, se encuentra sujeta al examen del objeto social.

En segundo lugar, la experiencia de las entidades acompañantes solo tendrá valía, una vez se logre demostrar que ostenta la condición de especializada en procesos de selección de personal; puesto que, de lo contrario, su experticia deberá ser desestimada al no adecuarse a las estipulaciones estatuidas en su objeto social, sobrepasándolo. A la luz de estos postulados, la Sala anticipa que denegará valor a la cuerda argumental de los impugnantes, pues, en el asunto de autos, no existe prueba que permita identificar la calidad de entidad especializada en procesos de selección de personal de la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. –ante la ausencia probatoria de un documento contentivo de su objeto social, imputable a los recurrentes, como se verá enseguida–, motivo que lleva a negar cualquier tipo de prosperidad a las argumentaciones relacionadas con su experiencia. Bajo esta misma lógica, y salvaguardando el derecho pretor construido por esta Sección, esta Judicatura resalta que la sentencia de 29 de enero de 2021 será confirmada en este punto, pero por los motivos que se exponen a continuación: –Como se fijó en el acápite precedente, no reposa en el expediente copia del certificado de existencia y representación legal de Reingeniería Humana S.A.S. que permita sondear los alcances de su objeto social; ni documento alguno que ayude a suplir el vacío comentado, comoquiera que ni el RUP –allegado por esa sociedad de forma incompleta al plenario, como lo certificó el propio Tribunal–, ni el RUES plasman en su contenido esa información. –En efecto, en lo que atañe al RUP, las páginas arrimadas[54] por la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. se limitan a describir aspectos relacionados con su identidad, representación legal, capacidad financiera y organizacional que no permiten esclarecer su marco competencial, como sustrato del estudio que emprende esta Judicatura para determinar la idoneidad de las compañías que buscan acompañar los procedimientos electorales en los que se designa a los personeros municipales y distritales. –Por otro lado, la Sala destaca que la aducción del RUP no suple, en principio, la ausencia probatoria del certificado de existencia y representación legal, único documento que, junto a los estatutos sociales, llevaría a establecer los alcances exactos de la capacidad jurídica de las compañías, si se toman en consideraciones las prescripciones normativas que se desprenden del artículo 117 del Código de Comercio que en su literalidad expresa: “La existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato [incluido su objeto social] se probarán con certificación de la cámara de comercio del domicilio principal, en la que constará el número, fecha y notaría de la escritura de constitución y de las reformas del contrato, si las hubiere; el certificado expresará, además, la fecha y el número de la providencia por la cual se le concedió permiso de funcionamiento y, en todo caso, la constancia de que la sociedad no se halla disuelta.” (Negrilla fuera de texto) –Lo anterior significa que, en el contexto del orden jurídico colombiano, la probanza del objeto social de las empresas dispone de un régimen probatorio, prima facie, cerrado que encuentra en los certificados de existencia y representación legal el medio efectivo para su acreditación. –No obstante, a pesar de estas falencias probatorias, el fallador de primera instancia ahondó en el contenido de la propuesta presentada por esta compañía al Concejo de Malambo el 11 de septiembre de 2019 y, tras su análisis, concluyó: “Los distintos medios probatorios que yacen en el plenario dan cuenta que la sociedad Reingeniería Humana SAS, además de ser una entidad especializada en procesos de selección de personal, también, participó para el periodo institucional 2020 – 2024, en los procesos de selección de personeros de otros municipios, tales como: Puerto Colombia (Atlántico), Sabanalarga (Atlántico), Maicao (Guajira) y Buenavista (Sucre), sin que la parte accionante en el curso del proceso haya demostrado cuestionamiento alguno similar al aquí controvertido en contra de los procesos previamente señalados.” (Negrilla y subraya fuera de texto) –Es decir que, con apoyo en la propuesta referida, el a quo manifestó que la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. disponía de la condición de entidad especializada en procesos de selección de personal con experiencia en este dominio; calidad que habilitaba su participación en la designación del Personero de Malambo para el periodo institucional 2020-2024. –Ello, aunque esta proposición no daba cuenta de una descripción certera del objeto social de la empresa, sino tan solo de un portafolio de servicios relacionados con la “Gestión de Reclutamiento, Aplicación de Pruebas Psicotécnicas y selección de personal” que, a juicio del Tribunal Administrativo del Atlántico, respondía a las exigencias jurisprudenciales fijadas por la Sección Quinta en su derecho pretor. –No obstante, y a pesar de lo loable del actuar del fallador de primera instancia en las circunstancia de orfandad probatoria que se señalaron, la Sala establece que, contrario a lo expresado por el Tribunal, ningún medio de convicción obrante en el plenario permitía de manera irrestricta otorgar a Reingeniería Humana S.A.S. la calidad de entidad especializada en procesos de selección de personal ante la ausencia del documento insignia que llevaba a probar los pormenores de su actividad comercial, al tenor de lo dispuesto en el artículo 117 del Código de Comercio, que prescribe que las estipulaciones de los contratos societarios –lo que cobija al objeto social– “…se probarán con certificación de la cámara de comercio del domicilio principal…”. –En consonancia, la Sección destaca que, sin poder determinar la verdadera naturaleza jurídica de esta sociedad, el a quo debió resaltar esta particularidad, sin referirse a documentales que no suplían desde un punto de vista legal este vacío, para negar las pretensiones de este cargo formulado con la demanda, toda vez que se trataba de la única manera de salvaguardar las enseñanzas erigidas por la Sección en sus decisiones, que exigen, se itera, el análisis del objeto social para la identificación de una entidad especializada en procesos de selección de personal. –Así, se desprende que los alegatos de los recurrentes que pretenden demostrar la inexperiencia de Reingeniería Humana S.A.S. pierden cualquier tipo de fuerza, por no encontrase acreditado el sustrato que habilita consideraciones en este punto. –Por lo anterior, en lo que atañe a la experiencia, la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico será confirmada pero por los especiales motivos que aquí se esbozan, y no porque en el proceso se hubiere probado que la sociedad Reingeniería Humana S.A.S. cumplía con las previsiones plasmadas en el artículo 2.2.27.1 del Decreto N°. 1083 de 2015.

