MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Accede parcialmente COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / FACTOR OBJETIVO Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 3 del artículo 132 del CCA. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 NUMERAL 3 NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / CLÁUSULA EXORBITANTE DEL CONTRATO ESTATAL / ANULACIÓN DEL CONTRATO - Revocado La sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la nulidad del acto de terminación unilateral del contrato proferido por la demandante, porque el contrato estaba regido por el derecho privado y la contratante no podía aplicar el artículo 45 de la ley 80 que consagra tal potestad.

También revocará la decisión de anular el contrato porque: (i) no se reunían las condiciones para anularlo de oficio y (ii) las causales de nulidad aplicadas por el tribunal no se configuraron porque el contrato podía celebrarse directamente y no está probado que la contratista hubiese sido mal calificada en el período anterior de prestación de servicio.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 45 CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / INAPLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - No es una facultad aplicable a los contratos regidos por derecho privado / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Facultad del juez del contrato El régimen aplicable al contrato de suministro No. 011-2012 suscrito entre la E.S.E. y FUNSABI es el derecho privado, por disposición expresa del numeral 6 de artículo 195 de la Ley 100 de 1993 que dispone: “6.

En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública.” De conformidad con lo anterior, al contrato No. 011-2012, no le eran aplicables las normas la Ley 80 de 1993 sobre terminación unilateral.

La sentencia de primera instancia consideró que la declaratoria de terminación unilateral del contrato de suministro No. 011-2012 se realizó en ejercicio de la potestad otorgada en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, que permite dar por terminado el contrato cuando se presente alguna de las causales de nulidad establecidas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

Tal facultad no puede ser aplicada en los contratos regidos el derecho privado, porque en estos, dicha declaración solo puede hacerse por el juez del contrato. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 195 NUMERAL 6 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 44 NUMERALES 1,2 Y 4 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 45 MANUAL INTERNO DE CONTRATACIÓN DE LA ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD / SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO - Requería autorización previa de la junta directiva / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - No podía estar sustentada en la omisión del trámite de la autorización de la junta directiva / CONTRATO DE SUMINISTRO - No se encontraba viciado de nulidad La autorización previa de la junta directiva para la suscripción de contratos por parte del gerente de la E.S.E. Hospital Municipal Rubén Cruz Vélez de Tuluá se encuentra establecida en el artículo 11 del manual interno de contratación de la entidad (…) La omisión del trámite de la autorización de la junta directiva no constituye justa causa para dar por terminado el contrato, por tratarse de un procedimiento interno de la entidad que no afecta la representación de quien suscribió el contrato a su nombre y por tanto no genera ninguna situación que lo invalide.

(…) En el caso concreto, el gerente de la E.S.E. Hospital Municipal Rubén Cruz Vélez de Tuluá tenía la calidad de representante legal, por lo cual se presumía facultado para suscribir los contratos propios del giro ordinario de sus negocios, como es el caso del contrato No. 011 de 2012 para el suministro de medicamentos. En virtud de lo anterior, la ausencia de autorización de la junta directiva para la suscripción del referido contrato no genera que el mismo se encuentre viciado de nulidad.

FACULTADES DEL REPRESENTANTE LEGAL DE LA ENTIDAD ESTATAL / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS / NULIDAD DEL CONTRATO - No se genera por la ausencia o extralimitación de las facultades del representante legal De conformidad con lo dispuesto en el artículo 840 del Código de Comercio, las facultades del representante legal para la realización de los actos propios del giro ordinario de los negocios de su representada se presumen, por lo cual la ausencia o extralimitación de facultades no generan la nulidad de los contratos, sino que pueden derivar en su inoponibilidad, tal como lo dispone el artículo 841 del Código de Comercio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 840 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 841 MANUAL INTERNO DE CONTRATACIÓN DE LA ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD / CONTRATACIÓN DIRECTA / CONTRATO DE SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS / PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN DIRECTA El contrato No 011-2012 fue celebrado de manera directa porque FUNSABI era el proponente que había prestado al hospital el servicio de suministro de medicamentos dentro del año anterior, causal que se ajusta a lo dispuesto en el manual interno de contratación. De otra parte, contrario a lo considerado por la sentencia de primera instancia, en el proceso no se probó que el comité de compras de la entidad hubiese emitido concepto desfavorable respecto del contratista, lo que significa que no existe evidencia de que se hubiese desconocido el requisito exigido para la procedencia de la contratación directa.

TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DE LA PRUEBA DE LOS PERJUICIOS / NEGACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / NEGACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE El documento elaborado por el revisor fiscal de FUNSABI no contiene los soportes de los valores establecidos como perjuicios por la terminación anticipada del contrato y en el expediente tampoco obran medios probatorios que sustenten la información a la que se hace referencia en el mismo.

Corolario de lo anterior, se tiene que no existe prueba que sustente la pretensión de reconocimiento de daño emergente formulada por el demandante. NO EJECUCIÓN DEL CONTRATO / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Por la ganancia dejada de percibir por cuenta de la terminación unilateral del contrato / CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - No acreditada En relación con la pretensión de reconocimiento y pago de los daños causados por la pérdida de oportunidad derivada de la no ejecución del contrato de suministro No. 011-2012, la Sala considera que es procedente reclamar por dicho concepto la ganancia dejada de percibir por cuenta de la terminación unilateral del contrato, pero le corresponde al demandante probar cuál era el monto de la utilidad esperada si el contrato se hubiese ejecutado en su totalidad.

En el presente caso, el valor del contrato de suministro No. 011-2012 fue de mil doscientos millones de pesos ($1.200.000.000), los cuales serían pagados de acuerdo a los pedidos de medicamentos a lo largo de los 10 meses de ejecución. En el contrato no se definió qué porcentaje del precio correspondía a la utilidad a reconocer al contratista y el demandante tampoco aportó pruebas que permitan establecer los valores que por concepto de esa ganancia esperaba percibir.

De conformidad con lo anterior, no existe prueba que permita acceder al reconocimiento de los perjuicios reclamados por concepto de pérdida de oportunidad por la terminación unilateral del contrato de suministro No. 011-2012. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00176-01(50125) Actor: FUNDACIÓN SALUD Y BIENESTAR - “FUNSABI” Demandado: E.S.E. HOSPITAL MUNICIPAL RUBÉN CRUZ VÉLEZ DE TULUÁ Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Se revoca la sentencia de primera instancia y en su lugar se anula el acto de terminación unilateral porque en un contrato privado la contratante no puede ejercer la facultad prevista en el artículo 45 de la ley 80 de 1993.

Se revoca también la nulidad del contrato declarada de oficio en primera instancia. Se niega el reconocimiento de perjuicios por no estar probados. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 3 de diciembre de 2013.

Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 3 del artículo 132 del CCA.

I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- El 30 de agosto de 2012, FUNSABI presentó demanda contra la E.S.E. Hospital Municipal Rubén Cruz Vélez de Tuluá[1](en adelante la E.S.E.) En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: “1. Que es nula la resolución 323 del 9 de julio de 2012, por la cual la ESE declaró la terminación unilateral del contrato de suministro de medicamentos No. 011-2012, firmado el 23 de marzo de 2012 por FUNSABI y la ESE demandada, y demás actos administrativos conexos, con los cuales se resolvieron los recursos administrativos, incluyendo la liquidación del contrato. 2.

Declárese a la ESE HOSPITAL RUBÉN CRUZ VELEZ DE TULUÁ, representada por la Gerente, o por quienes hagan sus veces, administrativamente responsable del incumplimiento contractual, causados por la acción u omisión, a FUNDACIÓN SALUD Y BIENESTAR “FUNSABI”, al dar por terminado unilateralmente el contrato de suministro No. 011-2012. 3. Declárese a la ESE HOSPITAL RUBÉN CRUZ VELEZ DE TULUA Valle, representada por la Gerente, o por quien haga sus veces, administrativamente responsable de los perjuicios materiales -daño emergente y lucro cesante-, Rompimiento del Equilibrio Económico y Oportunidad Contractual, causados por la acción u omisión, a FUNDACIÓN SALUD Y BIENESTAR “FUNSABI”, al cancelar unilateralmente el contrato de suministro No. 011-2012, que se relaciona en el acápite de hechos y pruebas, configurándose un abuso del derecho, autoridad, revocatoria directa, sin consentimiento, en perjuicio o detrimento de FUNSABI. art. 16 L.446/98-. 4.