2.4.3. DEL DEBATE SOBRE LA ESTRUCTURA DE LA SOCIEDAD REINGENIERÍA HUMANA S.A.S. Los apelantes censuran que, teniendo en cuenta la complejidad del proceso de elección de personero, la compañía Reingeniería Humana S.A.S. no contaba con la estructura humana adecuada para satisfacer las necesidades de este procedimiento. Lo anterior, bajo una lógica indiciaria que se traduce en la siguiente fórmula: con tan solo 2 empleados permanentes, al tenor de lo consignado en el RUES, la sociedad no disponía de los recursos para hacerse cargo del trámite eleccionario del Personero de Malambo, periodo 2020-2024.

En lo que atañe a los indicios, el derecho pretor de esta Corporación los ha comprendido como pruebas indirectas que resultan de los razonamientos desplegados por el juez, que partiendo de un hecho indicante, debidamente probado, infiere otros, empleables para la sustentación de sus providencias, en conjunto con los demás medios de convicción que reposan en el plenario.

Así, el Consejo de Estado ha señalado: “Los indicios se pueden definir como la inferencia lógica a través de la cual de un hecho cierto y conocido se llega a conocer otro hecho desconocido. El indicio hace parte de la prueba a través de otros medios de prueba, es decir, debe ser probado”[55]. Y en cuanto a su valoración se ha dicho que el operador judicial tiene la obligación de apreciar la fuerza de convicción de la deducción, examinando otro tipo de posibilidades que puedan desprenderse del hecho refrendado probatoriamente, que de tener mayores implicaciones, deben llevar a desestimar las conclusiones originariamente esgrimidas.