Condenar, en consecuencia, a la ESE HOSPITAL RUBÉN CRUZ VELEZ DE TULUÁ VALLE, a título de reparación, resarcimiento o indemnización de los daños ocasionados, a pagar a la demandante – FUNSABI – o a quien represente sus derechos, los perjuicios de orden material – daño emergente y lucro cesante, INDEMNIZACIONES-, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de cuarenta y un millones setecientos veintiún mil trescientos veintitrés pesos (41.721.323), más la indexación e intereses de mora o a lo que resulte probado dentro del proceso, o en su defecto, en forma genérica, - art, 16 L.446/98- 5.

Condenar, en consecuencia, a la ESE HOSPITAL RUBÉN CRUZ VELEZ DE TULUA VALLE, a título de reparación, resarcimiento o indemnización de los daños ocasionados, a pagar a la demandante – FUNSABI – o a quien represente sus derechos, los perjuicios por la perdida de oportunidad, por los meses restantes del contrato, los cuales se estiman como mínimo el la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE millones TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO mi pesos ($389.394.000), más la indexación de intereses de mora o a lo que resulte probado dentro del proceso, o en su defecto, en forma genérica. art.16 L. 446/98- 6.

La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A., aplicando en la liquidación la variación promedio mensual de índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo, lo que sea más favorable a FUNSABI y los intereses moratorios, párrafo 3 del artículo 192 el C.P.A.C.A.;

ART: 884 C.Cio y art. 16 L.446/98. 7. A la sentencia que le ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 192 del C.P.A.C.A.” 2.- La accionante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1- El 1° de marzo de 2012 FUNSABI y la E.S.E. suscribieron el contrato de suministro de medicamentos No. 011-2012[2], por la suma de mil doscientos millones de pesos ($1.200.000.000) y por el término de diez (10) meses.

El valor del contrato se pagaría de acuerdo con las sumas mensuales facturadas por la entrega efectiva de los medicamentos suministrados. 2.2.- En ejecución del contrato la E.S.E. solicitó el suministro de medicamentos para el mes de marzo de 2012, los cuales fueron entregados a satisfacción por FUNSABI. 2.3. La E.S.E. incumplió sus obligaciones contractuales al pagar tardíamente los medicamentos suministrados en el mes de marzo y al no realizar pedido de medicamentos para los meses siguientes. 2.4.- Mediante Resolución No. 323 del 9 de julio de 2012[3], la gerente de la E.S.E. terminó unilateralmente el contrato de suministro No.011-2012 y ordenó su liquidación. La decisión se fundamentó en que el contrato fue suscrito con desconocimiento del manual interno de contratación, por no haber agotado el procedimiento de selección objetiva y no contar con autorización de la junta directiva. 2.5.- FUNSABI presentó recurso de reposición contra la Resolución No. 323 del 9 de julio de 2012, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. 346 del 27 de julio de 2012, que confirmó íntegramente la decisión de terminación unilateral del contrato de suministro No. 011-2012.

B. Posición de la parte demandada 3.- La E.S.E. contestó la demanda de manera extemporánea[4]. C. La sentencia recurrida 4.- Mediante sentencia proferida en la audiencia inicial celebrada el 3 de diciembre de 2013, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró de oficio la nulidad absoluta del contrato de suministro No. 011-2012 celebrado entre FUNSABI y la E.S.E. [5], negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.

El tribunal consideró lo siguiente: 4.1.- El contrato No. 011-2012 incurrió en dos anomalías “(…) i) la ausencia de autorización para efectuar la contratación por parte de Junta Directiva de la ESE y ii) el no haberse surtido un proceso de selección objetiva del contratista.” 4.2.- De acuerdo con la Ley 100 de 1993, el Decreto 1876 de 1994 y el Decreto 734 de 2012, los contratos celebrados por las Empresas Sociales del Estado se rigen por el derecho privado, y están facultadas para expedir su manual interno de contratación. 4.2.1.- El Acuerdo No. 006 del 8 de septiembre de 2010 modificó el estatuto de contratación de la E.S.E. y estableció la aprobación previa de la junta directiva como requisito para la celebración de contratos cuya cuantía excediera los 20 SMMLV. 4.2.2.- El contrato de suministro No. 011-2012 se suscribió por la suma de mil doscientos millones de pesos m/cte.