Así, resultan aleccionadoras las elucubraciones que sobre este aspecto fueron elevadas por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 3 de diciembre de 2009, radicación 28.267: “La valoración integral del indicio exige entonces al juzgador contemplar todas las posibilidades confirmantes e invalidantes de la deducción, pues rechazar cualquiera de las que puede ofrecer un hecho indicador, desestimándolo expresa o tácitamente sólo porque el juez ya tiene sus propias conclusiones sin atención a un juicio lógico integral, es alentar un exceso de omnipotencia contrario al razonable acto de soberanía judicial en la evaluación de la prueba, que consiste precisamente en el ejercicio de una discrecionalidad reglada en la estimación probatoria.”[56] (Negrilla fuera de texto) Con base en lo anterior, la Sala encuentra que el peso indiciario de las aseveraciones hechas por los señores Procuradores Judiciales de Barranquilla en su alzada se ven neutralizadas por otro tipo de conclusiones razonables que llevan a desecharla, así: –El registro de 2 ciudadanos en la plantilla de personal de la compañía Reingeniería Humana S.A.S. puede responder a la habilitación normativa contenida en la Ley 1258[57] de 2008 que permite que las sociedades por acciones simplificadas se constituyan con una, dos o más personas, de conformidad con el artículo 1°[58] del estatuto normativo en cita.

En ese sentido, se resalta que su condición de S.A.S. está determinada en el proceso a través del propio RUES aducido por los demandantes. –El artículo 2.2.27.1. del Decreto N°. 1083 de 2015 no exige una capacidad material determinada, en el sentido de requerir un cierto número de personas inscritas dentro de las sociedades y empresas que acompañan los procedimientos eleccionarios en los que se designan personeros. –La deducción de los demandantes puede verse enervada por un planteamiento lógico que, aunque no cuenta con refrendación probatoria en el expediente, se muestra como un “contraindicio”[59] –inferencia dispar– que desarticula el argumento propuesto por éstos.

En efecto, la existencia de tan solo 2 empleados permanentes en el Registro Único Empresarial y Social de la sociedad Reingeniería Humana S.A.S., no significa que las necesidades del procedimiento eleccionario en el que se eligió al demandado hayan podido satisfacerse a través de la vinculación de personal temporal para el acompañamiento del concurso; como conclusión indiciaria que fustiga la estructura del razonamiento elevado por la parte actora en su escrito genitor y en el de alzada.

En consonancia, la Sala deniega la prosperidad de este cargo.

2.4.4. DEL DEBATE SOBRE LA CADENA DE CUSTODIA DE LOS EXÁMENES APLICADOS EN EL PROCEDIMIENTO CENSURADO Para los señores Procuradores Judiciales de Barranquilla el acto de elección del Personero de Malambo para el periodo institucional 2020-2024, contenido en el Acta N°. 02 de 10 de enero de 2020 del Concejo Municipal, debe ser declarado nulo, producto de la ausencia de una cadena de custodia respecto de las pruebas practicadas en el desarrollo del procedimiento eleccionario demandado.

Los accionantes manifestaron que, sin importar si esta omisión había conllevado la filtración de las preguntas y respuestas de los exámenes de conocimiento y competencias laborales aplicados por la sociedad Reingeniería Humana S.A.S., la falta de un protocolo de seguridad en ese sentido permitía dar por sentada la transgresión del principio de transparencia, como referente axiológico fundamental del trámite de elección de personeros, a las voces del artículo 2.2.27.1 del Decreto N°. 1023 de 2015, en consonancia con las disposiciones normativas del numeral 8° del artículo 3° de la Ley 1437 de 2011.

Pues bien, bajo ese contexto, la Sala resalta que desprovista de una definición particular en el área del derecho contencioso–electoral, la noción de cadena de custodia ha sido construida por parte de esta Sección con fundamento en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en los términos que se reproducen a continuación[60]: “Sea lo primero advertir que la Sala comparte y hace eco de las definiciones dadas por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal[61], a la cadena de custodia: “…es concebida como un conjunto de medidas que tienen como fin preservar la identidad o integridad de los elementos materiales probatorios o evidencia física y asegurar el poder demostrativo de la prueba ”.

“…el procedimiento a través del cual se aplica la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino un medio a través del cual se busca asegurar la autenticidad del elemento probatorio o la evidencia física en el proceso penal, lo cual en ningún momento descarta que existan otros mecanismos para lograr esa finalidad…”[62]. Ahora si se quisiera buscar una definición legal, tendríamos que acudir al contenido del artículo 254 del Código de Procedimiento Penal: “Artículo 254.

Aplicación. Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado.

Igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos. La cadena de custodia se iniciará en el lugar donde se descubran, recauden o encuentren los elementos materiales probatorios y evidencia física, y finaliza por orden de autoridad competente. Parágrafo. El Fiscal General de la Nación reglamentará lo relacionado con el diseño, aplicación y control del sistema de cadena de custodia, de acuerdo con los avances científicos, técnicos y artísticos”.

Así las cosas, de entrada se advierte que la cadena de custodia puede definirse como el procedimiento que se debe dejar demostrado cuando se busca proteger evidencia o materiales probatorios; es decir, es el registro debidamente realizado o si se quiere la constancia que debe dejarse de todo acto, entiéndase “identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio”, realizado con la prueba que se quiere presentar o hacer valer.”[63] (Negrilla fuera de texto) Así, se trata de una figura instrumental que busca garantizar la autenticidad, identidad e integridad de las actuaciones que se adelantan dentro de los procedimientos judiciales y administrativos, mediante el establecimiento de registros pormenorizados de las contingencias que se experimentan en aras de acreditar su probidad y, en definitiva, ofrecer la legitimidad que requiere el Estado para llevar a bien los cometidos que le han sido asignados[64].

Con este influjo procedimental, la Sala de Sección ha admitido que la cadena de custodia debe irradiar la puesta en marcha de los procedimientos de elección de personeros, a pesar de que no responda a una exigencia derivada de la propia literalidad de las prescripciones normativas que regulan los referidos trámites, como garantía de la transparencia: “En lo referente a los concursos adelantados para elegir Personero Municipal, el artículo 170 de la Ley 1551 de 2012 y de su Decreto Reglamentario 2485 de 2014, compilado en el Decreto 1083 de 2015, es lo cierto que no refieren a la cadena de custodia a la que tantas veces aluden las partes.

Sin embargo, ello no es óbice para que los operadores de estos concursos cuenten con el procedimiento que se debe dejar demostrado cuando se busca proteger la “identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio”, en estos casos de las pruebas y sus resultados.

(…) Así las cosas, es claro que en procura del debido desarrollo y la garantía del principio de la transparencia, entre otros, es perfectamente exigible el procedimiento de cadena de custodia en los términos expuestos en esta providencia.”[65](Negrilla y subrayas fuera de texto) En ese orden, la cadena de custodia deberá acompañar el desarrollo de las pruebas que se practican en estos procedimientos –que de acuerdo con el artículo 2.2.27.2 del Decreto N°. 1083 de 2015 corresponden a la de conocimientos académicos y competencias laborales–, sin perjuicio de que se extienda a la totalidad de documentos que conforman el procedimiento[66].

Una primera aproximación al expediente a partir de las ideas que vienen de ser resaltadas permite aseverar que, tal y como lo exponen los recurrentes, la aplicación de estas pruebas en el marco del procedimiento eleccionario del señor RICARDO ENRIQUE BERDEJO INSIGNARES, como Personero de Malambo para el periodo institucional 2020-2024, no estuvo secundada por un protocolo de seguridad que diera cuenta de la existencia de una cadena de custodia, esto es, de medidas que salvaguardaran, en principio, su autenticidad, identidad e integridad en aras de ofrecer probidad al concurso público de méritos que se escruta.