($1.200.000.000), por lo que era necesaria la autorización de la junta directiva para que el contrato “naciera con el lleno de las formalidades, que conllevan a su perfeccionamiento en la vida jurídica.” 4.3.- De conformidad con el manual interno de contratación de la E.S.E., la contratación directa era procedente para contratos que superaran la cuantía de los 20 SMMLV, siempre y cuando se presentara un oferente que cumpliera con las condiciones de idoneidad, garantía, especialidad y seriedad en el suministro, lo cual no se cumplió en el contrato No. 011-2012. 4.3.1.- En la suscripción del contrato No. 011-2012 no se tuvo en cuenta que FUNSABI fue previamente calificada de manera insatisfactoria por el comité de compras de la entidad, por haber incurrido en incumplimientos relacionados con la oportunidad, servicio al cliente y mala calidad de los medicamentos suministrados.

Y al omitirse la valoración del concepto negativo realizado sobre el contratista por el comité de compras, se desecharon las reglas de selección objetiva. 4.4.- Para que el contrato No 011- 2012 fuera válido, no solo debieron acreditarse los requisitos establecidos por el derecho privado (artículo 1502 del Código Civil), sino también los tramites necesarios para garantizar la primacía del interés general frente a la autonomía de la voluntad, por lo que, en ausencia de estos, el contrato estaba viciado de nulidad. 4.5.- Las omisiones aducidas se enmarcan en las causales segunda y tercera de nulidad absoluta contenidas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 al haber sido realizada la contratación bajo expresa prohibición legal y con abuso o desviación de poder. 4.6.- La gerente de la E.S.E. Hospital Municipal Rubén Cruz Vélez obró de manera correcta al aplicar y darle alcance a la facultad consagrada en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 al expedir la Resolución 323 de 2012 que terminó unilateralmente el contrato de suministro No. 011-2012, porque con ello corrigió el destino contractual en aras de proteger el erario y los fines propios del Estado. 4.6.1.- La decisión de la administración al terminar unilateralmente el contrato “no resultaba apresurada, sino que fue fruto de un análisis de conveniencia, en beneficio del interés de los administrados.” 4.7.- Concluyó que no había lugar al reconocimiento y pago de prestación alguna porque el contrato No. 011-2012 fue liquidado unilateralmente y el pago correspondiente al mes de marzo de 2012 se ordenó en el acta de liquidación. 4.8.- Dando aplicación al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señaló que se causaron objetivamente las costas del proceso condenando a la demandante a su pago.

D. Recurso de apelación 5.- La accionante apeló la sentencia de primera instancia. Sustentó su recurso en las siguientes razones:[6] 5.1.- El tribunal desconoció la naturaleza rogada de la jurisdicción de lo contencioso administrativo al declarar de oficio la nulidad del contrato de suministro No. 011-2012, lo que vulneró los derechos de FUNSABI, otorgando beneficios al demandado que contestó la demanda de manera extemporánea. 5.2.- El tribunal no tuvo en cuenta que los miembros de la junta directiva habían aprobado previamente el presupuesto de la entidad y conocían la necesidad de firmar el contrato de suministro de medicamentos, objeto que tiene relación directa con el servicio prestado por la E.S.E. Hospital Municipal Rubén Cruz Vélez de Tuluá, por lo que no era viable considerar que faltara el requisito de aprobación. 5.3.- FUNSABI cumplía con los requisitos para suscribir el contrato de suministro, por lo que no existió violación a la selección objetiva.

II. CONSIDERACIONES E.- Decisión a adoptar 6.- La sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la nulidad del acto de terminación unilateral del contrato proferido por la demandante, porque el contrato estaba regido por el derecho privado y la contratante no podía aplicar el artículo 45 de la ley 80 que consagra tal potestad.

También revocará la decisión de anular el contrato porque: (i) no se reunían las condiciones para anularlo de oficio y (ii) las causales de nulidad aplicadas por el tribunal no se configuraron porque el contrato podía celebrarse directamente y no está probado que la contratista hubiese sido mal calificada en el período anterior de prestación de servicio. 6.1.- En relación con los perjuicios, la Sala negará su reconocimiento porque: (i) no se acreditó el porcentaje de utilidad dejada de percibir que se solicitó a título de pérdida de oportunidad y (ii) no se presentaron pruebas que soportaran los costos solicitados como daño emergente. 7.- En la primera parte de la decisión se expondrán las razones por las cuales se estima que el contrato no debió ser terminado por la entidad, ni anulado por el tribunal.