En efecto, el análisis detallado de las pruebas obrantes en el expediente y, en particular, de los actos administrativos de convocatoria[67] y el Acuerdo N°. 01 de 16 de septiembre de 2019, suscrito por el Concejo de Malambo y la sociedad Reingeniería Humana S.A.S., refrendan este supuesto, pues nada se dice en ellos respecto de la reglamentación de estos aspectos.

En consonancia, las obligaciones adquiridas por las partes en el citado Acuerdo se limitaron a: “SEGUNDA: OBLIGACIONES DE LAS PARTES: LA SOCIEDAD REINGENIERÍA HUMANA S.A.S. Y EL CONCEJO MUNICIPAL DE MALAMBO ATLÁNTICO, se obligan a: 1) Por parte de la Sociedad Reingeniería Humana S.A.S., disponer del personal profesional, para la ejecución del convenio y por parte del Concejo prestar la información suficiente y oportuna, para el diseño y formulación del objeto de interés de las partes. 2) Facilitar mutuamente el uso de las instalaciones, equipos y recursos técnicos. 3) Reconocer el crédito correspondiente en el resultado del diseño, elaboración, aplicación y evaluación que se realiza en el marco de este convenio.” Igualmente, corroboran las consideraciones de la Sala la propia intervención del Concejo Municipal de Malambo en esta instancia, en la que al referirse a la existencia de un protocolo de seguridad de los exámenes de méritos practicados, informó: “Con relación a la trazabilidad y privacidad de las pruebas a realizar, el Concejo, como corporación, no tuvo conocimiento cómo se desarrollarían.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) Por lo anterior, la Sala tiene por acreditado el dicho de los impugnantes según el cual, las pruebas de conocimiento y de competencias laborales que antecedieron la designación del señor BERDEJO INSIGNARES como Personero de Malambo no dispusieron de estándares de infalibilidad, detallando su elaboración, preservación, embalaje y envío, lugares y fechas de permanencia, así como las vicisitudes que hubieren podido producirse en su aplicación y evaluación. Sin embargo, esta Sección resalta que, teniendo en cuenta la causal de nulidad avanzada por los demandantes en lo que atañe a esta deficiencia, a saber, expedición irregular del acto administrativo, la declaratoria de nulidad pende además de la demostración de su incidencia en los resultados de la designación. Al respecto, la sentencia de 18 de febrero de 2021 explicó en relación con ello: “La jurisprudencia de la Sala en materia de censura de expedición irregular, como factor determinante para la nulidad el acto electoral demandado, ha indicado que no es viable el quebrantamiento de la presunción de legalidad del acto, si aun cuando probada la irregularidad o anomalía en la formación del acto, esta no tiene la virtualidad de afectar la decisión adoptada, por cuanto su existencia anómala no fue determinante en la génesis o desarrollo de lo que finalmente terminó siendo una manifestación de voluntad con efectos jurídicos, por lo que bajo parámetros del principio de razonabilidad debe propenderse por el mantenimiento del acto electoral.”[68] (Negrilla y subrayas fuera de texto) De lo anterior se desprende que el “punto de inflexión” que permite la anulación se encuentra así en el carácter determinante de la falencia en el desarrollo o génesis de la actuación administrativa que se fiscaliza.

Dicho ello, esta Judicatura encuentra que, a pesar de la ausencia de un protocolo de seguridad que secundara las pruebas de conocimiento académicos y competencias laborales en el procedimiento eleccionario del Personero de Malambo, dicha circunstancia no debe conllevar, en este preciso caso, la nulidad del acto de elección con base en el sustrato argumentativo que se expone a continuación: –Como quedó visto, la cadena de custodia en lo que refiere a los trámites de designación de los personeros tiene como sustento teleológico la conservación del principio de transparencia que, de conformidad con el ordinal 8° del artículo 3° de la Ley 1437 de 2011, impone que: “…la actividad administrativa [sea] del dominio público, por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la administración, salvo reserva legal.” –La idea de transparencia que se decanta guarda relación con el acceso efectivo a la información que componen los diferentes expedientes que tramita la administración, maridándose de esta manera con el principio de publicidad. –Pero más allá de esta connotación de la transparencia, importa para la resolución del caso concreto, la noción que la acerca al principio de imparcialidad, reseñado como un obstáculo al poder discrecional de las autoridades públicas que deberán perseguir siempre el aseguramiento y garantía de “…los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.”[69] –Bajo esta filosofía, la Corte Constitucional ha aceptado que la transparencia se ve perturbada en los concursos de méritos –como el que se adelanta para la designación de los personeros– luego de que la posición de los aspirantes se modifica sin que medie justificación para ello.