En la segunda parte, se abordará lo relacionado con la inexistencia de pruebas que demuestren el monto de los perjuicios reclamados en la demanda. F. La facultad de terminación unilateral establecida en el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 no es aplicable a los contratos regidos por derecho privado 8.- El régimen aplicable al contrato de suministro No. 011-2012 suscrito entre la E.S.E. y FUNSABI es el derecho privado, por disposición expresa del numeral 6 de artículo 195 de la Ley 100 de 1993 que dispone: “6.

En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública.” De conformidad con lo anterior, al contrato No. 011-2012, no le eran aplicables las normas la Ley 80 de 1993 sobre terminación unilateral. 9.- La sentencia de primera instancia consideró que la declaratoria de terminación unilateral del contrato de suministro No. 011-2012 se realizó en ejercicio de la potestad otorgada en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, que permite dar por terminado el contrato cuando se presente alguna de las causales de nulidad establecidas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

Tal facultad no puede ser aplicada en los contratos regidos el derecho privado, porque en estos, dicha declaración solo puede hacerse por el juez del contrato. G. El contrato de suministro No. 011- 2012 no se encontraba viciado de nulidad, ni podía ser terminado de manera unilateral 10.- La autorización previa de la junta directiva para la suscripción de contratos por parte del gerente de la E.S.E. Hospital Municipal Rubén Cruz Vélez de Tuluá se encuentra establecida en el artículo 11 del manual interno de contratación de la entidad de la siguiente manera: <<ARTÍCULO 11: DE LOS CONTRATOS QUE DEBEN SER AUTORIZADOS POR LA JUNTA DIRECTIVA.

Requieren aprobación previa por parte de la Junta Directiva la celebración de los siguientes contratos. (…) Por su cuantía: Los contratos de mayor cuantía, de acuerdo al numeral 2 del artículo 10 del presente manual.” 10.1.- La omisión del trámite de la autorización de la junta directiva no constituye justa causa para dar por terminado el contrato, por tratarse de un procedimiento interno de la entidad que no afecta la representación de quien suscribió el contrato a su nombre y por tanto no genera ninguna situación que lo invalide. 10.2.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 840 del Código de Comercio, las facultades del representante legal para la realización de los actos propios del giro ordinario de los negocios de su representada se presumen, por lo cual la ausencia o extralimitación de facultades no generan la nulidad de los contratos, sino que pueden derivar en su inoponibilidad, tal como lo dispone el artículo 841 del Código de Comercio. 10.3.- En el caso concreto, el gerente de la E.S.E. Hospital Municipal Rubén Cruz Vélez de Tuluá tenía la calidad de representante legal, por lo cual se presumía facultado para suscribir los contratos propios del giro ordinario de sus negocios, como es el caso del contrato No. 011 de 2012 para el suministro de medicamentos.

En virtud de lo anterior, la ausencia de autorización de la junta directiva para la suscripción del referido contrato no genera que el mismo se encuentre viciado de nulidad. 11.- En cuanto a la selección objetiva para el contrato No 011-2012, la misma se rigió por lo dispuesto en el manual interno de contratación de la E.S.E. Hospital Municipal Rubén Cruz Vélez de Tuluá, que en el parágrafo segundo del artículo 21 establece:

ARTÍCULO 21: CONTRATACIÓN DIRECTA. Es el procedimiento mediante el cual la Empresa hace conocer a uno o más oferentes su necesidad de realizar una obra, adquirir un bien o servicio y las condiciones generales y específicas que en cada caso se establezcan, a fin de obtener sus propuestas. (…)

PARÁGRAFO 2: CONTRATACIÓN DIRECTA CON FORMALIDADES PLENAS: Cuando se trate de contratos cuyo valor sea superior a los 20 Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes, se realizará a través de contratación directa con formalidades plenas. Es decir, se requerirá de contrato con todas sus cláusulas y formalidades y mínimo dos (2) propuestas, excepto en los casos de exclusividad establecida en la ley y el reglamento, evento en el cual se adjudicará al proponente exclusivo y/o al proponente que en el año anterior haya prestado el servicio al Hospital, por su idoneidad, garantía, especialización, seriedad en la prestación de los servicios y suministro de bienes relacionados con la misión del Hospital. >> 11.1.- El contrato No 011-2012 fue celebrado de manera directa porque FUNSABI era el proponente que había prestado al hospital el servicio de suministro de medicamentos dentro del año anterior, causal que se ajusta a lo dispuesto en el manual interno de contratación. De otra parte, contrario a lo considerado por la sentencia de primera instancia, en el proceso no se probó que el comité de compras de la entidad hubiese emitido concepto desfavorable respecto del contratista, lo que significa que no existe evidencia de que se hubiese desconocido el requisito exigido para la procedencia de la contratación directa.

H.- El restablecimiento del derecho 12.- El demandante solicitó que se condenara a la E.S.E. al pago del daño emergente sufrido por la terminación unilateral del contrato, conformado por los gastos en que incurrió para (i) la legalización del contrato (póliza de cumplimiento y calidad del servicio, publicación en el periódico LA REPÚBLICA, gastos de viáticos y transporte y gastos legales) y (ii) los perjuicios por la terminación del contrato (ampliación e implementación de su nómina, adecuación logística y financiación del contrato del primer mes de funcionamiento).

Como prueba de estos perjuicios aportó el documento “VALORACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS A FUNSABI, POR LA TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO POR PARTE DEL CONTRATANTE HOSPITAL RUBÉN CRUZ VÉLEZ E.S.E.”, suscrito por el revisor fiscal de la fundación. 12.1.- El documento elaborado por el revisor fiscal de FUNSABI no contiene los soportes de los valores establecidos como perjuicios por la terminación anticipada del contrato y en el expediente tampoco obran medios probatorios que sustenten la información a la que se hace referencia en el mismo.

Corolario de lo anterior, se tiene que no existe prueba que sustente la pretensión de reconocimiento de daño emergente formulada por el demandante. 13.- En relación con la pretensión de reconocimiento y pago de los daños causados por la pérdida de oportunidad derivada de la no ejecución del contrato de suministro No. 011-2012, la Sala considera que es procedente reclamar por dicho concepto la ganancia dejada de percibir por cuenta de la terminación unilateral del contrato, pero le corresponde al demandante probar cuál era el monto de la utilidad esperada si el contrato se hubiese ejecutado en su totalidad. 13.1.- En el presente caso, el valor del contrato de suministro No. 011- 2012 fue de mil doscientos millones de pesos ($1.200.000.000), los cuales serían pagados de acuerdo a los pedidos de medicamentos a lo largo de los 10 meses de ejecución. En el contrato no se definió qué porcentaje del precio correspondía a la utilidad a reconocer al contratista y el demandante tampoco aportó pruebas que permitan establecer los valores que por concepto de esa ganancia esperaba percibir. 14.- De conformidad con lo anterior, no existe prueba que permita acceder al reconocimiento de los perjuicios reclamados por concepto de pérdida de oportunidad por la terminación unilateral del contrato de suministro No. 011-2012.

I.- Solicitud del expediente digital 15.- Encontrándose el expediente al despacho para proferir sentencia, la señora Sara Villamarín Torres de Redjudicial – Sistema Judicial SAS, a través de correo electrónico recibido en el despacho el 19 de febrero de 2021, solicitó se compartiera el expediente digital del proceso. 15.1.- La sala accederá a la solicitud en los términos del Acuerdo PCSJA20- 15581 del Consejo Superior de la Judicatura.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. - REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDA. - En su lugar, DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones No. 323 del 9 de julio de 2012 y 346 del 27 de julio de 2012 expedidas por la E.S.E Hospital Rubén Cruz Velez de Tuluá, Valle, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TERCERA. – No hay lugar a reconocimiento y pago de perjuicios a favor de la demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. CUARTA. - Sin condena en costas.

QUINTA. – Por Secretaría y través de los medios electrónicos idóneos, permítase a los interesados el acceso al expediente digital en los términos del Acuerdo PCSJA20-15581 del Consejo Superior de la Judicatura. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Magistrado Con salvamento de Voto ----------------------- [1] Cuaderno 3, Folios 62 – 73. [2] Cuaderno 2, folios 49 al 52. [3] Cuaderno 3, Folios 22 al 24. [4] Cuaderno 3, Folios 115 y116 [5] Cuaderno principal, Folios 128 al 144. [6] Cuaderno principal, Folio 145