Al respecto, este Alto Tribunal prescribió en sentencia C-1040 de 2007[70]: “…el principio de transparencia de la actividad administrativa se empaña si en contravía de las legítimas expectativas del aspirante, su posición en el concurso se modifica durante su desarrollo…”. –Así, en lo que se relaciona con la aplicación de las pruebas de conocimientos académicos y competencias laborales, el principio de transparencia, mediante la instrumentalización de la cadena custodia, busca excluir de las actuaciones administrativas la ocurrencia de conductas insanas que tengan como principal propósito el favorecimiento de candidatos en detrimento de las condiciones de igualdad en las que deben llevarse a cabo la escogencia de los servidores públicos para los cuales el legislador ha determinado que su acceso se cumple a través de los concursos públicos. –En consonancia, y sin pretender la exhaustividad –pues la transgresión del referente axiológico de la transparencia puede tener lugar de diversas formas– algunos comportamientos que pueden implicar su vulneración en el marco de la aplicación de estas pruebas son: • Conocimiento anticipado de las preguntas y respuestas de los exámenes. • Suplantación en su presentación. • Actos de fraude en la puesta en marcha de las pruebas. • Ingreso de aparatos prohibidos al aula en el que se aplican. • Presentación extemporánea o en lugares no fijados por el concurso. • Evaluación amañada de las pruebas o sobre la base de criterios subjetivos. –Establecido lo anterior, se tiene que en el caso del que conoce la Sala, si bien la ausencia de la cadena de custodia de las pruebas aplicadas a los aspirantes al cargo de Personero de Malambo, periodo institucional 2020- 2024, implicó una afrenta formal a la transparencia que rige estos trámites, ello no supuso, por el contrario, una afrenta material que lleve a la declaratoria de ilegalidad del acto demandado, pues la omisión del protocolo de seguridad, de acuerdo con las pruebas obrantes en el plenario, no se materializó en comportamientos atentatorios o vulneratorios de este precepto. –Así, la verdad procesal que se extrae del expediente permite aseverar que en contra de los resultados de las pruebas de conocimiento y de competenciales laborales, practicadas, respectivamente, el 16 y 21 de octubre de 2019, no existieron reclamaciones algunas, circunstancia que permite inferir –razonablemente y habida cuenta de los candidatos inscritos dentro del procedimiento, que ascendieron a 8 ciudadanos[71]– que el curso del proceso se desarrolló en circunstancia de normalidad, atendiendo a las normas establecidas en la convocatoria de lugar y hora de presentación de los exámenes. –La evaluación de las pruebas no demuestra diferencias groseras que hicieran pensar a esta Sala de Sección en el favorecimiento de algunos de los aspirantes al cargo, en desmedro del principio meritocrático.

En ese orden, los resultados de los 3 ciudadanos que conformaron finalmente la lista de elegibles se diferencia en algunos puntos en la prueba de conocimientos –Ricardo Berdejo (68); Edilberto Cassiani (62); Víctor Enrique Algarín (60)–, así como en la prueba comportamental – Ricardo Berdejo (67.3); Edilberto Cassiani (74.2); Víctor Enrique Algarín (67.43); denotando una seriedad en su evaluación que, se insiste, no fue objetada dentro del procedimiento administrativo. –En el expediente solo aparece acreditada una reclamación formulada por el señor Edilberto Cassiani contra la valoración de los estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos del empleo –el 31 de octubre de 2019– que fue debidamente atendida por el Concejo Municipal. –Tampoco se revelan medios de convicción que lleven a entender que la aplicación de las pruebas se hubiere visto frustrada por actos de corrupción o, en general, de supuestos de hecho que impusieran alteraciones en las condiciones igualitarias que deben reinar en este tipo de eventos. –En ese orden, se concluye que la falta de protocolos de seguridad no implicó –por inexistir prueba en ese sentido– la ejecución de conductas malsanas que determinaran la elección de un ciudadano favorecido por este hecho.

De esta manera, la Sala encuentra que con base en el principio de preservación de las actuaciones administrativas[72], dará prevalencia a la presunción de legalidad del acto sobre la irregularidad identificada por los demandantes. El cargo se desestima. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 29 de enero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, pero por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado "Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] Procurador 14 Judicial II para Asuntos Administrativos de Barranquilla. [2] Procurador 15 Judicial II para Asuntos Administrativos de Barranquilla. [3] Procurador 117 Judicial II para Asuntos Administrativos de Barranquilla. [4] Procurador Judicial I para Asuntos Administrativos de Barranquilla. [5] Procuradora Judicial I para Asuntos Administrativos de Barranquilla. [6] Procuradora Judicial I para Asuntos Administrativos de Barranquilla [7] Dr. Iván Darío Gómez Lee. [8] Art. 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante C.P.A.C.A–. [9] La Sala contextualiza los hechos de la demanda con base en la información que reposa en el expediente en aras de ofrecer claridad sobre lo que se debate en este trámite. [10] Contenida en el Resolución N°. 138 de 2019. [11] De conformidad con el inciso 2° del artículo 137 del C.P.A.C.A. [12] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. Rad. 85001-23-33-000-2017-00019-03. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 22 de marzo de 2018, [13] “El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones.” [14] “En virtud del principio de transparencia, la actividad administrativa es del dominio público, por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la administración, salvo reserva legal.” [15] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [16] Con fundamento en las previsiones normativas contenidas en el artículo 12 del Decreto N°. 806 de 4 de junio de 2020. [17] La fijación del litigio se expresó en los siguientes términos: “De conformidad con lo anterior, se considera por el Despacho que de acuerdo con la demanda y su contestación, el litigio se circunscribe al estudio de legalidad del acto administrativo de declaratoria de elección como Personero del Municipio de Malambo del señor Ricardo Enrique Berdejo Insignares para el período constitucional 2020 - 2024, contenido en el Acta 02 del 10 de enero de 2020 del Concejo Municipal del referido municipio, para lo cual, deben estudiarse los cargos expuestos en el libelo demandatorio.” [18] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 76001-23- 33-000-2016-00233-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia del 8 de junio de 2017. [19] Ibidem. [20] Todos para el periodo institucional 2020-2024. Puerto Colombia, Sabanalarga, Maicao y Buenavista. [21] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.

Rad. 44001-23-33-000-2020-00022-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 26 de noviembre de 2020. [22] “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.” [23] “Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 8.

De la nulidad del acto de elección de contralor departamental, de los diputados a las asambleas departamentales; de concejales del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personeros, contralores municipales y miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento.

El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE. La competencia por razón del territorio corresponde al Tribunal con jurisdicción en el respectivo departamento.” Para el momento de la admisión de la demanda, el Municipio de Malambo disponía de 119.920 habitantes. [24] “Sección Quinta: (…) 3.

Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos.” [25] Esta posición ha sido recientemente ratificada por esta Sala de Sección en sentencia de 18 de febrero de 2021. Rad. 73001-23-33-000-2020- 00045-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [26] En la Constitución de 1886 se le asignó la defensa de los intereses de la Nación, la procura del cumplimiento del ordenamiento jurídico y la vigilancia de la conducta oficial de los servidores públicos. [27] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Rad. 05001232600019930178101. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia 28 de enero de 2009. [28] Corte Constitucional. Sentencia C-245 de 1995. M.P. Antonio María Barrera Carbonell. [29] Corte Constitucional. Sentencia C-569 de 1997. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [30] Corte Constitucional, sentencia C-399 de 1995 [31] Corte IDH.

Caso Furlán y familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246. [32] “El recurso se interpondrá y sustentará ante él a quo en el acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes, y se concederá en el efecto suspensivo. Si el recurso no es sustentado oportunamente el inferior lo declarará desierto y ejecutoriada la sentencia.” [33] “Art. 328 de la Ley 1564 de 2012: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.” Norma aplicable a los procesos contencioso–administrativos por disposición expresa del art. 306 del C.P.A.C.A. [34] “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.” [35] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 25000-23-41-000-2020-00409-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 4 de marzo de 2021. [36] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [37] Corte Constitucional. Sentencia C-105 de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero. [38] “Por medio del cual se fijan los estándares mínimos para el concurso público y abierto de méritos para elección de personeros municipales.” [39] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.” [40] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 76001-23-33-000-2016-00233-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 8 de junio de 2017. [41] Ibidem. [42] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 44001-23-33-000-2020-00022-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 26 de noviembre de 2020. [43] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 54001-23-33-000-2020-00044-01. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 25 de marzo de 2021. [44] Con fundamento en auto de 12 de abril de 2021. [45] “En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.” [46] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2020-00022-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Auto de 5 de noviembre de 2020. [47] Art. 29 constitucional. [48] En los Municipios de Puerto Colombia, Sabanalarga, Maicao y Buenavista. [49] M.P. Rocío Araújo Oñate. [50] Para el caso particular, la Federación Colombiana de Autoridades Locales (FEDECAL) y el establecimiento de comercio CREAMOS TALENTOS. [51] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 76001-23- 33-000-2016-00233-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia del 8 de junio de 2017. [52] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 8 de octubre de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 73001-23-33-000-2020-00081-01. [53] Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 8 de junio de 2017, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 76001-23-33-000-2016-00233-01. [54] Correspondientes a la primera, tercera y quinta de un total de 5 páginas, como lleva a entenderlo su numeración. [55] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Rad. 08001-23-33-000-2012-00113-01(20556). M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Sentencia de 14 de julio de 2016. [56] M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. [57] Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada. [58] “La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes.” [59] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Rad. 27001-23-31-000-1997-03012-01. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia de 10 de marzo de 2011. [60] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 85001-23-33-000-2017-00019-03. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 22 de marzo de 2018. [61] Sentencia del 19 de febrero de 2009, Radicación: 30598, M.P. María del Rosario González de Lemos [62] Sentencia de 27 de junio de 2012, Radicación: 34867, M.P. José Leónidas Bustos Martínez;

Sentencia de 18 de agosto de 2010, Radicación: 33559, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés; Sentencia de 29 de abril de 2015, Radicación: 45469,.M.P. Eyder Patiño Cabrera [63] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 85001-23-33-000-2017-00019-03. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 22 de marzo de 2018. [64] De conformidad, con el artículo 2° de la Constitución Política de Colombia. [65] Ibidem. [66] Ibidem. [67] Resoluciones N°S. 138 y 140 de septiembre de 2019. [68] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2019-00079-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 18 de febrero de 2021. [69] Ordinal 3°, artículo 3° de la Ley 1437 de 2011. [70] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [71] Ricardo Enrique Berdejo Insignares; Edilberto Cassiani Sara; Víctor Enrique Algarín Palma;

Estefani Esmeralda Castro Ávila; Carlos Eduardo Taibel Polanco; Edilsa Matilde Cortina Arrieta; Antonia Bolivar Moreno; Rosa María de la Hoz Romo. [72] Que se nutre del principio de conservación de la ley que aplica frecuentemente la Corte Constitucional en sus sentencias de inexequibilidad. Ver: Corte Constitucional. Sentencia C-633 de 2016.

M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.